SEI/ANATEL - 1745050

Interessado: Sky Brasil Serviços Ltda., Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão - ABERT, Associação Brasileira de Rádio e Televisão - ABRATEL

Pedido de Reconsideração interposto pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT em conjunto com a Associação Brasileira de Rádio e Televisão - ABRATEL em face do Acórdão nº 188, de 1/05/2017.

SUBSÍDIOS AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). AQUISIÇÃO DA TIME WARNER PELA AT&T. SEAC. ACÓRDÃO 188/2017. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ATO PREPARATÓRIO OU DE MERO EXPEDIENTE. pelo NÃO conhecimento. DIREITO DE PETIÇÃO. INDEFERIMENTO. DETERMINAÇÃO CAUTELAR. DE OFÍCIO.

Em resposta ao pedido do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de manifestação da Anatel quanto à operação relativa ao Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 foi deliberada decisão nos termos do Acórdão nº 188, de 1 de junho de 2017.

Em virtude do enquadramento do ato recorrido como preparatório ou de mero expediente, aderente à hipótese do art. 119 do Regimento Interno da Anatel, incabível o Pedido de Reconsideração.

Todavia com fulcro no Direito Constitucional de Petição, as razões recursais foram examinadas e os pedidos indeferidos, em ratificação ao ato recorrido.

A fim de evitar possíveis impactos reflexos com externalidades irreversíveis em um cenário ainda de incerteza em relação à conformidade com os ditames da Lei do SeAC, foram determinadas providências adicionais à Sky Serviços de Banda Larga Ltda.

Lei n.º 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 348/2017, de 12/05/2017 (SEI 1456992)

Trata-se de Pedido de Reconsideração (SEI 1544071) apresentado conjuntamente pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT e pela Associação Brasileira de Rádio e Televisão - ABRATEL, ora denominadas Recorrentes, em face do item 2 do Acórdão nº 188, de 01 de junho de 2017 (SEI 1519295).

Na data de 31/10/2016, a Gerente de Acompanhamento Societário e da Ordem Econômica da Superintendência de Competição, a partir de fatos divulgados à época pela mídia especializada, relativos ao processo de fusão entre os Grupos AT&T e Time Warner, encaminhou ao representante legal da Sky Brasil Serviços Ltda, doravante SKY, o Ofício nº 506/2016/SEI/CPOE/SCP-Anatel (SEI 0927012). Por intermédio do referido expediente buscou-se evitar uma eventual situação de conflito regulamentar e, no intuito de agir de forma construtiva e proativamente, foram tecidos esclarecimentos acerca da observância dos termos da Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, bem como da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011.

Em resposta ao supracitado expediente, a SKY manifestou-se por meio da CT-REG-273/2016, protocolada na data de 08/11/2016 (SEI 0946524), em síntese, nos termos abaixo:

2. (...) ponderar que não se tem conhecimento de que referida transação, que se dará nos EUA uma vez que sejam obtidas as necessárias aprovações, trará repercussões sobre a composição do controle da SKY, que deverá permanecer inalterado, tanto direta quanto indiretamente.

3. (...) cientes das informações objeto do dito Ofício, reiteramos nosso permanente compromisso de fiel observância da legislação de regência da atuação da SKY no Brasil, bem como de cumprimento das correlatas obrigações, inclusive a de manter esta d. Anatel permanentemente atualizada na forma da regulamentação.

Em 22/03/2017, por meio do Memorando nº 105/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI 1301692), com o fulcro de examinar questões regulatórias em sua esfera de atribuições, a Gerência de Acompanhamento Societário e da Ordem Econômica (CPOE), solicitou à Gerência de Outorga e Licenciamento de Estações (ORLE) o envio de informações atualizadas acerca das outorgas detidas pelas empresas pertencentes ao Grupo SKY no Brasil. A presente demanda foi respondida pelo Memorando nº 93/2017/SEI/ORLE/SOR, de 18/04/2017 (SEI 1313592), nos termos abaixo:

a) A Sky Brasil Serviços Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 72.820.822/0001-20, consta como detentora de autorização para prestação do SCM por meio do Ato nº 6.034, de 2009. Tal outorga foi extinta, por renúncia, por meio do Ato nº 5.733, de 2016, tendo em vista o teor do Acórdão n° 464, de 19/12/2016. Nos autos do processo nº 53500.020612/2016-10, que trata da anuência prévia para incorporação pela Sky Serviços de Banda Larga Ltda., o Presidente do Conselho Diretor da Anatel concedeu efeito suspensivo com relação ao condicionamento referente à comprovação da renúncia de uma das autorizações para explorar o Serviço de Comunicação Multimídia detida pela empresa, com o objetivo de eliminar a sobreposição de outorgas desse serviço. A empresa consta, ainda, como detentora de direito de exploração de satélite estrangeiro, conferida por meio do Ato n° 3.780 de 2010. Além disso, detém autorização para exploração do SeAC expedida pelo Ato nº 3.504, de 2012, o qual encontra-se em processo de transferência para Sky Serviços de Banda Larga Ltda nos autos do processo nº 53500.020612/2016-10.

b) Sky Serviços de Banda Larga Ltda., anteriormente denominada de Galaxy Brasil Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 00.497.373/0001-10, é autorizada a prestar o Serviço Limitado Privado (SLP), por meio do Ato nº 309, de 1998; autorizada a prestar o Serviço de Exploração de Satélite e Estações de Acesso (185), por meio do Ato n° 29.821 de 2002; autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 3.504, de 2012; e autorizada a prestar o SCM, por meio do Ato nº 6.407, de 2013.

c) A TV Filme Sistemas Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 02.194.067/0001-30, autorizada a prestar o SeAC, por meio dos Atos nº^s 3.529, 3.559, 3.568, 3.570, 3.571, 3.572, 3.507, 3.505 e 3.506, todos de 2012; consta, ainda, como autorizada a explorar o SCM por meio do Ato nº 6.906, de 2013. A prestadora apresentou renúncia da autorização de SCM, que está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.024334/2013-27;

d) A TV Filme Goiânia Serviços de Telecomunicações Ltda., inscrita no CNPJ/MF n^o00.291.648/0001-64, é autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 3.526 de 2012, porém apresentou renúncia de sua outorga de SeAC por meio da correspondência SEI n° 0751498; é autorizada a prestar o SCM por meio do Ato n° 6.418 de 2015, porém apresentou renúncia de sua outorga de SCM por meio da correspondência SEI n° 0743890. As referidas renúncias estão sendo tratadas nos autos do processo n° 53500.005627/2015-77.

e) A TV Filme Belém Serviços de Telecomunicações Ltda., inscrita no CNPJ/MF n^o83.917.583/0001-47, é autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 3.524 de 2012, porém apresentou renúncia de sua outorga de SeAC por meio da correspondência SEI n° 0751484; é autorizada a prestar o SCM por meio do Ato n° 6.417 de 2015, porém apresentou renúncia de sua outorga de SCM por meio da correspondência SEI n° 0743904. As referidas renúncias estão sendo tratadas nos autos do processo n° 53500.005126/2015-91.

f) A TV Filme Brasília Serviços de Telecomunicações Ltda., inscrita no CNPJ/MF n^o01.402.057/0001-80, é autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 3.525 de 2012, porém apresentou renúncia de sua outorga de SeAC, por meio da correspondência SEI n° 0751490. A referida renúncia está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.008850/2012-23. Não possui outorga de SCM.

g) A TV Show Brasil S.A., inscrita no CNPJ/MF n^o23.592.140/0001-00, é autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 7.263 de 2012, porém apresentou renúncia de sua outorga de SeAC, por meio da correspondência SEI n° 0751590; é autorizada a prestar o SCM por meio do Ato n° 53 de 2016, porém apresentou renúncia de suas outorga de SCM por meio da correspondência SEI n° 0743904, que está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.005628/2015-11.

h) A Teleserv S.A., inscrita no CNPJ/MF n^o02.242.370/0001-60, é autorizada a prestar o SeAC por meio do Ato n° 3573 de 2012, porém apresentou renúncia de sua outorga de SeAC por meio da correspondência SEI n° 1119473. A referida renúncia está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.011190/2011-87. Não possui outorga de SCM.

i) A Acom Comunicações S.A., inscrita no CNPJ/MF n^o.02.126.673/0001-18, é autorizada a prestar o SeAC por meio dos Atos nº^s 3.589, 3.591, 3.595, 3598, 3.601, 3.603, 3.605, 3.606, todos de 2012, porém apresentou renúncia de suas outorgas de SeAC, por meio da correspondência SEI n° 1119484. A referida renúncia está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.009391/2011-14. Não possui outorga de SCM.

j) A Acom TV Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 03.736.351/0001-53, é autorizada a prestar o SeAC, por meio dos Atos nº^s 3.580, 3.583, 3.575 e 3.577, todos de 2012, e autorizada a prestar o SCM, por meio do Ato nº 4.723, de 2014;

l) A MMDS Bahia Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 04.039.729/0001-22, apresentou renúncia de suas outorgas de SeAC, que está sendo tratada nos autos do processo n° 53500.009393/2011-11. É autorizada a prestar o SCM, por meio do Ato nº 6.363 de 2013.

m) A Rapix Tecnologia e Internet Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 02.789.820/0001-30, não possui outorga de serviço de telecomunicações.

Em 24/03/2017, a Sky Serviços de Banda Larga Ltda por meio de carta (SEI 1310281) informou o protocolo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de Ato de Concentração relacionado à operação de aquisição da Time Warner Inc. (“Time Warner”) pela AT&T Inc. (“AT&T”) – controladora indireta da SKY. Apresentou, ainda, organogramas dos Grupos envolvidos, pré e pós-implementação da operação e fluxogramas da transação.

Em 03/04/2017, o Superintendente Geral Adjunto do CADE, por meio do Ofício nº 1785/2017/CADE (SEI 1381624), noticiou a análise do Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 e solicitou a manifestação da Anatel acerca da operação, até a data de 4/05/2017. Nessa mesma oportunidade ressaltou que a análise do ato de concentração se dará apenas sob os aspectos da Lei 12.529/2011. Em outros termos, a análise da agência antitruste não contempla o artigo 5° da Lei 12.485/2011, uma vez que, tal como compreendido, o referido dispositivo diz respeito a aspectos regulatórios que extrapolam a competência do CADE.

Por meio do Ofício nº 134/2017/SEI/CPOE/SCP-ANATEL, de 25/04/2017 (SEI 1406047), o Superintendente de Competição solicitou ao CADE dilação por 20 (vinte) dias do prazo originalmente concedido. Posteriormente, por meio do Ofício nº 13/2017/SEI/PR-Anatel, de 23/05/2017 (SEI 1487461), houve nova solicitação de prazo, por mais 15 (quinze) dias, contados a partir do encerramento do prazo prorrogado. Tais requerimentos foram concedidos nos termos do Ofício nº 3026/2017/CADE, de 29/05/2017 (SEI 1510292).

Mediante o Despacho Decisório nº 8/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI 1322852), o Superintendente de Competição substituto conferiu sigilo à petição SEI nº 1310281, com concessão de vista/cópia apenas à SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA.

A partir da supracitada demanda do CADE, a área técnica elaborou o Informe nº 15/2017/SEI/CPOE/SCP, de 19/04/2017 (SEI 1341946), concluindo:

4.1. Ante o exposto, pelas razões e justificativas constantes do presente Informe, propõe-se o encaminhamento do presente processo administrativo à Procuradoria Federal Especializada da Anatel, em consonância com os preceitos da Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013.

4.2. Posteriormente, o processo administrativo deve ser encaminhado ao Conselho Diretor com sugestão de:

4.2.1. Declarar que não se aplica do art. 5º da Lei do SeAC ao presente caso, uma vez que a sede da Time Warner Inc. é Nova Iorque, Nova Iorque - EUA;

4.2.2. Encaminhar a presente manifestação ao CADE em resposta o Ofício 1785/2017/CADE e a ANCINE.

Na data de 27/04/2017, a ABERT apresentou petição (Ofício nº 016, 20, 21, 22 e 23 e /2017 – SEI 1414370/1429390/1429383/1429371/1429333), com o fito de dar conhecimento de sua manifestação nos autos do Ato de Concentração n° 08700.001390/2017-14, por intermédio da qual foi assim requerido:

Diante de todo o exposto, por meio da presente manifestação, a ABERT vem requerer que este Conselho tome providências imediatas para evitar a concretização da operação de aquisição da Time Warner pela AT&T nos moldes em que foi apresentada, prevenindo assim a violação frontal da Lei do SeAC, nos termos do que foi explicado acima.

Vale destacar nesse contexto que, embora as questões ora discutidas digam respeito à legislação que regula a atividade do SeAC, as regras aplicadas possuem cunho e racional eminentemente concorrencial, tal como exaustivamente explicado acima. Nesse sentido, a ABERT respeitosamente entende que este Conselho não pode ser furtar a se posicionar a respeito do tema, devendo integrá-lo necessariamente a análise concorrencial que já está sendo realizada, confirmando-se, com base nessas considerações, que a operação deve ser aprovada com restrições, impondo-se as partes o desinvestimento integral em um dos elos da cadeia de valor, em conformidade com o artigo 5° da Lei do SeAC, e a cessação das práticas contrárias ao artigo 6º da mesma lei.

A Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE) manifestou-se por meio do Parecer nº 00302/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 4/05/2017 (SEI 1430915), mediante o qual opinou nos termos abaixo transcritos:

a) Pela constatação de que a operação apresentada nos autos implicará na aquisição da totalidade do controle da Time Warner pela AT&T, controladora da Sky serviços de banda larga;

Do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 04 de fevereiro de 1999.

b) Considerando que a implementação da operação não resultará em transferência de controle das empresas do Grupo Sky, seja no exterior, seja no Brasil, não havendo também qualquer transferência de outorga, não há necessidade de anuência prévia da Anatel;

c) No caso de aprovação da operação, a AT&T deterá indiretamente percentual superior a vinte por cento da Sky Brasil e cem por cento da Time Warner e de suas subsidiárias, o que poderia indicar que seriam coligadas. No entanto, a Resolução nº 101/1999 é aplicável às prestadoras de serviços de telecomunicações e, pelo que se depreende do Informe nº 15/2017/SEI/CPOE/SCP, a Time Warner não é prestadora de serviços de telecomunicações no Brasil, nem controla prestadoras de serviços de telecomunicações no Brasil - não há no referido Informe qualquer notícia de que essas empresas detenham outorga de SeAC ou de qualquer serviço de telecomunicação;

d) Cumpre destacar que para concluir que não haverá coligação com a concretização da presente operação, esta Procuradoria partiu da premissa de que o Grupo Time Warner, ou seja, as empresas que dele fazem parte não possuem outorga de SeAC, e portanto, não são prestadoras de serviços de telecomunicações. Nesse ponto, esta Procuradoria recomenda que a área técnica consigne expressamente essa premissa nos autos, para fins de instrução processual;

e) Por derradeiro, tal qual consignado pela área técnica no Informe nº 15/2017/SEI/CPOE/SCP, a reconhecida relação vertical entre as atividades de produção e programação de conteúdo do Grupo Time Warner e os serviços de TV por assinatura via satélite prestados pelo Grupo Sky e suas subsidiárias deve ser analisada sob a ótica do art. 5º, da Lei do SeAC;

Da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, que dispõe sobre comunicação audiovisual de acesso condicionado.

f) Nesse ponto, esta Procuradoria entende que, nos termos explicitados neste opinativo, caso a operação seja concretizada, há indícios de violação ao art. 5º da Lei do SeAC, devendo a Anatel tomar as providências necessárias para garantir que o dispositivo seja cumprido;

g) Considerando o exíguo prazo para manifestação da Anatel (tendo a Anatel, inclusive, requerido dilação, dada a necessária tramitação por diversos órgãos na Agência), esta Procuradoria recomenda que, neste momento, a Agência instrua os autos de modo a prestar as informações necessárias para o CADE, podendo, em momento imediatamente posterior, adotar as medidas necessárias para garantir o cumprimento do art. 5º do SeAC;

h) Sobre os indícios de descumprimento ao art. 5º da Lei nº 12.485/2011, não se trata de uma anuência prévia no bojo da qual a Agência irá analisar a questão, mas de regra legal proibitiva que simplesmente deve ser cumprida pelos agentes regulados, de modo que, tal como qualquer regra que eventualmente está em vias de ser descumprida, cabe à Agência, ciente da situação, adotar, de ofício, medidas preventivas para que isso não ocorra. Ou seja, deve a Agência atuar junto aos seus agentes regulados a fim de garantir que não haja ofensa ao art. 5º da Lei do SeAC na eventualidade de concretização da operação;

i) Em suma, a ANATEL deve encaminhar ao CADE as informações solicitadas por meio do referido Ofício nº 1785/2017, sendo plenamente possível que a situação concreta e detalhada a respeito de eventuais providencias a serem adotadas em relação ao art. 5º da Lei nº 12.485/2011 seja oportunamente tratada em momento processual subsequente. Com isso, poderá, se for o caso, complementar a instrução dos autos e adotar as medidas necessárias posteriormente ao envio das informações ao CADE;

j) Ainda que não seja submetida à anuência prévia da Agência, a operação deve ser apreciada sob a ótica concorrencial, no intuito de garantir a competição livre, ampla e justa no setor de telecomunicações, uma vez que a Anatel, conforme os arts. 6º e 7º, §§ 1º e 2º, da Lei Geral de Telecomunicações, tem o dever legal de impedir a concentração econômica nos mercados relevantes e de resguardar a livre concorrência e o direito dos consumidores dos serviços de telecomunicações;

k) Recomenda-se que o corpo técnico da Agência complemente a análise concorrencial realizada nos autos, robustecendo a análise dos impactos no setor de telecomunicações em decorrência da operação apresentada, instruindo os autos a fim de melhor subsidiar a análise a ser realizada pelo Conselho Diretor da Agência e as conclusões a serem encaminhadas ao CADE;

l) Seria importante que fossem consignados dados demonstrativos do crescimento do mercado de OTT nos últimos anos e os impactos no setor, para a devida instrução dos autos e subsídio à análise a ser realizada pelo Conselho Diretor;

m) É importante que se esclareça se a abertura do mercado mencionada no Informe decorreu da publicação da Lei do SeAC, ou se é relativa a algum aspecto futuro, a ser ainda implementado. Ademais, ao que parece, “os efeitos indesejáveis” decorrentes da operação podem não ter sido minorados com a abertura do mercado decorrente do advento da Lei do SeAC, razão pela qual esta Procuradoria recomenda que seja analisado se, no cenário atual, a operação pode acarretar tais efeitos prejudiciais à concorrência no setor;

n) Mesmo que o conteúdo da Time Warner não seja restringido às demais operadoras, é pertinente que se avalie eventuais impactos decorrentes de eventuais benefícios que possam ser atribuídos apenas à Sky, como custos mais baixos para acesso ao conteúdo;

o) Os subsídios a serem encaminhados ao CADE em resposta ao pedido de manifestação desta Agência Reguladora acerca do Ato de Concentração que tramita junto àquela autarquia devem ser aprovados pelo Conselho Diretor, nos termos previstos no art. 133, XLVII do Regimento Interno, devendo ser encaminhados os autos ao Órgão Máximo da Agência;

p) A concessão do sigilo deferida pelo Despacho Ordinatório de SEI nº 1015940 foi devidamente fundamentada;

q) No ponto, cumpre observar que o Informe elaborado pelo corpo técnico da Agência também menciona a anexação da versão confidencial da Nota Técnica Conjunta elaborada pela Anatel e pela Ancine. Não obstante se trate de documento já caracterizado como confidencial, seria importante que fossem adotadas as providências necessárias para conferir o tratamento sigiloso a este documento, inclusive em relação ao próprio Grupo Sky, já que pode conter informações relevantes de outros grupos econômicos que não devam ser de conhecimento daquele grupo.

Em 12/05/2017, por meio do Despacho Ordinatório (SEI 1451169), o Superintendente de Competição substituto conferiu sigilo à Nota Técnica Anatel - Ancine, registrada sob o SEI nº 1388936, sem concessão de vista/cópia, inclusive às empresas pertencentes ao Grupo SKY.

Em sede de análise complementar, após a manifestação da PFE, a Superintendência de Competição expediu, em 12/05/2017, o Informe nº 22/2017/SEI/CPOE/SCP, pelo qual propôs o que segue:

4.1. Ante o exposto, pelas razões e justificativas constantes do Informe n.º 15/2017/SEI/CPOE/SCP, complementadas por meio do presente Informe, propõe-se o encaminhamento do processo administrativo ao Conselho Diretor, nos termos regimentais, com sugestão de:

4.1.1. Desmembrar a deliberação do Conselho Diretor para que seja realizada em dois momentos distintos, a saber: 1) análise concorrencial, em resposta ao Ofício n.º 1785/2017/CADE; e 2) análise regulatória, por meio da qual será examinado o requisito previsto no art. 5º da Lei n.º 12.485, de 12 de setembro de 2011;

4.1.2. Aprovar a manifestação da área técnica sobre os aspectos concorrenciais da operação e encaminhá-la ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em resposta ao Ofício n.º 1785/2017/CADE, juntamente com a Nota Técnica Anatel-Ancine, na sua versão pública e confidencial, respectivamente autuadas sob o SEI n.ºs 1381666 e 1388936; e

4.1.3. Restituir os autos à Superintendência de Competição para que seja dado prosseguimento ao feito em relação à análise regulatória, especificamente no que tange ao requisito previsto no art. 5º da Lei n.º 12.485, de 12 de setembro de 2011, com o fito de concluir a instrução iniciada, devendo a matéria ser encaminhada ao Conselho Diretor para análise e deliberação final.

O tema foi encaminhado para exame do Colegiado pela Matéria nº 348/2017, de 12/05/2017, tendo sido o Conselheiro Anibal Diniz designado relator, conforme Certidão (SEI 1472427).

Em 19/05/2017, foram protocolados os Ofícios nº 130, 131 e 134/2017/ANCINE/DIR-PRES (SEI 1489018, 1489098 e 1489233), firmados pelo Presidente da Ancine, Sr. Manoel Rangel, por intermédio dos quais informou sobre a efetivação de manifestação daquela Agência ao CADE, bem como compartilhando-a em anexo ao expediente (Nota Técnica nº 03/2017/Ancine/SAM).

A matéria foi objeto de apreciação pelo Colegiado em sede do Circuito Deliberativo nº 97, sendo a decisão consubstanciada no Acórdão nº 188, de 1/05/2017 (DOU, de 2/06/2017) (SEI 1519295). In verbis:

SUBSÍDIOS AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). AQUISIÇÃO DA TIME WARNER PELA AT&T. AVALIAÇÃO DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS E REGULATÓRIOS DA OPERAÇÃO. RECOMENDAÇÃO DE ADOÇÃO DE REMÉDIOS. PELO ENCAMINHAMENTO DE RESPOSTA AO CADE. DETERMINAÇÕES À SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP) CASO A OPERAÇÃO SEJA APROVADA PELO CADE.

1. Pelo encaminhamento de resposta ao CADE, que é o órgão competente para apreciar os aspectos concorrenciais, com as considerações à operação de aquisição da TIME WARNER pela AT&T, contidas na Análise nº 91/2017/SEI/AD (SEI nº 1516841), inclusive a adoção dos remédios para mitigar os riscos anticoncorrenciais diagnosticados.

2. Caso a operação seja aprovada pelo CADE, determinar à Superintendência de Competição (SCP) que inaugure processo específico com o fito de apurar se o arranjo societário decorrente contraria a Lei do SeAC e os dispositivos regulatórios afetos à competência da Anatel.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, nos termos da Análise nº 91/2017/SEI/AD (SEI nº 1516841), integrante deste acórdão:

a) encaminhar posição ao CADE, que é o órgão competente para apreciar os aspectos concorrenciais, com as considerações à operação de aquisição da TIME WARNER pela AT&T, contidas na referida análise, inclusive a adoção dos remédios para mitigar os riscos anticoncorrenciais diagnosticados;

- Quanto aos aspectos regulatórios, caso a operação seja aprovada pelo CADE, determinar à Superintendência de Competição (SCP) que instaure processo específico com o fito de apurar se o arranjo societário decorrente contraria a Lei do SeAC e os dispositivos regulatórios afetos à competência da Anatel, inclusive:

b) realizar uma interpretação sistemática dos artigos da Lei do SeAC para averiguar se resulta controle societário cruzado vedado pelo referido diploma legal, caso aprovada seja a operação; e,

c) complementar a instrução processual acerca das atividades de programação exercidas pelas próprias subsidiárias da TIME WARNER no Brasil, nos termos dos itens 3.37 e 3.43 do Informe nº 22/2017/SEI/CPOE/SCP, e também do item 35 do Parecer nº 00302/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

Com relação às alíneas "b" e "c", a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Anibal Diniz, contidos na Análise nº 91/2017/SEI/AD (SEI nº 1516841).

Quanto à alínea "a", a decisão foi por maioria de quatro votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Anibal Diniz, contidos na referida Análise. Nessa parte da decisão, votou vencido o Conselheiro Leonardo Euler de Morais, nos termos do Voto em Circuito Deliberativo nº 72/2017/SEI/LM (SEI nº 1516954), o qual consigna concordância com a proposição contida na conclusão da Análise do Relator, com ressalva de fundamentação em relação ao item 5.1.1, letra “a”, para o qual manifestou-se pelo encaminhamento de posição ao CADE fundamentada nas razões consignadas no tópico “II.c. Dos Aspectos Concorrenciais” do Informe nº 22/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI 1438113).

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

Ato seguinte, os subsídios foram remetidos ao CADE por meio do Ofício nº 180/2017/SEI/GPR-Anatel, em 02/06/2017 (SEI 1523149).

Irresignadas, em 8/06/2017, as recorrentes interpuseram Pedido de Reconsideração (SEI 1544071), ora em apreço.

Objeto de sorteio na data de 16/06/2017, conforme Certidão (SEI 1565742), o exame recursal foi designado ao meu gabinete para fins de relatoria.

Passando-se à explanação dos termos recursais, a Recorrente, em breve síntese argumenta:

No mérito defende que a decisão da Anatel não deve aguardar o pronunciamento do CADE, tendo em vista que, a partir da aprovação por este órgão, a operação poderá ser concretizada e vários atos poderão ser praticados em contrariedade à Lei do SeAC até a adoção de eventuais medidas determinadas pela Anatel. Assim, esse interstício de prazo tornaria a atuação da Anatel ineficaz, uma vez que as empresas já terão acesso às informações e dados relevantes dos elos verticalmente relacionados, e poderão agir de forma ilegal e anticompetitiva no mercado em razão disso.

Preliminarmente: seja o presente Pedido de Reconsideração recebido e processado, em caráter de urgência, nos termos dos artigos 126 e seguintes do Regimento Interno da Anatel (Resolução 612/2013);

No Mérito: que o Conselho Diretor reconsidere a decisão constante no item 5.1.2. da Análise 91/2017/SEI/AD, aprovada no Circuito deliberativo 97/2017, determinando-se:

seja o CADE imediatamente oficiado no sentido de que a operação de aquisição da Time Warner pela AT&T viola as regras de corte da cadeia de valor constantes na legislação do SeAC (Lei 12.485/2011), especialmente os seus artigos 5°, 6° e 9°;

seja imediatamente instaurado procedimento de ofício junto aos regulados para que procedam a adequação da operação de aquisição da Time Warner pela AT&T aos termos da legislação do SeAC (Lei 12.485/2011), especialmente os seus artigos 5° e 6°.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, tendo sido resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784, de 29/1/1999 (“Lei do Processo Administrativo”).

No que concerne aos pressupostos de admissibilidade do Pedido de Reconsideração, importa a realização de exame mais detido.

O primeiro aspecto a ser examinado é o da tempestividade. Considerando que o Acórdão nº 188/2017 foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 02/06/2017 (sexta-feira) e o Pedido de Reconsideração protocolado na data de 08/06/2017, a peça recursal é tempestiva.

Outro aspecto a ser avaliado diz respeito à legitimidade das Recorrentes, já que, até o momento processual vigente, não há manifestação expressa acerca do ingresso das Recorrentes no processo, não obstante a ABERT já tenha se manifestado nos autos.

Veja-se o que dispõe o Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013:

I - pessoas físicas ou jurídicas que os iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de petição e representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de seus interessados;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas, quanto a direitos ou interesses difusos.

§ 1º São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

§ 2º Os legitimados como interessados nos processos administrativos poderão se fazer representar por prepostos ou procuradores, desde que estes comprovem ter poderes para postular perante a Agência em nome dos respectivos representados.

§ 3º Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação dos interessados, a autoridade competente para instrução do processo promoverá a intimação destes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, efetuem sua regularização.

Art. 117. Os titulares de direito que forem interessados no processo têm legitimidade para interposição de recurso administrativo.

Parágrafo único. O direito à interposição de recurso administrativo não é condicionado à prévia participação do recorrente no processo do qual tenha resultado a decisão recorrida. (grifos nossos)

Destarte, uma vez que entidades representativas de suas respectivas associadas, quais sejam, empresas de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de acordo com os termos regimentais supramencionados, as Recorrentes encontram-se habilitadas ao ingresso na discussão formal da matéria. Ademais, certifica-se que a peça encontra-se firmada por representantes legais legitimados para tanto, conforme a documentação acostada à peça recursal.

Ressalta-se, apenas a título informativo, que o pedido de admissão como terceiro interessado da ABRATEL no Ato de Concentração 08700.001390/2017-14, em trâmite no CADE, foi negado apenas por ter sido intempestivo, nos termos da NOTA TÉCNICA Nº 16/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE e do DESPACHO SG Nº 567/2017.

Por derradeiro, é necessário ponderar se os termos do Acórdão nº 188/2017 são passíveis de questionamento recursal.

Nos termos do art. 119[1] do Regimento Interno da Anatel, são “irrecorríveis na esfera administrativa os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões, despachos ordinatórios, bem como os informes, os opinativos da Procuradoria e análises ou votos de Conselheiros”. Ora, o propósito da manifestação desta Agência Reguladora nos presentes autos cinge-se a subsidiar o CADE acerca da operação constante do Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14.

Portanto, os termos do ato recorrido (i) nos aspectos concorrenciais, não pretenderam consubstanciar decisão que suplanta a esfera de atuação da Anatel na análise de operações societárias como a presente, presentando-se de suporte à decisão do CADE, porém sem efeitos vinculantes; e, (ii) nos aspectos regulatórios, constata-se apenas comando de cunho ordinatório para a área técnica da Agência.

Assim, em ambos os aspectos, a manifestação da Anatel tem caráter de mero expediente, preparatório de decisão.

Da parte relativa aos aspectos concorrenciais, foi derivado tão somente determinação de encaminhamento de subsídios ao CADE, em resposta ao Ofício nº 1785/2017/CADE (1381624). Subsídios que, reitere-se, sequer são vinculantes para a decisão a ser expedida pela agência antitruste.

Já da parte concernente aos aspectos regulatórios, constata-se determinação interna corporis de instauração de processo administrativo de apuração, em caso de aprovação da operação pelo CADE, para averiguação da observância dos ditames da Lei do SeAC, complementada de aspectos a serem contemplados no exame da área técnica.

O envio de subsídios a órgão externo e a determinação de adoção de providências a órgão interno da Agência caracterizam atos de mero expediente e, dessa sorte, desprovidos de caráter decisório. Inexiste, pois, deliberação de cunho decisório a ser questionada.

Ainda, derivada de interpretação análoga, poder-se-ia considerar a determinação ora em riste caso similar ao aplicável no caso de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações, que não encontra respaldo regimental para configurar-se ato recorrível. In verbis:

§ 2º Não cabe recurso administrativo ou pedido de reconsideração contra ato administrativo que determine ou formalize a instauração de processo administrativo competente para apuração de descumprimento de obrigação regulamentar.

Finalmente, tampouco cabe alegar caráter decisório em razão do formato que se deu a formalização do ato, qual seja, por “Acórdão”. Ora, a partir de leitura conjugada do art. 40, VI[2] e parágrafo único, e do art. 133, XLVII[3], ambos do Regimento Interno, o fato da deliberação ter se dado mediante acórdão não significa per se a existência de cunho decisório. Configura-se adequação da forma prescrita regimentalmente para o opinativo expedido pelo Colegiado.

Do exposto, configura-se hipótese de ato irrecorrível na esfera administrativa. Não é cabível, por conseguinte, o Pedido de Reconsideração em exame.

A despeito do não conhecimento do Pedido de Reconsideração, em nome do direito constitucional de petição, insculpido no art. 5º, inciso XXXIV da Carta Magna, bem como do princípio do formalismo moderado que rege os atos da Administração Pública, adentra-se, apenas a título de argumentação, nos pontos trazidos pelas Recorrentes.

De início, registre-se que os termos do Acórdão ora contestado não contrariam o dever da Agência de zelar pela conformidade legal da atuação de seus Administrados. Ao contrário, a deliberação explicita essa competência ao determinar a adoção de medidas pelo corpo técnico em momento que considerou o mais adequado e oportuno diante do caso concreto.

Pugnam as Recorrentes pelo imediato posicionamento da Anatel no sentido de se decidir pela ilegalidade da operação societária em tela sob a ótica da Lei do SeAC. Todavia, ilegal seria se, neste momento, sem a existência do devido processo legal e da ampla defesa, fosse expedida tal manifestação por este colegiado.

Cabe ressaltar que fora pontuado tanto pela área técnica da Anatel, quanto pela Procuradoria Federal Especializada, a necessidade de instrução complementar de alguns aspectos acerca do exercício de atividades de produção e programação pelas subsidiárias da Time Warner.

3.37. Ao discorrer sobre as subsidiárias integrais da Time Warner localizadas no Brasil, mediante o Parecer n.º 302/2017-PFE-ANATEL/PGF/AGU, o órgão de consultoria jurídica chegou a inferir que elas exerceriam as atividades de produção e programação, considerando, para tanto, o nome empresarial de uma das subsidiárias e o seu Código Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Também recomendou, nesse ponto, melhor instrução por parte da área técnica. De fato, assiste razão a recomendação feita pela PFE-Anatel quanto à necessidade de comprovar perante à ANCINE, ente regulador do mercado de produção e programação, se essas subsidiárias prestam as atividades mencionadas no art. 9º da Lei n.º 12.485, de 2011. Caso afirmativo, essa subsidiária não seria mera representante de programadora estrangeira, mas sim programadora brasileira, o que, portanto, tornaria dispensável qualquer ilação sobre as INs editadas pela ANCINE. Isso porque a restrição à propriedade cruzada imposta pelo art. 5º é claramente aplicável às empresas constituídas sobre as leis brasileiras com sede e administração no País que exerçam as atividades de produção, programação e empacotamento.

35. Nesse ponto, muito embora não constem informações detalhadas nos autos sobre as atividades exercidas por cada uma das subsidiárias da Time Warner localizadas no Brasil, depreende-se que elas de fato exerçam atividades de produção e programação. A título de exemplo, observasse que o próprio nome empresarial da pessoa jurídica Eyeworks do Brasil Produtora de Programas Televisivos e Filmes Publicitários LTDA, faz referência às atividades de produção e programação, e que o Código CNAE 59.11.199, referente a essa pessoa jurídica diz respeito a "estúdios cinematográficos". De qualquer sorte, recomendasse que, no momento oportuno, os autos sejam melhores instruídos nesse ponto.

Tal entendimento seria, caso por hipótese fosse desconsiderada a importância dos elementos da avaliação do CADE em relação à operação societária pretendida, mais um argumento a robustecer a total inviabilidade da Anatel manifestar-se no tempo e na forma requeridos pelas recorrentes.

Registre-se, ainda, em ratificação da decisão ora contestada, que não seria conveniente e oportuna a avaliação da operação nos moldes até então apresentados, na medida em que o órgão antitruste pode determinar remédios e condicionamentos que alterem a formatação da operação. Nesta hipótese, será eventualmente necessária a retomada dos atos processuais, invalidando, parcial ou totalmente, os esforços pretéritos, dado que a base de avaliação foi modificada.

Ao pronunciar-se acerca dos aspectos concorrenciais, o CADE pode reprovar a pretensa operação ou aprová-la (com ou sem restrições). A análise concorrencial pode, portanto, impactar o deslinde do exame dos aspectos regulatórios a ser efetuado por esta Agência. As próprias recorrentes advogam pela existência da mencionada conexão e a necessária manifestação do órgão concorrencial sobre todos os ângulos, sob pena de violação legal.

Excertos de peças das Recorrentes protocoladas no CADE reconhecem e convalidam tal assertiva. Vejamos:

Vale destacar nesse contexto que, embora as questões ora discutidas digam respeito à legislação que regula a atividade do SeAC, as regras aplicadas possuem cunho e racional eminentemente concorrencial, tal como exaustivamente explicado acima. Nesse sentido, a ABERT respeitosamente entende que este Conselho não pode ser furtar a se posicionar a respeito do tema, devendo integrá-lo necessariamente à análise concorrencial que já está sendo realizada, confirmando-se, com base nessas, considerações, que a operação deve ser aprovada com restrições, impondo-se às partes o desinvestimento integral em um dos elos da cadeia de valor, em conformidade com o artigo 5° da Lei do SeAC, e a cessação das práticas contrárias ao artigo 6° da mesma lei.

43. Além disso, também como explicado, a operação entre AT&T e Time Warner só está sendo submetida à aprovação prévia do CADE. Neste sentido, ainda que o CADE entenda que não possui competência para aplicar diretamente a Lei do SeAC, a despeito de seu caráter concorrencial - o que se admite apenas para fins de argumentar -, a ABERT entende que este d. Conselho deverá auxiliar ANATEL e ANCINE nesta aplicação, garantindo a efetividade das medidas de saneamento a serem determinadas pelas agências.

Manifestação da Abert, de 19/06/2017 (SEI CADE 0351970 e 0354366), em que requer a juntada de documento intitulado “Memorando” da lavra do Advogado Vinícius Marques de Carvalho

41. O aspecto essencial a ser aqui ressaltado é o fato de tratar-se de uma vedação expressa do ordenamento jurídico. O Cade não poderia deixar de levar em consideração tal norma, como de fato não fez, porque ela delimita o âmbito da análise concorrencial, da mesma forma que ocorre no caso aqui em análise. Não por outro motivo, houve imposição de remédios estruturais e comportamentais consideráveis, a fim de cumprir o quanto disposto no artigo.

42. Em vista do quanto exposto, é premente concluir que o Cade deve, em sua análise da operação entre AT&T e Time Warner, considerar o quanto previsto na Lei do SeAC, mais especificamente seu artigo 51, §1º, determinando assim que, por conta de disposição expressa, não é possível aprovar a ato de concentração.

43. Tal conclusão se impõe tendo em vista a completude do ordenamento jurídico e o próprio desenho do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com seu método de análise prévia de atos de concentração, reforçado pela ausência de outra autoridade por lei requerida a analisar ex ante a operação.

A Lei n° 12.485, de 12 de setembro de 2011, estabeleceu algumas restrições às prestadoras de serviços de telecomunicações, às concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e às produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços. Desnecessário dizer que referida limitação teve por princípio desestimular a concentração do poder de mercado nas mãos de poucas empresas, o que prejudicaria a competividade e a livre concorrência.

No mérito, que seja rejeitado o presente pedido de fusão nos moldes em que foi formulado, ou, em caso de aprovação, seja determinado que se desfaçam de alguns de seus negócios conflitantes, ou seja, que renunciem à operação da Sky ou dos canais pagos da Time Warner no Brasil, uma vez que vão de encontro às disposições da Constituição Federal e da Lei n° 12.485/2011

Ora, resta evidente que as próprias recorrentes reconhecem a conexão entre as análises concorrencial e regulatória, bem como compreendem e defendem que o resultado do exame do CADE está a influenciar significativamente o objeto de decisão da Agência. Torna-se, assim, prudente que se aguarde o deslinde da questão sob a ótica do CADE para que então a Agência se posicione sobre a conformação regulatória da operação.

Por fim, vale registrar que em manifestação da Superintendência Geral do CADE, por meio da Nota Técnica nº 26/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 03/07/2017 (SEI CADE 0357059), houve recomendação, consubstanciada no Despacho SG nº 906/2017 (SEI CADE 0357123), para que o Ato de Concentração em lume seja declarado complexo, nos termos do artigo 56 da Lei nº 12.529/2011 e do artigo 120 do Regimento Interno do CADE, tendo como um dos fundamentos o seguinte:

“A instrução realizada até o momento por esta Superintendência-Geral (SG) aponta que, para além dos debates afetos ao cumprimento da regulação setorial – isto é, mesmo limitando-se a análise aos aspectos concorrenciais – a operação proposta pode resultar em uma estrutura verticalizada que, em tese, teria incentivos para práticas anticoncorrenciais. Além disso, esta SG ainda analisa se a presente operação pode aumentar a probabilidade de coordenação entre os maiores players de televisão por assinatura e de programação.”

De fato, tão importante quanto oferecer juízo sobre determinada matéria, é refletir adequadamente sobre o cenário no qual a deliberação e a questão em apreço se desenvolverão e prosperarão.

Ultrapassadas as questões recursais, entende-se relevante adentrar-se em um ponto adicional. Não obstante o entendimento, pelas razões acima expostas, da conveniência e oportunidade do pronunciamento de mérito da Anatel acerca dos aspectos regulatórios após a apreciação do CADE, há de se reconhecer[4] a possibilidade de concretização do arranjo societário no decorrer do lapso temporal entre eventual aprovação do órgão judicante da matéria concorrencial e a manifestação, agora de cunho decisório, por parte desta Agência.

Desta forma, em um cenário ainda inconclusivo em relação à conformidade com os ditames da Lei do SeAC, impactos reflexos desse contexto podem ter consequências indesejáveis. E possíveis externalidades negativas sobre o mercado do SeAC certamente conferirão contornos mais complexos para o retorno do status quo. Tal compreensão exige da Agência a adoção de medidas preventivas.

Sobre esta questão, houve, inclusive, menção da PFE da Anatel em seu opinativo. Senão vejamos o trecho abaixo colacionado do Parecer nº 00302/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 4/05/2017 (SEI 1430915):

A precaução suscitada merece guarida. Afinal, o art. 5º da Lei nº 12.485/2011 estabelece limites à integração vertical entre produtoras e programadoras do SeAC, de um lado, e prestadoras do serviço de telecomunicações, de outro. Não cabe discussão quanto à intenção do legislador em estabelecer limites à verticalização da cadeia de valor ao determinar limitações ao controle cruzado entre atores que atuam na distribuição do SeAC (empresas de telecomunicações) e radiodifusoras, produtoras e programadoras.

Neste sentido, com o fito de se evitar situação de possível descumprimento do referido dispositivo, em especial o conflito de interesses dela derivado entre os agentes dos mercados envolvidos, com fundamento no art. 45[5] da Lei de Processo Administrativo, bem como no art. 52[6] do Regimento Interno da Anatel, propõe-se a adoção de medida cautelar nos termos abaixo:

Determinar cautelarmente à Sky Serviços de Banda Larga Ltda, bem como suas controladoras, controladas e coligadas:

Que, até pronunciamento da Anatel acerca da conformidade da operação societária de aquisição da Time Warner Inc. ("Time Warner") pela AT&T Inc. (AT&T), sob a ótica dos aspectos disciplinados pelo artigo 5º da Lei do SeAC, está vedada a prática de quaisquer atos que produzam efeitos no mercado brasileiro de TV por Assinatura, quando estabelecidos em condições diversas daquelas previstas na regulamentação brasileira do setor de telecomunicações.

Incluem-se, dentre outros, na vedação do item “a”, a celebração de acordos e contratos ou transferência direta ou indireta de informações sobre o mercado brasileiro de TV por Assinatura, quando estabelecidas em condições diversas daquelas previstas na regulamentação do setor de telecomunicações, entre a Sky e a Time Warner, suas controladas e coligadas, ou por intermédio de representante, controlada, coligada ou terceira parte, capazes de afetar, direta ou indiretamente, a condução dos negócios da Sky Serviços de Banda Larga Ltda, suas controladas e coligadas, e o mercado brasileiro de TV por Assinatura.

Para efeito do disposto no item "a.I", informações com significado competitivo compreendem informações relevantes de caráter econômico e/ou financeiro, a exemplo das de faturamento, venda, custo, lista de clientes, lista de fornecedores, investimento, marketing, planejamento estratégico, tecnologias aplicadas, projetos de desenvolvimento tecnológico, planos de negócio, acordos comerciais, excetuadas as constantes dos balanços e demonstrações financeiras que sejam de domínio público.

Determinar que a Sky Serviços de Banda Larga Ltda notifique suas controladoras das determinações da letra “a” e subitens.

O não cumprimento das determinações dos itens 4.54.1. a 4.54.2 e seus subitens sujeitará a Sky Serviços de Banda Larga Ltda, bem como suas controladoras, controladas e coligadas às sanções cabíveis nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

Não conhecer do Pedido de Reconsideração, por não ser cabível, nos termos do art. 119 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013;

Receber a Petição com fulcro no art. 5º, XXXIV da CF/88 para, no mérito, indeferi-la;

Determinar cautelarmente à Sky Serviços de Banda Larga Ltda, bem como suas controladoras, controladas e coligadas:

Para efeito do disposto no item “a.I.”, informações com significado competitivo compreendem informações relevantes de caráter econômico e/ou financeiro, a exemplo das de faturamento, venda, custo, lista de clientes, lista de fornecedores, investimento, marketing, planejamento estratégico, tecnologias aplicadas, projetos de desenvolvimento tecnológico, planos de negócio, acordos comerciais, excetuadas as constantes dos balanços e demonstrações financeiras que sejam de domínio público.

Determinar que a Sky Serviços de Banda Larga Ltda notifique suas controladoras das determinações da letra “a” e subitens.

O não cumprimento das determinações dos itens 5.1.3 a 5.1.4 e seus subitens sujeitará a Sky Serviços de Banda Larga Ltda, bem como suas controladoras, controladas e coligadas às sanções cabíveis nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012.

[1] Art. 119. São irrecorríveis na esfera administrativa os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões, despachos ordinatórios, bem como os informes, os opinativos da Procuradoria e análises ou votos de Conselheiros.

[2] Art. 40. A Agência manifestar-se-á mediante os seguintes instrumentos:

VI - Acórdão: expressa decisão proferida pelo Conselho Diretor, não abrangida pelos demais instrumentos deliberativos previstos neste artigo;

Parágrafo único. A Resolução, a Súmula, o Acórdão e a Consulta Pública de minuta de ato normativo são instrumentos deliberativos de competência exclusiva do Conselho Diretor.

[3] Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

XLVII - prestar a assistência e a colaboração que lhe for solicitada pelo CADE, nos termos da lei, e aprovar o repasse de informações e pareceres técnicos relativos à matéria de competência da Agência;

[4] Muito embora não se tratar de alteração de controle alcançada pela Lei nº 9.472/97, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), e pela Resolução Anatel nº 101/99, o que exigiria anuência prévia da Anatel.

[5] Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

[6] Art. 52. A Agência poderá, motivadamente e observadas as competências estabelecidas neste Regimento, adotar medidas cautelares indispensáveis para evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação, sem a prévia manifestação do interessado.

§ 1º Até que eventual pedido de concessão de efeito suspensivo seja julgado, todas as decisões previstas na medida cautelar deverão ser cumpridas.

§ 2º A decisão do pedido de concessão de efeito suspensivo terá caráter urgente e prioritário em face dos demais.

§ 3º As medidas cautelares podem ser adotadas no curso do procedimento ou, em caso de risco iminente, antes dele.

§ 4º As medidas cautelares adotadas no curso do procedimento não obstam o seu prosseguimento, devendo todos os atos a elas relativos ser apensados em autos apartados.

§ 5º Caso haja recurso contra a decisão que adotar medidas cautelares, os autos apartados devem ser desapensados do procedimento principal, se houver, para análise e decisão pela autoridade competente.

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro, em 11/08/2017, às 09:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1745050 e o código CRC 5A1D06F5.