Boletim de Serviço Eletrônico em 25/10/2021
Timbre

Análise nº 122/2021/MM

Processo nº 53500.074066/2021-02

Interessado: Comissão Especial de Licitação (CEL), Prestadoras de Serviços de Telecomunicações

CONSELHEIRO

MOISÉS QUEIROZ MOREIRA

ASSUNTO

Análise das Impugnações ao Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz.

EMENTA

Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL. 5G. impugnações.

A apresentação das impugnações foram tempestivas, atendendo ao disposto no item 3 do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

Provimento parcial das impugnações, cujas retificações sugeridas não trazem impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital, não havendo necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital.

Não acolhimento dos demais argumentos trazidos pelas Impugnantes, negando-lhes provimento

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e alterações - Lei Geral de Telecomunicações – LGT;

Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz;

Processo nº 53500.004083/2018-79;

Processo nº 53500.066038/2021-11; e

Processo nº 53500.074066/2021-02.

RELATÓRIO

Trata-se da análise das Impugnações ao Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, apresentadas por TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 7520545), TIM S.A. (SEI nº 7520632), CLARO S.A (SEI nº 7520452), FELIPE LUCIANO PIRES (SEI nº 7519955) e SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES (SEI nº 7519550) doravante denominadas Impugnantes.

DOS FATOS

O Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas Faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz foi aprovado pelo Conselho Diretor em sua Reunião Extraordinária nº 16, de 24 de setembro de 2021, por meio do Acórdão nº 328, de 24 de setembro de 2021 (SEI nº 7450902).

O Aviso de Licitação foi publicado no Diário Oficial da União - DOU em 27 de setembro de 2021, momento em que se iniciou a contagem do prazo para a apresentação de impugnações ao referido Edital.

Foram apresentadas um total de 5 impugnações, abaixo relacionadas:

TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 7520545);

TIM S.A. (SEI nº 7520632);

CLARO S.A (SEI nº 7520452);

FELIPE LUCIANO PIRES (SEI nº 7519955); e 

SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES (SEI nº 7519550).

A Comissão Especial de Licitação (CEL) analisou as documentações encaminhadas por meio do Informe nº 2/2021/CEL.RF (SEI nº 7528022).

Referido informe foi aprovado pela CEL em sua 7ª Reunião, realizada em 15 de outubro de 2021, conforme consta do Registro de Reunião SEI nº 7544194, constante do processo 53500.066038/2021-11.

Na sequência, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE, manifestou-se no Parecer n. 00667/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7553106).

Os autos foram encaminhados ao Conselho Diretor, acompanhados da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 710/2021 (SEI nº 7553363).

Por meio de sorteio realizado em 19 de outubro de 2021 (SEI nº 7555801), os autos foram distribuídos a este Gabinete para fins de relatoria.

São os fatos. Passo à análise.

DA ANÁLISE

As regras e condições para a apresentação de impugnações ao Edital foram estabelecidas em seu item 3, abaixo transcrito:

3. IMPUGNAÇÃO DO EDITAL

3.1. Eventuais impugnações ao Edital e seus anexos deverão ser encaminhadas à CEL por meio do SEI em até 10 (dez) dias contados de sua divulgação, devendo-se observar a mesma estrutura de parametrização indicada nos subitens 2.1.1 e 2.1.2 deste Edital, indicando-se, no campo "informação", que se trata de "Impugnação do Edital".

3.1.1. A CEL se manifestará sobre as eventuais impugnações apresentadas, encaminhando-as, com parecer da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, para o Conselho Diretor, nos termos do art. 17, § 1º, do Regulamento de Licitação para Concessão Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

3.2. As impugnações não terão efeito suspensivo e deverão ser decididas até a data fixada para o recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

3.3. Caso sejam acolhidas as impugnações, a CEL divulgará Aviso, no Diário Oficial da União - DOU, informando as partes do Edital alteradas e a Licitação será refeita desde o início, ressalvando-se a hipótese em que as alterações do Edital não importarem em modificação das condições para a elaboração das propostas.

3.4. O não oferecimento de impugnação ao Edital no prazo, e a subsequente entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, pressupõe que a Proponente tem dele pleno conhecimento e que aceita, incondicionalmente, os seus termos, vedadas alegações posteriores de desconhecimento ou discordância de suas cláusulas ou condições, bem como das normas regulamentares pertinentes.

3.5. Decairá do direito de impugnar os termos deste Edital o interessado que, mesmo indicando suas falhas ou irregularidades, não o fizer no prazo estabelecido no item 3.1.

3.6. No caso de alteração do Edital, substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, caberá a apresentação de impugnações especificamente relacionadas às modificações havidas, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua divulgação.

3.7. As impugnações formuladas e as decisões da ANATEL serão juntadas, para conhecimento geral, aos autos do processo administrativo, disponível no Sistema Eletrônico de Informações – SEI, acessível pelo sítio da Anatel em www.gov.br/anatel.

Em síntese, as impugnações, que devem ser dirigidas à CEL, devem ser apresentadas no prazo de até 10 dias após a publicação do Aviso de Licitação, para posterior análise da Comissão e manifestação da PFE. Na sequência, o Conselho Diretor deverá decidir sobre a questão até a data fixada para o recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, no caso, 27 de outubro de 2021.

Quanto ao mérito, as impugnações não possuem efeito suspensivo e, no caso de acolhimento, poderá implicar no reinício da Licitação, ressalvando-se  a hipótese em que as alterações do Edital não importarem em modificação das condições para a elaboração das propostas.

No que tange à tempestividade, considerando a publicação do Aviso de Licitação se deu em 27 de setembro de 2021, o prazo para submissão das impugnações se encerrou em 7 de outubro de 2021. Os protocolos de todas as documentações, conforme atestado pela CEL no Informe nº 2/2021/CEL.RF (SEI nº 7528022), ocorreram no último dia do prazo, tendo atendido ao prazo estabelecido.

Verificada a regularidade das impugnações apresentadas, passa-se a seguir à análise de seu mérito. Com o intuito de facilitar o entendimento, seguirei estrutura de análise semelhante à realizada pela CEL e pela PFE, ou seja, considerando individualmente cada umas da impugnações apresentadas.

TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 7520545)

Em sua carta, a Telefônica Brasil S.A., doravante denominada Telefônica, apresentou impugnação aos itens 1.3, 4.1 e 4.4.3 do Edital, ao item 2.1 do Anexo III do Edital e às Cláusulas 2.1, 3.3, 5.3, §2º, 6.2 e 6.3 do Anexo IX ao Edital da Licitação, que serão tratados individualmente a seguir:

Item 1.3 do Edital 

O item 1.3 do Edital, que dispõe sobre o prazo para a assinatura do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências, segue abaixo transcrito

1.3. O Termo referente à outorga correspondente deverá ser assinado pela Proponente vencedora em até 10 (dez) dias da convocação feita pela Anatel e será publicado resumidamente no Diário Oficial da União, como condição para sua eficácia, no prazo de até 5 (cinco) dias úteis da sua assinatura.

Conforme resumido pela CEL em seu Informe nº 2/2021/CEL.RF, a requerente alega que o prazo para convocação das proponentes vencedoras para a assinatura dos Termos de Autorização deve ser indicado expressamente pelo Edital, sob pena de ilegalidade por violação do imperativo da segurança jurídica e previsibilidade nas relações entre os particulares e o Poder Público.

Aponta, como motivo da insatisfação com o dispositivo, que as proponentes vencedoras não possuem ciência acerca do intervalo temporal entre a conclusão do leilão e o prazo para apresentação das Garantias de Execução de Compromissos, não tendo conhecimento do prazo que irão dispor para negociar a obtenção das Garantias junto às instituições financeiras.

No referido Informe, a CEL apresentou as seguintes ponderações:

3.5.2. A fundamentação não merece prosperar. Trata-se de situação idêntica à de todos os certames pregressos da Agência, em que não há data previamente fixada para a convocação para assinatura dos Termos de Autorização. 

3.5.3. Não se vislumbra razoável definir ex-ante tal data, pois ela depende de etapas processuais de duração variável, em especial adjudicação, homologação e tratamento de eventuais recursos, bem como da operacionalização das atividades pela área técnica da Anatel visando à assinatura dos Termos de Autorização, aspecto que varia em função dos lotes para os quais há proposta vencedora, da divisão dos compromissos e de eventuais compromissos adicionais, das condições da proponente vencedora (particularmente em hipótese de consórcio), entre outros. 

3.5.4. Nesse cenário, inexiste qualquer insegurança jurídica e imprevisibilidade para as partes, vez que a própria convocação é o marco temporal adotado para fixar o momento processual a partir do qual a proponente vencedora deve atender à obrigação de assinatura do Termo e, por conseguinte, apresentar os instrumentos de garantia correspondentes.  

3.5.5. Ainda, fixou-se prazo razoável desde a convocação até o momento de assinatura do Termo, podendo tal prazo ser prorrogado uma única vez, pelo mesmo período, por solicitação da Adjudicatária, devidamente justificada, formulada antes do término do período previamente designado, na forma do item 9.15 do Edital. 

Por sua vez, a PFE, no Parecer n. 00667/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU, se manifestou nos seguintes termos:

15. De fato, trata-se de situação idêntica à de todos os certames pregressos da Agência, em que não há data previamente fixada para a convocação para assinatura dos Termos de Autorização.

16. E nem poderia ser diferente, na medida em que tal data depende de etapas processuais de duração variável, tais como nos exemplos citados pelo corpo técnico.

17. Ademais, consoante bem destacado pelo corpo técnico, inexiste qualquer insegurança jurídica e imprevisibilidade para as partes, na medida em que a própria convocação é o marco temporal adotado para fixar o momento processual a partir do qual a proponente vencedora deve atender à obrigação de assinar Termo, tendo sido fixado prazo razoável desde a convocação até o momento de assinatura do Termo, podendo tal prazo ser prorrogado, na forma do item 9.15 do Edital.

18. Opina-se, assim, pelo indeferimento da presente impugnação.

Fato relevante, apontado tanto pela CEL quanto pela PFE, é a coerência do dispositivos com todos os certames anteriores da Agência. Ademais, foi precisamente apontado que a fixação de tal prazo se mostra inviável, uma vez que as etapas anteriores à convocação para a assinatura do Termo não possuem período estabelecido, e dependem de diversos fatores.

Ainda, não que se falar em desrespeito a segurança jurídica e imprevisibilidade para as partes, pois a regra estabelecida é clara ao determinar o marco temporal adotado para fixar o momento processual a partir do qual a proponente vencedora deve atender à obrigação de assinar Termo.

Pelo exposto, acompanho a visão apresentada pela CEL e pela PFE, devendo a presente impugnação ser indeferida.

Itens 4.1 e 4.4.3 do Edital 

A segunda impugnação apresentada pela Telefônica se referem aos itens 4.1 e 4.4.3, abaixo transcritos:

4.1. Será admitida a participação nesta licitação de empresas constituídas segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998, que tenham, entre seus objetivos, a exploração de serviço de telecomunicações, isoladas ou consorciadas, ou aquelas que, inclusive as estrangeiras, não atendendo a essas condições, comprometam-se, por meio de declaração conforme MODELO nº 1 do ANEXO V, a adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas, com observância das exigências previstas neste Edital.

(...)

4.4.3. Declaração, de que residem no País, dos sócios detentores da maioria das cotas ou ações com direito a voto, em se tratando de pessoas naturais. Sendo essas pessoas jurídicas, deverão apresentar a comprovação de sua constituição, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998;

Em sua petição, a prestadora alegou que os itens citados consubstanciam exigências ilegais, vez que não possuem amparo em norma válida, pois decorreriam do disposto no Decreto nº 2.617/1998, o qual teria perdido seu fundamento de validade com o advento da Lei nº 14.195, de 26 de agosto de 2021, que revogou o art. 18, parágrafo único, da Lei nº 9.472/1997. Assim requereu a exclusão dos dispositivos, sob pena de ilegalidade.

De maneira a melhor compreender as condições para a participação no certame reunidas no item 4.1, e o impacto do Decreto nº 2.617/1998 nas regras estabelecidas, a CEL as dividiu nos seguintes tópicos:

(i) a empresa deve ser constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País; 

(ii) a maioria das cotas ou ações com direito a voto da empresa deve pertencer a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998; 

(iii) a empresa deve ter, entre seus objetivos, a exploração de serviço de telecomunicações; 

(iv) a empresa pode participar de forma isolada ou consorciada; 

(v) a empresa que não atender às condições anteriores, inclusive as estrangeiras, deve se comprometer, por meio de declaração conforme modelo previsto no Edital, a adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas.  

Para seguir com a análise, vale transcrever o disposto no parágrafo único do art. 18 da LGT (que foi revogado pela Lei nº 14.195, de 2021), bem como o art. 1º do citado Decreto:

Da LGT:

Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:
[...]
Parágrafo único. O Poder Executivo, levando em conta os interesses do País no contexto de suas relações com os demais países, poderá estabelecer limites à participação estrangeira no capital de prestadora de serviços de telecomunicações. (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021)

 

Do Decreto nº 2.617:

Art 1º As concessões, permissões e autorizações para exploração de serviços de telecomunicações de interesse coletivo poderão ser outorgadas ou expedidas somente a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País.

Diante da literalidade dos dispositivos regulamentares, concluiu a Comissão que somente o tópico "ii" guarda relação com a previsão do Decreto nº 2.617. Isso porque as condições estabelecidas nos demais itens constam de outros instrumentos normativos. O item "i", apesar de também ser mencionado no Decreto, decorre primeiramente do artigo 133, inciso I, da Lei nº 9.472/1997 e do artigo 47 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Conforme esclarecido pela CEL, o tópico “iii” decorre de obrigações oriundas da legislação tributária, no sentido de se poder associar a atividade ao fato gerador dos tributos aplicáveis. A condição disposta no tópico “iv” é suportada, por sua vez, pelo art. 89, inciso VI, da Lei nº 9.472/1997 e pelo artigo 55 e seguintes do Regulamento de Licitação da Anatel. Por fim, a condição explicitada no tópico “v” advém do constante dos artigos 47 e 92 do Regulamento de Licitação da Anatel, os quais se mostram importantes para assegurar a participação do maior número possível de interessadas. 

Quanto a vigência do Decreto nº 2.617/1998, vejo que tanto a CEL quanto a PFE discorreram precisamente sobre o assunto, concluindo pela perda de seu fundamento de validade, sendo, portanto, revogado tacitamente. Dessa maneira, considerando que a previsão geral contida no art. 1º do Decreto nº 2.617/1998 não mais subsiste, entende-se necessário a retirada da referência realizada no Edital à mencionada norma.

Dessa forma, considerando o entendimento de não validade do Decreto, e a avaliação das condições trazidas pelo item 4.1 do Edital, entende-se que cabe discussão somente quanto ao tópico "ii" acima. Sobre a manutenção do referido condicionante, a PFE assim discorreu:

27. A despeito de eventual discussão a respeito da possibilidade de a Agência poder impor exigência semelhante à prevista na norma revogada tacitamente com o objetivo de propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, este tipo de restrição dependeria, necessariamente, de motivação específica nos autos.

28. Não obstante, como bem registrado pela CEL, não há nestes autos, qualquer tipo de motivação que pudesse justificar a imposição de exigência semelhante à prevista no Decreto nº 2.167/1998.

29. Na realidade, quando o Conselho Diretor da Agência teve oportunidade de pronunciar-se acerca das restrições previstas no art. 1º do Decreto em questão, consignou, nos termos do Acórdão nº 381, de 06 de julho de 2020 (SEI nº 5726550), não serem vislumbrados benefícios relacionados à sua vigência. Verifique-se o teor do mencionado decisum:

(...)

30. Além das restrições constantes do Decreto terem sido objeto de revogação tácita, portanto, o Órgão Máximo da Agência já se manifestou no sentido de que a regulação da composição do capital acionário das prestadoras a que se referia o Decreto nº 2.617/1998 não mais se justificaria, antes mesmo da revogação do parágrafo único do art. 18 da LGT.

31. Em outras palavras, além de não mais existir a regra geral prevista na norma em questão, o Conselho Diretor já se manifestou, no mérito, pela ausência de benefícios quanto à sua manutenção. Esse fato, somado à ausência de motivação específica nos autos que pudesse sustentar a imposição da restrição em comento no caso concreto, torna adequada a exclusão da exigência editalícia.

32. Nesse sentido, tem-se que a CEL registrou que “essa regra somente consta no Edital por erro material, consistindo em mera menção desatualizada ao art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998”. Por esta razão, propôs-se a exclusão da expressão “a maioria das cotas ou ações com direito a voto da empresa deve pertencer a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998” do item 4.1 do Edital.

Ou seja, entendeu a PFE, e também a própria CEL, que este tipo de restrição dependeria, necessariamente, de motivação específica nos autos, o que não ocorreu. Adicionalmente, recordou-se que o Conselho Diretor, em avaliação anterior da questão, já teria se manifestado de que a regulação da composição do capital acionário das prestadoras a que se referia o Decreto nº 2.617/1998 não mais se justificaria, antes mesmo da revogação do dispositivo da LGT.

Diante das justificativas apresentadas, concordo com as conclusões expressadas por ambos os órgãos, das quais julgo pertinente transcrever àquela trazida pela CEL em seu Informe nº 2/2021/CEL.RF:

3.5.20. Dessa feita, verifica-se improcedente o pedido de exclusão do item 4.1 do Edital, o qual se encontra devidamente embasado na legislação e na regulamentação setorial, propondo-se tão somente a retificação do item no sentido de excluir a parte do texto que não se aplica, qual seja: "em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998". Esse ajuste não altera o mérito das condições de participação, vez que a exigência em questão não é aplicável desde o momento em que ocorreu a revogação do parágrafo único do artigo 18 da Lei nº 9.472/1997, tendo permanecido no texto do Edital como referência desatualizada. Por conseguinte, a retificação em comento não implica a necessidade de conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

3.5.21. Vale registrar, de toda sorte, que mesmo que se entendesse que o conteúdo do tópico "ii" era aplicável - o que repisa-se, não é o caso -, ainda assim a correção não ensejaria reabertura de prazo para a realização das sessões públicas, uma vez que essa correção amplia o leque de participação e não o contrário.

Com isso, propôs-se nova redação ao item 4.1 do Edital, à qual estou de acordo e ratifico:

4.1. Será admitida a participação nesta licitação de empresas constituídas segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, que tenham, entre seus objetivos, a exploração de serviço de telecomunicações, isoladas ou consorciadas, ou aquelas que, inclusive as estrangeiras, não atendendo a essas condições, comprometam-se, por meio de declaração conforme MODELO nº 1 do ANEXO V, a adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas, com observância das exigências previstas neste Edital.

Quanto ao item 4.4.3., a CEL justificou que ele se limita a prever a documentação necessária para comprovar o atendimento da condição apontada no tópico “ii” acima, concluindo que, Consequentemente, uma vez que a condição explicitada não é aplicável, também o item 4.4.3 é inexigível, propondo-se a retificação do Edital a fim de que seja excluído, sem renumeração dos demais itens, de modo a não gerar dúvidas para as proponentes.

Quanto a eventual incidência dos itens 3.3 e 3.6 do Edital, que resultariam na necessidade de republicação do Edital, é válido replicar entendimento expressado pela PFE:

35. Oportuno destacar que a alteração a ser promovida no item 4.1 e a exclusão do item 4.4.3 do Edital decorrem de um equívoco de caráter meramente material, eis que a norma à qual se referem as exigências em questão não mais existia no mundo jurídico, tendo em vista a revogação tácita do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998, que ocorreu pouco antes da publicação do Edital, com a edição da Lei nº 14.195, de 26 de agosto de 2021.

36. A exclusão da exigência consagrada no art. 1º do Decreto nº 2.617/97 decorre da própria revogação do parágrafo único do art. 18 da LGT, que a amparava, não sendo novidade no mundo jurídico à época da publicação do Edital. Foi excluída apenas a menção a uma norma desatualizada, afastando exigências que não seriam consideradas cabíveis no contexto fático destes autos.

37. Trata-se, portanto, de um erro material, que não possui impacto nas condições de participação. E, ainda que se entendesse que a alteração em questão seria uma inovação sob o ponto de vista jurídico, o que se admite para argumentar, não se trataria de uma modificação substancial a ponto de justificar a incidência dos itens 3.3 e 3.6 do Edital, que refletem a redação dos §§3º e 6º do Regulamento de Licitação aprovado pela Resolução nº 98/1998, e assim estabelecem:

(...)

38. No caso, como já explicitado, ocorreu a mera referência, errônea, a uma norma já revogada. A alteração promovida, assim, além de apenas sanar o equívoco encontrado, não implicando alteração substancial ou relevante, acaba, na prática, por simplificar as condições para a elaboração das propostas, eliminando a apresentação de documento que não poderia ser exigido.

39. Dessa maneira, entende-se pela desnecessidade de refazimento do certame ou republicação do Edital, não se aplicando o teor do item 3.3 do Edital, bem como de abertura de prazo para a impugnação das alterações promovidas, também não se aplicando o item 3.6 do Edital.

Assim, concordo com as alterações ao Edital sugeridas pela CEL, e convalidadas pela PFE, bem como com o entendimento da inaplicabilidade dos itens 3.3 e 3.6.

Item 2.1 do Anexo III do Edital 

O item 2.1 do Anexo III do Edital estabelece o que se segue:

2.1. É facultada às proponentes vencedores a apresentação de renúncia, por escrito, a qual deverá indicar as subfaixas de radiofrequência por elas detidas que, somadas ao espectro de radiofrequência adquirido no presente certame, excedam os limites impostos no Edital ou na regulamentação.

De início, a Telefônica apontou que a disposição editalícia não faz qualquer referência à possibilidade de as proponentes vencedoras apresentarem renúncia parcial a subfaixas de radiofrequência contidas em um mesmo Termo de Autorização, para atender aos limites de espectro previstos no Edital ou na regulamentação, o que fragilizaria a posição das proponentes.

Seguiu apresentando argumentos no sentido de que a regulamentação atual possibilitaria a renúncia parcial, não havendo vedação à renúncia de parte das subfaixas contempladas em um mesmo termo de autorização. Conclui a requerente alegando que “diante da absoluta compatibilidade da possibilidade de apresentação de renúncias parciais com a legislação e regulamentação vigentes, bem como com entendimentos pretéritos da Anatel, qualquer vedação imposta a essa alternativa seria uma absoluta afronta à legalidade e proporcionalidade e configuraria, até mesmo, um venire contra factum proprium por parte da Agência” e, com esse fundamento, entende que “a modificação do item 2.1 do Anexo III do Edital é imperiosa, a fim de prever expressamente a possibilidade de apresentação de renúncias parciais”.

Sobre o assunto, assim ponderou a CEL:

3.5.25. O pleito de modificação do item apontado, porém, é incompatível com o escopo dos regramentos de um Edital de Licitação. 

3.5.26. De pronto, há que se notar que não é apropriado definir condições e critérios relativos a renúncias de autorizações, temática de natureza geral, no âmbito de um instrumento que somente será aplicável a um conjunto de outorgas.  

3.5.27. Trata-se da mesma lógica que motivou a recomendação 9.2.15 do Tribunal de Contas da União, disposta no Acórdão nº 2032/2021-TCU-Plenário: 

(...)

3.5.29. Note-se que a lógica é a mesma. Por conseguinte, eventual alteração ao item 2.1 do Anexo III do Edital no sentido de estabelecer regras aplicáveis à renúncia de outorgas seria incoerente e introduziria insegurança jurídica, pois teria o condão de fixar tratamento diferenciado para situações similares, apenas em razão de o caso estar ou não associado à presente licitação. 

3.5.30. Por fim, conforme apontado pela requerente, há que se observar que a Anatel vem tratando casos relacionados à renúncia parcial de autorizações de uso de radiofrequências. Nesse sentido, a CEL expediu o Esclarecimento 004 - Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel apresentando a sistemática que será observada no curso do procedimento licitatório, a qual se baliza pelas mesmas premissas atualmente seguidas pelo Conselho Diretor da Agência no tratamento dos pedidos de renúncia de autorizações de uso de radiofrequências pelas prestadoras.

Em sua manifestação, a PFE apontou que não cabe ao Edital estabelecer condições e critérios para a realização de renúncia parcial, questão de caráter geral e que, portanto, deve atender às regras previstas na regulamentação.

Em adição, julgo imperioso destacar que CEL publicou, em 14 de outubro último, o Esclarecimento 004, apresentando a sistemática que será observada no curso do procedimento licitatório, a qual se baliza pelas mesmas premissas atualmente seguidas pelo Conselho Diretor da Agência no tratamento dos pedidos de renúncia de autorizações de uso de radiofrequências pelas prestadoras. O inteiro teor do esclarecimento pode ser acessado na página da Anatel na internet, em sessão específica sobre o presente Edital.

Diante do exposto, entendo pela improcedência da presente impugnação.

Cláusula 5.1 do Anexo IV-A do Edital 

O Anexo IV-A do Edital trata especificamente dos compromissos associados à migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku, à desocupação da faixa de 3.625 MHz a 3.700 MHz e à implementação de redes públicas. Especificamente, o item 5.1 apresente a seguinte redação:

5.1. Das decisões tomadas no GAISPI, caberá recurso ao Conselho Diretor da Anatel ou ao Ministério das Comunicações, conforme suas respectivas competências legais, no prazo de 5 (cinco) dias da reunião na qual ocorreu a deliberação.

Em sua petição, a requerente entende necessária a modificação do item 5.1 do Anexo IV-A do Edital, para prever o prazo de 10 dias úteis para interposição de recursos em face de decisões do GAISPI, com fundamento nos artigos 23 e 59 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA), alegando que o atual prazo de 5 dias seria ilegal. 

Sobre a legalidade do referido prazo, a CEL se manifestou nos seguintes termos:

3.5.33. Em primeiro lugar, o artigo 23 da LPA somente exige que os atos do processo sejam realizados em dias úteis, não havendo qualquer incompatibilidade com o comando disposto no item 5.1 do Anexo IV-A do Edital, em especial em face do constante dos itens 2.9 e 2.9.1 do Instrumento, que prorroga o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal, ambos em Brasília/DF: 

(...)

3.5.34. Em segundo lugar, no que se refere ao artigo 59 da LPA, é imprescindível observar que ele é aplicável apenas na ausência de disposição legal específica: 

(...)

3.5.35. No caso de procedimentos licitatórios da Anatel para conferência de autorizações de uso de radiofrequências, contudo, a Lei nº 9.472/1997, em seu artigo 22, inciso II, confere ao Conselho Diretor da Agência a competência para aprovar normas próprias de licitação e contratação: 

(...)

3.5.36. Por óbvio, faz parte desses regramentos definir os prazos aplicáveis para a realização dos atos processuais pertinentes, os quais devem ser fixados em observância aos princípios da finalidade, da eficiência e da razoabilidade.  

3.5.37. Nesse sentido, há que se observar que nem todos os prazos recursais podem aguardar o período de 10 dias úteis, sob pena de se colocar em risco a efetividade do assunto regulado. É o caso, por exemplo, dos recursos previstos nos artigos 30 e 31 do Regulamento de Licitações da Anatel, que variam entre 2 e 3 dias úteis. 

3.5.38. As decisões do GAISPI também se enquadram neste contexto, uma vez que o atraso decorrente da concessão de prazos recursais muito longos pode acarretar impactos de ordem bilionária nas atividades do Grupo e atrasar medidas fundamentais para a proteção de sistemas de recepção de TV aberta por satélite pela população em geral e para transmissões de estações terrenas de prestadoras de serviços de telecomunicações.  

3.5.39. Assim, a impugnação não merece prosperar, pois além de o item 5.1 do Anexo IV-A do Edital ser  compatível com o princípio da legalidade, já que, como visto, está na esfera de competência da Agência estabelecer regras próprias para o procedimento em questão e que tais regras afastam o prazo geral do artigo 59 da LPD, nos termos do próprio artigo, e com os demais princípios e regras que regem a atuação da Administração, o atual prazo de 5 dias mostra-se coerente com a situação regulada, além de conferir tempo suficiente para que eventuais recursos às decisões do GAISPI sejam apresentados.  

Corroborando o entendimento da CEL, a PFE também entendeu pela legalidade do prazo estabelecido, estando conforme com a LPA e com as competências atribuídas ao Conselho Diretor pela LGT.

Lembro que o prazo de 5 dias é o mesmo estabelecido para a interposição de recursos contra decisões do GIRED, no âmbito do Edital do 700 MHz, realizado em 2014. Pelos motivos replicados na presente análise, concordo com a posição de indeferimento da presente impugnação.

Cláusula 2.1 do Anexo IX do Edital 

O Anexo IX, que definiu Minuta do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequência, trouxe a seguinte redação em sua Cláusula 2.1.

Cláusula 2.1. A presente Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências é expedida pelo prazo de 20 (vinte) anos [10 (dez) anos], a contar da data de publicação do extrato do presente Termo no D.O.U, a título oneroso, associada à Autorização para Prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP [Serviço de Comunicação Multimídia - SCM], expedida pelo TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO Nº xxxx/20xx/xxxx – ANATEL, publicado no D.O.U. de xxx de xxxxx de 20xx, prorrogável, sucessivamente, a título oneroso, nos termos da Lei nº 9.472, de 1997 e da regulamentação vigente à época do vencimento, estando sua vigência condicionada à manutenção dos requisitos previstos neste Termo.

A manifestação da Telefônica se dá no sentido de que a referida cláusula deveria ser modificada para prever expressamente as condições que irão reger a cobrança pela prorrogação da autorização de uso de radiofrequências, ao invés de remeter à regulamentação vigente à época da prorrogação, sob pena de nulidade. Ainda, entende que a cláusula deveria remeter “à regulamentação vigente no momento da assinatura do termo de autorização de uso de radiofrequência, ou seja, a Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, que aprovou o Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, ou então outra norma que venha a ser editada futuramente, desde que com condições mais favoráveis à autorizatária, mas nunca em seu prejuízo, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica e previsibilidade”.

A CEL, em seu Informe, destacou que a discussão sobre o tema não é nova, tendo sido objeto de contribuição à Consulta Pública nº 9/2020, referente ao Edital. Em resposta à contribuição à época, a Anatel esclareceu que não é adequado dispor sobre as regras para a prorrogação no instrumento editalício, tendo em vista que essas regras podem ser diferentes no momento da prorrogação, em prejuízo ao tratamento isonômico entre as prestadoras. Ressaltou que há plena segurança no que diz respeito à outorga inicial, advertindo-se que a prorrogação constitui mera expectativa de direito, que poderá não se concretizar caso se caracterize uma das hipóteses do art. 167 da LGT

Seguiu analisando o pleito, no Informe nº 2/2021/CEL.RF, conforme abaixo transcrito:

3.5.42. Conforme apontado, inexiste infringência ao imperativo da segurança jurídica e previsibilidade que deve reger as relações entre os particulares e o Poder Público, pois a regra definida dispõe, de forma clara, que serão respeitadas as mesmas condições aplicáveis a qualquer outorga na época da análise do pleito de prorrogação, impedindo-se que a autorizada seja prejudicada ou beneficiada em relação às demais concorrentes. 

3.5.43. Ademais, como a autorizada terá ciência das condições específicas de precificação e pre-requisitos de eventual prorrogação com antecedência, já que há prazo legal para a apresentação prévia do pleito de prorrogação, estará em sua esfera de discricionariedade optar por requerer a prorrogação ou não, sendo inadmissível imputar ao Poder Público alegações de prejuízo por escolha que cabe à própria prestadora. 

3.5.44. Finalmente, a condição para prorrogação em nada não afeta a sistemática de precificação da autorização de uso de radiofrequências inicial que ora se licita, tendo em vista que o estudo de precificação realizado pela Anatel e auditado pelo TCU contempla o uso da faixa apenas pelo período dessa outorga, pois a prorrogação, conforme esclarecido, é mera expectativa que pode não se concretizar. 

Em seu parecer, a PFE pontuou que prever, desde logo, as regras aplicáveis à prorrogação acabaria por engessar a atuação administrativa, sobretudo no contexto introduzido pela Lei nº 13.879/2019 de, em tese, infinitas possibilidades de prorrogação da autorização de uso de radiofrequência, o que levaria as interessadas, dado esse caráter perene, a possuírem, na prática, direito adquirido a regime jurídico, o que é vedado pela legislação e jurisprudência pátrias.

Seguiu a PFE argumentando sobre a ausência de direito adquirido à prorrogação, bem como contextualizando a diferença entre as regras para prorrogação estabelecidas em certames anteriores e o presente:

59. Deve-se salientar que inexiste direito adquirido à prorrogação do direito de uso de radiofrequências, nostermos previstos no art. 167 da LGT: há mera expectativa de direito, que pode ou não se concretizar.

(...)

Deve ser salientado, ademais, como já dito, que o contexto normativo é diverso daquele existente nos certames anteriores. Isso porque somente era prevista uma única prorrogação, dinâmica diversa da abrangida por este Edital.

63. Somente com o advento da Lei nº 13.879, de 03 de outubro de 2019, que alterou a a LGT, passou-se a prever a possibilidade de prorrogações sucessivas, conferindo um caráter indeterminado ao número de prorrogações. A cada prorrogação, é necessário que sejam observadas as normas pertinentes, ou seja, o regramento vigente à época.

64. Ora, se não seria pertinente que fossem estabelecidas regras estanques ante a ausência de direito adquirido à prorrogação, como demonstrado, com maior razão faz-se necessária a observância dos regramentos vigentes à época da prorrogação de direito que, à luz da LGT, pode ocorrer de forma sucessiva.

65. No contexto de única prorrogação, até fazia sentido que um regramento editalício específico regesse aquela única prorrogação, dado o caráter limitado e determinado. Já no contexto normativo de possibilidade de infinitas prorrogações, admitir que uma regra editalícia venha a reger, ad aeternum, essas infinitas prorrogações seria o mesmo que limitar indeterminadamente o poder do legislador, o que não se admite, notadamente dada a impossibilidade de existência de direito adquirido a regime jurídico. Destaca-se que na situação sob análise não se está diante de caso de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, institutos protegidos pela Constituição Federal inclusive frente à lei. Como visto, aqui há mera expectativa de direito à prorrogação, de modo que o interessado realmente deve observar a legislação vindoura aplicável.

66. Da mesma forma que o Decreto nº 10.402/2020 possibilitou a aplicação da lei que viabilizou a possibilidade de prorrogações sucessivas para os direitos vigentes, o contexto normativo pode ser alterado de diversas formas e vieses, os quais devem ser, necessariamente, observados.

67. Dessa maneira, a redação apresentada na norma editalícia, ao determinar que a prorrogação deverá atender à regulamentação vigente à época do vencimento do direito de uso de radiofrequências atende à dinamicidade do setor e consequente possibilidade de alterações legais e regulamentares.

68. Por fim, deve ser destacado que a pretensão da impugnante de somente atender às regras editadas posteriormente quando elas trouxerem condições mais favoráveis à autorizatária não possui qualquer fundamento jurídico. Não se pode conceber um "regime jurídico intermediário" composto apenas de regras que a prestadora entenda mais benéficas. As regras são aplicadas de forma indistinta às prestadoras e devem observar o cenário jurídico vigente à época da prorrogação, como visto.

Enfatizo, por fim, o ponto de que a precificação do presente certame considera somente o prazo inicial da autorização, não sendo levado em conta, no cálculo realizado, eventual período da prorrogação. Isso porque o ônus a ser imputado à proponente vencedora, no momento da prorrogação, deverá ser avaliado considerando o momento específico, e deverá ser uniforme à todos os concorrentes.

Diante dos argumentos colocados, concluiu-se a impugnação é improcedente.

Cláusula 3.3 do Anexo IX do Edital 

Ainda sobre o mesmo anexo, a requerendo impugno sua cláusula 3.3., que assim dispõe:

Cláusula 3.3. O requerimento para a prorrogação do direito de uso das radiofrequências deverá ser encaminhado à ANATEL nos termos da regulamentação.

Na linha da impugnação apresentada para a cláusula 2.1, a requerente solicitou a modificação da Cláusula 3.3 do Anexo IX do Edital para prever expressamente as condições que irão reger o requerimento de prorrogação do Termo de Autorização, o que, na visão da demandante, poderia ser feito por meio de inclusão de referência ao art. 167, §§ 1º e 2º, da LGT. 

Em sua manifestação, a CEL pontuou que a menção à regulamentação não afasta a aplicabilidade das disposições legais pertinentes, pois o termo regulamentação deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo tanto os regramentos editados pela Anatel, quanto aqueles trazidos pela Lei nº 9.472/1997 e outras aplicáveis. Adicionalmente, esclareceu que, de toda forma, a regulamentação da Agência sempre deve estar em plena consonância com o constante da Lei, sob pena de sua invalidade, não sendo necessária qualquer menção expressa à Lei nº 9.472/1997.

A PFE ratificou o entendimento da CEL, pontuando que ao fazer referência à regulamentação, deve se compreender todo o arcabouço legal e regulatório aplicável.

Considerando as pertinentes justificativas apresentadas, manifesto concordância quando à redação da Cláusula 3.3, não havendo necessidade de qualquer ajuste.

Cláusula 5.3, §2º, do Anexo IX do Edital 

A próxima cláusula do Anexo IX onde houve contestação por parte da Telefônica foi a 5.3, § 2º, que estabeleceu o seguinte:

Cláusula 5.3. A AUTORIZADA não terá direito adquirido à manutenção das condições existentes na data de assinatura deste Termo, devendo observar os novos condicionamentos que venham a ser impostos por lei ou pela regulamentação a ser editada pela ANATEL.

§1º Com vistas a assegurar a contiguidade das Autorizações para Uso de Blocos de Radiofrequências, a Subfaixa objeto desta Autorização poderá ser alterada pela ANATEL, desde que dentro da Faixa correspondente, respeitadas as demais condições da outorga, especialmente a largura de faixa autorizada.

§2º Na situação prevista no §1º desta Cláusula, a ANATEL promoverá a alteração deste Termo e concederá prazo suficiente à AUTORIZADA para adequação.

A impugnação apresentada refere-se tão somente ao prazo que será concedido pela Anatel para a adequação à eventual alteração do Termo. Entende a prestadora pela necessidade de modificar referido dispositivo, para estabelecer o prazo mínimo facultado às autorizadas para se adequarem à alteração promovida pela Anatel ou para indicar os parâmetros técnicos que serão considerados pela Agência na indicação de um “prazo suficiente”, sob risco de afrontar o imperativo da segurança jurídica. 

Sobre o pleito, a Comissão argumentou, de maneira similar a itens anteriores, que não é apropriado definir, no âmbito de um instrumento que somente será aplicável a um conjunto de outorgas, condições e critérios relativos a aspectos de natureza geral, que abrangem situações que transcendem a licitação.

Prosseguiu apontando que a definição do que consiste em prazo razoável para a alteração do uso de faixas de radiofrequências depende do cenário concreto, sendo fixado em função das condições observadas no caso, respeitados parâmetros de contorno definidos na regulamentação.

Por sua vez, a PFE lembrou que não há como já prever no Edital de Licitação eventuais novos condicionamentos e as alterações deles decorrentes. Em outras palavras, não se pode dizer de antemão a natureza de eventual alteração: uma modificação simples demandaria prazo curto para ser implementada, enquanto que alterações mais complexas exigiriam maior período de adequação por parte da prestadora.

Nessa linha, a definição do prazo razoável deverá considerar o caso concreto, a ser analisado pela Agência oportunamente, sempre acompanhando de justificativa pertinente.

Adicionalmente, a CEL realizou os seguintes apontamentos:

3.5.55. Por conseguinte, eventual alteração ao § 2º da Cláusula 5.3 do Anexo IX do Edital no sentido de definir o prazo para adequação ao novo cenário de operação das faixas detidas pela autorizada seria incoerente e introduziria insegurança jurídica, pois teria o condão de fixar tratamento diferenciado para situações similares, apenas em razão de o caso estar ou não associado à presente licitação. 

3.5.56. Por fim, cumpre esclarecer que a matéria se encontra atualmente regulada pelo RUE, em especial nos artigos 4º, parágrafo único, e 12, havendo parâmetros bem claros para nortear a aplicação do comando disposto na Cláusula que se buscava impugnar. 

Como bem lembrado pela PFE, está em trâmite na Agência proposta de revisão do RUE, também prevê regras e parâmetros para tanto. Diante do exposto, voto pelo indeferimento da presente impugnação.

Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX do Edital 

Por fim, o último elemento para o qual a Telefônica apresentou impugnação, foram as cláusulas 6.2 e 6.3 do mesmo Anexo IX, que assim prescrevem:

Cláusula 6.2. A prestadora titular da autorização de radiofrequências em caráter primário que decida utilizar as radiofrequências em município onde essas já estejam sendo utilizadas por titular de autorização de radiofrequências em caráter secundário deverá disponibilizar capacidade de rede ao terceiro interessado ali presente de forma isonômica e não discriminatória e em condições remuneratórias que não inviabilizem o modelo de negócios até então por ele adotado.

Cláusula 6.3. A Anatel arbitrará a decisão em conflitos existentes entre a prestadora titular da autorização em caráter primário e o terceiro interessado no relacionamento existente.

A requerente expõe que “a fim de manter coerência com a orientação adotada pelo Conselho Diretor da Anatel de excluir do Edital disposições que disciplinam o uso secundário do espectro, em linha com a recomendação do TCU e tendo em vista a tramitação do Processo nº 53500.012178/2019-47, cujo objeto é a revisão do RUE, faz-se necessária a exclusão das Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX do Edital”. 

Sobre o assunto, a CEL assim se manifestou:

3.5.58. No ponto, entende-se que assiste razão ao pleito, pelos fundamentos apontados. De fato, as Cláusulas em comento derivam das obrigações que constavam dos itens 10.1 e 11.3 da minuta de Edital, que foram excluídos na versão final aprovada do instrumento. 

3.5.59. Dessa feita, propõe-se a retificação do Edital, mediante a supressão das Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital. 

Manifesto concordância com a posição da Comissão, tendo em vista a decisão do Conselho Diretor de retirar do Edital os itens 10.1 e 11.3 do Edital, que versavam sobre o mesmo assunto. Na ocasião, este Conselho acolheu posicionamento do Tribunal de Contas de União, que apontou que estes temas devem ser tratados em regulamentação específica.

Sobre a aplicação da regra constante dos itens 3.3 (primeira parte) e 3.6 do Edital, a PFE ponderou o que segue:

91. In casu, trata-se de mera retificação do Edital, de modo a adequar seu conteúdo, que não gera qualquer modificação das condições para a elaboração das propostas, não se tratando, portanto, de alteração substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço.

92. Em suma, o acolhimento da presente impugnação enquadra-se na parte final do item 3.3 do Edital, não havendo necessidade de que a Licitação seja refeita desde o início, e, ainda, não havendo alteração substancial ou relevante, incabíveis novas impugnações relacionadas à presente alteração.

Assim, o Edital deve ser retificado para suprimir as 2 cláusulas, não sendo necessário qualquer alteração dos prazos já estabelecidos para realização das sessões públicas de licitação, devendo o certame prosseguir nos exatos moldes e prazos já estabelecidos.

TIM S.A. (SEI nº 7520632)

Em sua petição, a TIM S.A., doravante denominada "Tim", apresentou impugnação aos itens 5.5, “c” do Edital, 8.1 do Anexo IV-A do Edital e Cláusula 6.2. do Anexo IX do Edital. Seguindo a linha da Comissão Especial de Licitação, os dois primeiros serão considerados em conjunto.

Item 5.5, “c” do Edital e Item 8.1 do Anexo IV-A do Edital 

Os itens impugnados pela Tim assim prescrevem:

5.5. São condições de pagamento do valor ofertado nas Propostas de Preço:

(...)

c) No caso de pagamento parcelado, o número máximo de parcelas anuais será igual ao prazo, em anos, do Direito de Uso de Radiofrequências, e o valor de cada parcela será atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, acumulada mensalmente, desde a data da publicação do extrato do Termo de Autorização de Uso de Radiofrequências no Diário Oficial da União – DOU, até a data do efetivo pagamento.

 

ANEXO IV-A

8. Os valores relativos aos custos aos quais se refere o item 2 deste Anexo deverão ser repassados à EAF nos seguintes prazos e percentuais:

a) 1ª Parcela: 50% (cinquenta por cento), em até 10 (dez) dias após a constituição da Entidade;

b) 2ª Parcela: 50% (cinquenta por cento), em até 120 (cento e vinte) dias após o aporte da primeira parcela.

8.1. Os valores das parcelas serão atualizados pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no Diário Oficial da União – DOU até a data do efetivo pagamento.

Para ambos os itens acima citados, a prestadora questiona a correção a ser aplicada ao pagamento das parcelas. Aponta que as redações admitem interpretação no sentido de que sempre haveria a incidência de correção monetária pela variação da taxa adotada (SELIC ou IGP-DI, conforme o caso), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no DOU até a data do efetivo pagamento, mesmo que não decorridos 12 (doze) meses neste intervalo, ressaltando que tal regramento não se coadunaria com a ordem jurídica, apresentando como justificativa uma série de julgados de diferentes tribunais.

Nessa linha, conclui que “a única interpretação legítima que se pode extrair do Edital é no sentido de que só haverá a incidência de correção monetária pela taxa SELIC ou IGP-DI, conforme aplicável, caso o pagamento de qualquer parcela seja após 12 (doze) meses da data de publicação do extrato do Termo de Autorização”.

Ao analisar os argumentos apresentados, a CEL entendeu pela não procedência do pleito, uma vez que, ao contrário do Alegado, não há qualquer afronta à Lei nº 9.069/1995 e à Lei nº 10.192/2001. Para embasar sua opinião, resgatou o Parecer nº 1198/2012/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, relativo a consulta formulada pela prestadora VIVO S.A. sobre a incidência de correção monetária pelo IGP-DI nos pagamentos dos valores decorrentes das propostas de preços vencedoras em prazo inferior a 12 (doze) meses em face de idêntica regra prevista no Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, que concluiu pela legalidade da regra. Vejamos o que dizia referido parecer:

III.  CONCLUSÃO.

34. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União – AGU, opina:

a) pela observação de que, em se tratando de regra constante de Edital, deve haver vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do que dispõe a Lei nº 8.666/1993 e o Regulamento anexo à Resolução nº 65/1998;

b) pela observação de que a interpretação da cláusula 5.6 do Edital nº 004/2012/SPV-Anatel é clara.

b.1) A alínea “a” trata do pagamento do valor total ou do pagamento de, no mínimo, 10% (dez por cento) a ser pago na data da assinatura do Termo de Autorização. Nos termos dessa alínea, a importância a ser paga deve ser atualizada pela variação do IGP-DI, desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento, caso o pagamento ocorra após 12 (doze) meses da data de entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação;

b.2) Já as alíneas “b” e “b.1” tratam dos valores restantes, alíneas sobre as quais incidem os questionamentos da Vivo;

b.3) A alínea “b” estabelece que os valores restantes deverão ser pagos em seis parcelas iguais e anuais (com vencimento, respectivamente, em até 36, 48, 60, 72, 84 e 96 meses contados da data da publicação do Termo de Autorização), sendo a importância a ser paga atualizada, pela variação do IGP-DI, desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento.

b.4) Assim, em resposta ao questionamento da Vivo, esta Procuradoria esclarece que, caso o pagamento dos valores restantes seja efetuado em prazo inferior a 12 (doze) meses, incide sim a atualização pela variação do IGP-DI, já que esta atualização, repita-se, nos termos da cláusula 5.6, alínea “b”, incide desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento.

b.5) A alínea “b.1” trata dos casos em que o pagamento dos valores restantes ocorra após 12 (doze) meses da data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação. Nesse caso, além da atualização pelo IGP-DI, serão acrescidos juros simples de 1% (um por cento) ao mês, incidentes sobre o valor corrigido, desde a data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização.

b.6) Em suma, quanto aos valores restantes, se o pagamento for efetuado em prazo inferior a 12 (doze) meses da data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, incide atualização pelo IGP-DI. Por outro lado, se o pagamento for efetuado após esses 12 (doze) meses, além da atualização pelo IGP-DI, incidem juros de 1% (um por cento).

c) pela observação de que as regras constantes da cláusula 5.6 do edital estão em plena conformidade com a legislação em vigor.

c.1) Além disso não há de se falar em contrariedade à Lei do Plano Real, nos termos da fundamentação exposta no presente opinativo.

d) pela impossibilidade de se equiparar o presente Edital (004/2012/SPV-Anatel) a editais anteriores. Cada certame é regido por seu respectivo instrumento convocatório, não havendo qualquer vinculação entre regras de editais diversos;

e) pela observação de que a Nota nº AGU/LA-01/98 não tem força vinculativa em relação ao presente opinativo, por não ter enfrentado especificamente a matéria tratada no presente parecer. O contexto fático que deu ensejo à referida Nota era diverso do atinente ao presente caso.

De posse do parecer cuja conclusão foi acima replicada, a CEL assim concluiu:

3.5.63. É fundamental observar, ainda, que a não atualização de valores devidos é incoerente com a necessidade de manutenção da contrapartida a ser oferecida pela interessada pelo uso das radiofrequências, a fim de que a coletividade ora representada pelo Estado, titular do recurso, não seja prejudicada em face do particular. Em especial, não prever correção monetária nesse caso ou fixá-la apenas após 12 (doze) meses seria o mesmo que congelar tais valores nesse período de tempo, o que impediria que eles acompanhassem o necessário poder aquisitivo da moeda, prejudicando o uso dos recursos para os fins a que se destinam, entre os quais os projetos a serem executados pela EAF e a EACE.

Na mesma linha da Comissão, a PFE ressaltou que, de acordo com o mesmo Parecer já mencionado, a vedação constante da Lei do Plano Real não se refere pagamento, mas sim à estipulação de cláusula contratual. Ou seja, refere-se à periodicidade anual de cláusulas de reajuste. E não poderia ser de outra forma, até porque, no que se refere ao pagamento, a correção monetária visa apenas e tão somente manter o poder aquisitivo da moeda.

A PFE apontou ainda, em seu Parecer n. 00667/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7553106), que essa mesma questão foi objeto de impugnações no bojo do Edital de Licitação nº 2/2014-SOR/SPR/CD-Anatel, as quais não foram acolhidas. Na ocasião, a Procuradoria exarou os Pareceres 958/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU e 959/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU, nos autos dos processos 53500.020032/2014 e nº 53500.020032/2014.

Adicionalmente, apontou que a questão também foi objeto de ação judicial, proposta por Tim Celular S/A, Intelig Telecomunicações Ltda., Oi S/A e 14 Brasil Telecom Móvel S/A, a qual deu ensejo ao processo nº 29800-39.2013.4.01.3400, em trâmite na 9º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Apesar de ter registrado que, por enquanto, ainda não há notícias de prolação de sentença nesse processo, o pedido liminar no bojo da referida ação foi indeferido.

Assim, diante dos apontamentos feitos pela CEL e pela PFE, estou de acordo com a proposta de indeferimento da presente impugnação.

Cláusula 6.2. do Anexo IX do Edital

A cláusula 6.2 do Anexo IX do Edital também foi objeto de impugnação por parte da Telefônica, ponto anteriormente analisado na presente análise. Considerando que as razões apresentadas pela Tim são similares, e que minha proposta foi de acolhimento da impugnação anterior, em linha com o opinativo da CEL e da PFE, no presente caso sigo com a mesma proposta, devendo o Edital ser retificado para a retirada da mencionada cláusula, bem como da cláusula 6.3

CLARO S.A (SEI nº 7520452)

No documento apresentado por Claro S.A., doravante denominada Claro, foram impugnados os itens 8.1 do Anexo IV-A, 10.1 do Anexo IV-C e a Cláusula 6.2 do Anexo IX do Edital. Quanto aos dois primeiros, seguindo a análise realizada pela CEL, considerando que versam sobre o mesmo assunto, serão tratados simultaneamente.

Itens 8.1 do Anexo IV-A e 10.1 do Anexo IV-C 

Os primeiros itens para os quais a Claro apresentou impugnação seguem abaixo transcritos:

ANEXO IV-A

8. Os valores relativos aos custos aos quais se refere o item 2 deste Anexo deverão ser repassados à EAF nos seguintes prazos e percentuais:

a) 1ª Parcela: 50% (cinquenta por cento), em até 10 (dez) dias após a constituição da Entidade;

b) 2ª Parcela: 50% (cinquenta por cento), em até 120 (cento e vinte) dias após o aporte da primeira parcela.

8.1. Os valores das parcelas serão atualizados pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no Diário Oficial da União – DOU até a data do efetivo pagamento.

 

ANEXO IV-C

10. Os valores relativos aos custos dos compromissos aos quais se refere o item 1 deste Anexo deverão ser repassados à EACE nos seguintes prazos e percentuais:

a) 1ª Parcela: 20% (vinte por cento), em até 30 (trinta) dias após a constituição da Entidade;

b) 2ª a 5ª parcelas: 20% (vinte por cento), de forma escalonada, a cada 6 (seis) meses, a contar da data da primeira parcela.

10.1. Os valores das parcelas serão atualizados pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no Diário Oficial da União – DOU até a data do efetivo pagamento.

Em síntese, conforme resumido pela Comissão Especial de Licitação, a Claro se insurge em face dos dispositivos citados alegando que: “(i.1) contrariam previsão do Edital, devendo esta última prevalecer; (i.2) estabelecem correção monetária em periodicidade inferior ao previsto na legislação, já consagrada por entendimentos dos Tribunais Superiores; (i.3) tendo sido questionados de forma fundamentada no momento da Consulta Pública, não tiveram sua manutenção devidamente motivada por esta d. Agência”. Por conseguinte, requer a modificação da redação dos itens para “fazer constar que a atualização neles prevista, respeitada a periodicidade anual estabelecida pela legislação, deverá seguir a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC”.

Com relação ao item "i.1", alega contradição com o índice utilizado para a correção prevista no item 5.5, alínea c) do Edital, a saber, a Taxa SELIC, e que este descasamento causaria insegurança jurídica nas proponentes. Ainda, sugere que o índice utilizado no corpo do Edital deve prevalecer sobre o de seus Anexos, por serem acessórios.

Sobre esse primeiro argumento, assim se pronunciou a CEL:

3.5.69. De início, quanto à alegação “i.1”, ressalte-se que não há qualquer incoerência ou conflito entre regras do Edital advinda do estabelecimento de índices distintos no caso em análise, vez que esses índices se aplicam a situações diferentes. 

3.5.70. O item 5.5 do Edital define as regras aplicáveis especificamente ao pagamento dos valores ofertados nas Propostas de Preço. Por outro lado, o item 8.1 do Anexo IV-A e o item 10.1 do Anexo IV-C definem as regras a serem observadas para o aporte de recursos na EAF e na EACE, entidades responsáveis pela operacionalização dos compromissos previstos nesses Anexos. 

3.5.71. Não há, nesse cenário, obrigatoriedade de estabelecimento de regras idênticas para cada situação, vez que cada uma possui suas particularidades. 

3.5.72. A fim de melhor esclarecer a questão, transcreve-se abaixo trecho do Informe nº 82/2021/PRRE/SPR (SEI nº 7028612), atualmente com acesso restrito com fundamento no artigo 26, § 3º, da Lei nº 10.180/2001, o qual foi elaborado em atenção à diligência realizada pelo TCU, nos termos do Ofício nº 30280/2021-TCU/Seproc: 

a.24) a motivação de estabelecer índices diferentes para atualizar o valor das parcelas de aporte na EAF e o valor parcelado da outorga, nos termos do item 8.1 do Anexo IV-A da minuta do edital e do item 5.5, “c”, da minuta do edital; 

3.70. O índice previsto para a atualização do valor parcelado pelas autorizações de uso de radiofrequências – taxa SELIC – advém dos regramentos dispostos nos artigos 9º e 12 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (RPPDUR), aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018. Esse índice é o estabelecido como regra geral para outorgas da Anatel, conforme fundamentação constante do processo que resultou no mencionado regulamento (processo SEI nº 53500.030030/2014-80). 

3.71. A definição desse índice, contudo, não levou em consideração sua aplicação a outras possibilidades de pagamento de valores que decorressem da regulação setorial. Assim, para situações distintas de outorgas, haveria que se analisar, no caso concreto, a oportunidade de aplicar a taxa SELIC ou de estabelecer outro critério. 

3.72. A esse respeito, ao avaliar qual seria o índice mais adequado para corrigir os valores a serem aportados na EAF, a Anatel entendeu que o IGP-DI proveria maior coerência com o objeto da obrigação, pois proporcionaria uma atualização compatível com os reajustes de preço do mercado, mantendo a correspondência do valor dos recursos financeiros com as estimativas de custos com equipamentos, mão de obra e outros elementos que estarão sob a responsabilidade da Entidade. 

3.73. Adicionalmente, a adoção do IGP-DI também se alinha ao definido para o custeio da Entidade Administradora do Processo de Redistribuição e Digitalização dos Canais de TV e RTV (EAD), conforme Edital da Licitação nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, mantendo-se certa estabilidade regulatória quanto a esse tipo de regramento. 

3.5.73. Assim, verifica-se que não há contrariedade entre disposições editalícias, ressaltando-se que não há prevalência de uma em relação a outra. 

A PFE, por sua vez, corroborou o entendimento da Comissão. De minha parte, entendo na mesma linha do corpo técnico da Agência e da d. Procuradoria, uma vez serem claras as particularidades de cada situação, bem como entendo apropriada a seleção de cada índice, conforme devidamente justificado.

Quanto à alegação "i.2", observo tratar-se de argumentos similares aos apresentados pela Tim em sua carta de impugnação. Considerando que os pontos foram devidamente tratados anteriormente, julgo desnecessário repisar aqui os mesmo argumentos, pois resta claro que há qualquer afronta à Lei nº 9.069/1995 e à Lei nº 10.192/2001.

Por fim, sobre a alegação "i.3", a Claro aponta que já havia encaminhado questionamento similar quando da elaboração da Consulta Pública nº 9/2020. Entretanto, julga que a resposta apresentada pela Agência à época pela manutenção do IGPD-I não se mostrou devidamente fundamentada.

Quanto ao ponto, não cabe aqui o julgamento da resposta direcionada ao questionamento submetido na Consulta Pública, uma vez que a motivação encontra-se devidamente detalhada no Informe nº 82/2021/PRRE/SPR, conforme acima exposto, não havendo dúvidas de que a decisão da Agência foi devidamente fundamentada e pautou-se em critério coerente com a lógica dos compromissos que serão operacionalizados por meio do emprego do modelo de Grupo e Entidade. 

Pelo exposto, o presente pleito de impugnação não merece prosperar.

Cláusula 6.2 do Anexo IX do Edital

A cláusula 6.2 do Anexo IX do Edital também foi objeto de impugnação por parte da Telefônica e da Tim, ponto anteriormente analisado na presente análise. Considerando que as razões apresentadas pela Claro são similares, e que minha proposta foi de acolhimento da impugnação anterior, em linha com o opinativo da CEL e da PFE, no presente caso sigo com a mesma proposta, devendo o Edital ser retificado para a retirada da mencionada cláusula, bem como da cláusula 6.3

SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES (SEI nº 7519550)

Na petição submetida por Sercomtel S.A. Telecomunicações, doravante denominada Sercomtel, foram impugnados os itens 1.1. do Edital, alíneas a), a.1), b), c), d), e), combinado com a cláusula 2.1. da Minuta de Termo de Autorização para Uso de Radiofrequência, constante do Anexo IX.

Item 1.1. do Edital c/c Cláusula 2.1. do Anexo IX do Edital 

O item 1.1 efetivamente define o objeto da Licitação. Já a cláusula 2.1 do Anexo IX, trata do prazo de vigência a ser registrado no Termo de Autorização. De forma a tornar a presente Análise objetiva, segue abaixo a transcrição dos referidos itens.

1.1. O objeto desta Licitação, dividido em Lotes conforme definidos no ANEXO II e Áreas de Prestação contidas no ANEXO I, é:

a) Lotes Tipo A - A expedição de autorização para uso de Radiofrequências em caráter primário de bloco de 10 + 10 MHz ou blocos de 5 + 5 MHz, na Subfaixa de Radiofrequências de 708 MHz a 718 MHz e de 763 MHz a 773 MHz, disciplinadas pelo Anexo à Resolução nº 625, de 11 de novembro de 2013, pelo prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável a título oneroso, na forma da regulamentação vigente à época do vencimento, sendo a primeira prorrogação até 8 de dezembro de 2044;

a.1) Concomitantemente e vinculada à expedição das autorizações constante no item “a”, será expedida, para todos os municípios com população até 100 (cem) mil habitantes localizados nas mesmas Áreas de Prestação, para as radiofrequências na faixa de 718 MHz a 748 MHz e de 773 MHz a 803 MHz, autorização para uso de Radiofrequências em caráter secundário.

b) Lotes Tipo B, C e D - A expedição de autorização para uso de Radiofrequências em caráter primário de blocos de 80 MHz ou de 20 MHz na Subfaixa de Radiofrequências de 3.300 MHz a 3.700 MHz, disciplinada pelo Anexo à Resolução nº 711, de 28 de maio de 2019, com as alterações promovidas pela Resolução nº 742, de 1º de março de 2021, pelo prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável a título oneroso, na forma da regulamentação vigente à época do vencimento;

c) Lotes Tipo E e F - A expedição de autorização para uso de Radiofrequências em caráter primário de blocos de 50 MHz, na Subfaixa de Radiofrequências de 2.300 MHz a 2.350 MHz, e de blocos de 40 MHz, na Subfaixa de Radiofrequências de 2.350 MHz a 2390 MHz, disciplinada pelo Anexo à Resolução nº 710, de 28 de maio de 2019, pelo prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável a título oneroso, na forma da regulamentação vigente à época do vencimento;

d) Lotes Tipo G e H - A expedição de autorização para uso de Radiofrequências em caráter primário de blocos de 200 MHz na Subfaixa de Radiofrequências de 24,3 GHz a 27,5 GHz, disciplinada pelo Anexo à Resolução nº 742, de 1º de março de 2021, pelo prazo de 20 (vinte) anos, prorrogável a título oneroso, na forma da regulamentação vigente à época do vencimento;

e) Lotes Tipo I e J - A expedição de autorização para uso de Radiofrequências em caráter primário de blocos de 200 MHz na Subfaixa de Radiofrequências de 24,3 GHz a 27,5 GHz, disciplinada pelo Anexo à Resolução nº 742, de 1º de março de 2021, pelo prazo de 10 (dez) anos, prorrogável a título oneroso, na forma da regulamentação vigente à época do vencimento.

 

ANEXO IX

Cláusula 2.1. A presente Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências é expedida pelo prazo de 20 (vinte) anos [10 (dez) anos], a contar da data de publicação do extrato do presente Termo no D.O.U, a título oneroso, associada à Autorização para Prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP [Serviço de Comunicação Multimídia - SCM], expedida pelo TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO Nº xxxx/20xx/xxxx – ANATEL, publicado no D.O.U. de xxx de xxxxx de 20xx, prorrogável, sucessivamente, a título oneroso, nos termos da Lei nº 9.472, de 1997 e da regulamentação vigente à época do vencimento, estando sua vigência condicionada à manutenção dos requisitos previstos neste Termo.

[Para os casos dos Lotes A1 a A15:

Cláusula 2.1. A presente Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências é expedida pelo prazo de 20 (vinte) anos, a contar da data de publicação do extrato do presente Termo no D.O.U, a título oneroso, associada à Autorização para Prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP , expedida pelo TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO Nº xxxx/20xx/xxxx – ANATEL, publicado no D.O.U. de xxx de xxxxx de 20xx, prorrogável, sucessivamente, a título oneroso, nos termos da Lei nº 9.472, de 1997 e da regulamentação vigente à época do vencimento, sendo a primeira prorrogação até 8 de dezembro de 2044, estando sua vigência condicionada à manutenção dos requisitos previstos neste Termo.]

A requerente se manifesta no sentido de que as regras de prorrogação estabelecidas nos itens acima citados deveriam ser modificadas para prever que os direitos de uso de radiofrequências são prorrogáveis, de forma onerosa, por iguais períodos, ao invés de remeter à regulamentação vigente à época da prorrogação.

Entre os argumentos apresentados, destaca-se a alegação de que a prorrogação não é ato discricionário da Anatel, não se tratando de mera expectativa. Aponta ainda que tampouco se pode invocar o Decreto nº 10.4022/2020 como conferidor de uma suposta ampla discricionariedade, pois entende que o próprio Decreto é ilegal, por ampliar as hipóteses previstas em Lei de forma taxativa.

Além das ilegalidades, supõe também que os dispositivos impugnados geram insegurança jurídica para as licitantes, uma vez que a legislação vigente no futuro é desconhecida de todos os seus aspectos. Aponta ainda que, em editais anteriores, as regras para prorrogação foram expressamente previstas.

No que tange aos argumentos apresentados, a CEL assim se manifestou no Informe nº 2/2021/CEL.RF:

3.5.83. O tema trazido pela requerente não é novo, já tendo sido objeto de contribuição à Consulta Pública nº 9/2020, referente ao Edital, e de análise pela Anatel, que concluiu, no Relatório de respostas às contribuições recebidas na Consulta Pública nº 9/2020 pelo SACP e por correspondências (SEI nº 5660630), nos seguintes termos: 

Não é adequado dispor sobre as regras para a prorrogação no instrumento editalício, tendo em vista que essas regras podem ser diferentes no momento da prorrogação, em prejuízo ao tratamento isonômico entre as prestadoras. Ressalte-se que há plena segurança no que diz respeito à outorga inicial, advertindo-se que a prorrogação constitui mera expectativa de direito, que poderá não se concretizar caso se caracterize uma das hipóteses do art. 167 da LGT. 

3.5.84. Conforme apontado, inexiste violação ao princípio da segurança jurídica e da premissa de previsibilidade que deve reger as relações entre os particulares e o Poder Público, pois a regra definida dispõe, de forma clara, que serão respeitadas as mesmas condições aplicáveis a qualquer outorga na época da análise do pleito de prorrogação, impedindo-se que a autorizada seja prejudicada ou beneficiada em relação às demais concorrentes. 

3.5.85. Ademais, como a autorizada terá ciência das condições específicas de eventual prorrogação com antecedência, já que há prazo legal para a apresentação prévia do pleito de prorrogação, estará em sua esfera de discricionariedade optar por requerer a prorrogação ou não, sendo inadmissível imputar ao Poder Público alegações de prejuízo por escolha que cabe à própria prestadora. 

3.5.86. Nesse sentido, note-se que a condição para prorrogação em nada não afeta a sistemática de valoração e disputa pela autorização de uso de radiofrequências, tendo em vista que o estudo de precificação realizado pela Anatel e auditado pelo TCU contempla o uso da faixa apenas pelo período dessa outorga, pois a prorrogação, conforme esclarecido, é mera expectativa que pode não se concretizar. 

3.5.87. No ponto, é imprescindível observar que o pleito de impugnação se fundamenta em entendimento equivocado da legislação e da regulamentação: trata-se de interpretação incorreta de que a prorrogação de autorização de uso de radiofrequências seria um direito da detentora da outorga e deveria ser deferido pelo prazo da autorização original ou o máximo previsto em lei. 

3.5.88. Esse entendimento foi reiteradamente afastado por esta Agência, com amplo suporte de pareceres jurídicos da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE-Anatel), destacando-se, como exemplo, o constante do processo SEI nº 53500.017495/2019-50, referente à avaliação sobre o uso atual e futuro das bandas A e B pelo SMP, do qual se destacam o Parecer nº 00551/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 5861038) e a Análise nº 5/2020/AS (SEI nº 6159582). 

3.5.89. Complementarmente, vale lembrar esclarecer que a menção à regulamentação constante das alíneas do item 1.1 do Edital e da Cláusula 2.1 do Anexo IX do Edital em nada afasta a aplicabilidade das disposições legais pertinentes. 

3.5.90. A esse respeito, há que se interpretar o termo “regulamentação” de forma ampla, abrangendo tanto os regramentos editados pela Anatel, quanto aqueles trazidos pela Lei nº 9.472/1997 e outros aplicáveis.  

3.5.91. Ainda que não fosse esse o caso, mesmo em se realizando interpretação restritiva do termo, por óbvio a regulamentação da Agência sempre deve estar em plena consonância com o constante da Lei, sob pena de sua invalidade. Assim, qualquer instrumento normativo da Anatel reflete ou se limita pelo texto legal e a menção expressa a comando específicos da Lei nº 9.472/1997 não é necessária, podendo inclusive se tornar anacrônica, caso ocorra alteração legislativa no curso do período da outorga. 

3.5.92. Por fim, vale mencionar que as regras previstas em Editais pregressos não são fundamento lídimo em prol do pleito formulado pela requerente, vez que foram elaboradas em contexto legal e regulatório bastante distinto, em que a possibilidade de prorrogação era limitada a uma única vez.  

3.5.93. Note-se que justamente a fixação de regras específicas quanto à prorrogação em Editais pregressos foi o que originou, na prática, lacunas regulatórias que demandaram a edição de Decreto pelo Poder Executivo e interpretação sistemática da regulamentação pelo Conselho Diretor, questões que poderiam ter sido endereçadas de forma diferente se aqueles instrumentos tivessem direcionado a matéria à regulamentação vigente.

Nota-se que a presente impugnação se assemelha à umas das impugnações apresentadas pela Telefônica, no sentido de que tratam de regras estabelecidas para a prorrogação futura de uso de radiofrequências. Da mesma forma, os argumentos apresentados seguem o mesmo racional.

Por esse motivo, as justificativas utilizadas pela área técnica possuem o mesmo racional. De igual forma se manifestou a d. Procuradoria, motivo pelo qual não carece que sejam aqui replicados os excertos de seu opinativo.

Mantendo a mesmo coerência de ideias que expressei anteriormente, quando da análise do pleito da Telefônica, entendo pela inadequação da presente impugnação, devendo a mesma ser indeferida.

FELIPE LUCIANO PIRES (SEI nº 7519955)

Por fim, o Sr. Felipe Luciano Pires apresentou impugnação unicamente ao item 4.2 do Edital.

Item 4.2 do Edital 

O item 4.2 versa sobre vedações à participação na licitação, em virtude de impedimentos definidos pela legislação. Referido item assim prescreve:

4.2. É vedada a participação na licitação de pessoa jurídica impedida pela legislação de participar do certame, que esteja proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos 2 (dois) anos anteriores à data fixada para a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço, com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização.

No caso particular, o requerente contesta a abrangência do termo Poder Público, sugerindo a alteração da redação do item 4.2 do Edital, a fim de constar explicitamente que a vedação à participação na licitação abrange apenas as pessoas jurídicas que estejam proibidas de licitar ou contratar com a União e com a Anatel. Alega ainda que o entendimento abrangente do termo poderia gerar restrição à competitividade do certame, pois restringiria a participação de interessados.

Em sua avaliação, a CEL reconheceu a detalhada exposição quanto à abrangência e possíveis entendimentos que decorrem do emprego da terminologia “Poder Público” na redação do item, contudo apontou que a discricionariedade da Anatel no presente caso está limitada ao comando disposto no artigo 133, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, bem como no artigo 50 do Regulamento de Licitações para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998: 

LGT:

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa: 

[...] 

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofrequência; 

 

Regulamento de Licitações para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência:

Art. 50. Não poderá participar da licitação ou receber concessão, permissão ou autorização, a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicação, ou da caducidade de direito de uso de radiofrequência. 

Parágrafo único. As vedações estabelecidas no caput aplicam-se, também, à empresa, cuja controladora ou controlada encontre-se numa das situações nele previstas. 

A esse respeito, seguiu a CEL apresentando a argumentação que se segue:

3.5.98. A esse respeito, ainda que o termo “Poder Público” possa ser interpretado à luz de definições e entendimentos exarados por outros entes da Administração, particularmente órgãos de controle externo, como o TCU, e órgãos que provêm consultoria jurídica, como a AGU, não cabe ao Edital adentrar nessa seara, mas apenas reproduzir o que prevê a lei. De toda sorte, entende-se que quaisquer interessadas em participar do certame devem levar em consideração a acepção mais abrangente do termo "Poder Público", como medida de precaução e segurança, vez que a lógica do dispositivo constante do item 4.2 do Edital busca justamente evitar que empresas que, em princípio, descumpriram condições acordadas com entes do Estado, em qualquer esfera, estejam aptas a contratar com outro ente, considerando-se que a Administração Pública é una.

Por sue vez, a PFE apontou que o instrumento convocatório, nesse aspecto, apenas se limitou a reproduzir a legislação de regência da matéria, não havendo que se acolher o pleito de alteração da redação do item editalício, tal como defendido pela impugnação sob exame.

Diante dos argumentos incontestes trazidos pelo corpo técnico da Agência, bem como pela d. Procuradoria, entendo pela improcedência da presente impugnação.

Considerações Finais

De forma a sintetizar todos os itens e cláusulas para as quais foram apresentados pedidos de impugnação, bem como as conclusões e encaminhamento sugeridos, apresento seguinte tabela resumo:

Itens impugnados

Requerente

Conclusão

Consequência

1.3

Telefônica

Indeferimento

-

4.1 e 4.4.3

Telefônica

Deferimento parcial

Retificação do Edital, mediante a supressão da expressão "em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998" no item 4.1 do Edital, bem como do item 4.4.3 do Edital, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital

2.1 do Anexo III

Telefônica

Indeferimento

-

Cláusula 5.1 do Anexo IV-A

Telefônica

Indeferimento

-

Cláusula 2.1 do Anexo IX

Telefônica

Indeferimento

-

Cláusula 3.3 do Anexo IX

Telefônica

Indeferimento

-

Cláusula 5.3, §2º, do Anexo IX

Telefônica

Indeferimento

-

Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX

Telefônica, Claro e Tim

Deferimento

Retificação do Edital, mediante a supressão das Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital

Item 5.5, “c” e Item 8.1 do Anexo IV-A

Tim

Indeferimento

-

Itens 8.1 do Anexo IV-A e 10.1 do Anexo IV-C

Claro

Indeferimento

-

Item 1.1 c/c Cláusula 2.1. do Anexo IX

Seromtel

Indeferimento

-

Item 4.2

Felipe Luciano Pires

Indeferimento

-

Diante de todo o exposto, concluo por acatar as conclusões do Informe nº 2/2021/CEL.RF (SEI nº 7528022), propondo ao Conselho Diretor os seguintes encaminhamentos:

provimento parcial das Impugnações formuladas por TELEFÔNICA BRASIL S.A., CLARO S.A e TIM S.A., nos termos da presente Análise, para a retificação do Edital, mediante a supressão das Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital;

provimento parcial da Impugnação formulada por TELEFÔNICA BRASIL S.A., nos termos da presente Análise, para a retificação do Edital, mediante a supressão da expressão "em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998" no item 4.1 do Edital, bem como do item 4.4.3 do Edital, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital;

que não sejam acolhidos os demais argumentos trazidos pelas Impugnantes, negando-lhes provimento.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, proponho ao Conselho Diretor:

Dar provimento parcial às Impugnações formuladas por TELEFÔNICA BRASIL S.A., CLARO S.A e TIM S.A., nos termos da presente Análise, para a retificação do Edital, mediante a supressão das Cláusulas 6.2 e 6.3 do Anexo IX, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital;

Dar provimento parcial à Impugnação formulada por TELEFÔNICA BRASIL S.A., nos termos da presente Análise, para a retificação do Edital, mediante a supressão da expressão "em que a maioria das cotas ou ações com direito a voto pertença a pessoas naturais residentes no Brasil ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, nos termos do art. 1º, in fine, do Decreto nº 2.617, de 5 de junho de 1998" no item 4.1 do Edital, bem como do item 4.4.3 do Edital, sem necessidade da conferência de prazo adicional para a realização das sessões públicas da licitação e nem da aplicação do disposto no item 3.6 do Edital, vez que a retificação não traz impacto à preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal e das Propostas de Preço e apenas reflete o próprio conteúdo do Edital;

Não acolhimento dos demais argumentos trazidos pelas Impugnantes, negando-lhes provimento.


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Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 24/10/2021, às 14:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.074066/2021-02 SEI nº 7568337