SEI/ANATEL - 4111240

Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por OI S.A., nova denominação de BRASIL TELECOM S.A., Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), no Setor 29 do Plano Geral de Outorgas (PGO), em face da decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13 de maio de 2013, o qual reformou a decisão exarada no Despacho nº 7.224/2009/PBOAC/PBOA/SPB, de 9/10/2009, no sentido de majorar a sanção de multa aplicada à Concessionária para o valor total de R$10.333.911,60 (dez milhões, trezentos e trinta e três mil, novecentos e onze reais e sessenta centavos).

PADO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. SÚMULA 14. CONHECER DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E NEGAR SEU PROVIMENTO. REFORMATIO IN MELLIUS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO DE MULTA. VANTAGEM DIRETAMENTE AUFERIDA. RETIFICAÇÃO DE VALORES A SEREM RESSARCIDOS. REFORMA DE OFÍCIO.

Trata-se de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por OI S.A., em face da decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13 de maio de 2013, que manteve sanção aplicada pelas infrações aos arts. 17, § 7º, art. 82, §1º e art. 98, parágrafo único, do RSTFC.

Cabimento do pedido de reconsideração interposto, pelo fato de não afrontar disposto na Súmula nº 14.

Conhecimento do pedido de reconsideração, pelo atendimento dos pressupostos de admissibilidade e, quanto ao mérito, pelo seu não provimento.

Retificação do valor devido a título de ressarcimento aos usuários, considerando apontamento feito pela área técnica no Informe que analisou as alegações da recorrente em sede de pedido de reconsideração.

Determinação que reparação seja calculada e revertida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos na impossibilidade de devolução dos valores ao usuário lesado está aderente ao art. 89 e seus incisos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC.

Desproporcionalidade e falta de razoabilidade entre a multa inicialmente aplicada frente aos valores cobrados indevidamente.

Necessidade de reforma da sanção de multa aplicada pela cobrança indevida de consumidores, em conformidade com precedente do Conselho Diretor que estabeleceu que, nos casos de devolução em dobro de valores cobrados indevidamente do consumidor ou determinação para que esta seja efetuada, a vantagem auferida pelo infrator advinda da infração deixa de existir, não havendo razão para que se estabeleça uma sanção de multa em valor equivalente ao dobro da vantagem auferida.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Trata-se de Pedido de Reconsideração, com pedido de efeito suspensivo, interposto por OI S.A., nova denominação de BRASIL TELECOM S.A., inscrita no CNPJ nº 76.535.764/0002-24, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), no Setor 29 do Plano Geral de Outorgas (PGO), em face da decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13/05/2013.

Na Reunião do Conselho Diretor nº 867, ocorrida em 21/03/2019, o Conselheiro Relator Anibal Diniz, por meio de sua Análise nº 67/2019/AD (SEI nº 3882456), propõe:

não conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela OI S.A., nova denominação de BRASIL TELECOM S.A., inscrita no CNPJ nº 76.535.764/0002-24, em face da decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13 de maio de 2013, em face da Súmula nº 14, de 28 de junho de 2013;

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que verifique o cumprimento da decisão contida no item "e" do Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13/05/2013, referente ao ressarcimento em dobro dos valores contestados, totalizando o valor de R$361.688,02 (trezentos e sessenta e um mil seiscentos e oitenta e oito reais e dois centavos), acrescidos dos mesmos encargos aplicados pela Prestadora aos valores pagos em atraso pelo usuários, consoante ao art. 85 do RGC.

receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro (SEI 1194392), em observância ao direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

Na ocasião, solicitei vistas dos autos com o intuito de firmar minha convicção sobre o caso.

Por meio do Memorando nº 55/2019/EC (4183298), diligenciei a área técnica diante da necessidade de instrução adicional, tendo em vista a possibilidade de reformatio in pejus pela incidência de agravantes para as infrações constatadas que não foram originariamente indicadas e aplicadas nas decisões anteriores.

Em 27/06/2019, a prestadora apresentou suas alegações finais, em resposta ao Ofício nº 320/2019/CODI/SCO-ANATEL.

Em resposta à diligência por mim formulada, foi elaborado o Informe nº 406/2019/CODI/SCO (4340343), que tratou de analisar as alegações finais interpostas pela prestadora diante da possibilidade de agravamento das sanções pela incidência de hipótese agravante.

Em 18/07/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, elaborou Parecer nº 512/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU dada a necessidade de prévia manifestação de acordo com o art. 7º, IV, da Portaria nº 642/2013 do Procurador Geral da Anatel.

Na análise dos autos, verifiquei que o Informe nº 1090/2017/SEI/CODI/SCO (SEI 1968150) atendeu a diligência formulada por meio do Despacho Ordinatório SCD 1960653 e esclareceu em seu item 3.4 quais as hipóteses agravantes consideradas no presente caso, sendo anexada Folha de antecedentes (SEI 1969068).

Entretanto, até aquele momento, a prestadora não havia sido instada a se manifestar sobre tal circunstância agravante, o que motivou meu pedido de diligência, formulado por meio do Memorando nº 55/2019/EC (4183298), para que a área técnica notificasse a prestadora ante à possibilidade de reformatio in pejus.

A prestadora apresentou suas alegações, por meio do documento Alegações RIP (4323722), que, em apertada síntese, aborda: 1) a vedação constitucional ao agravamento das sanções aplicadas pela administração pública; 2) Equívoco quanto à admissibilidade do pedido de reconsideração; 3) necessidade de aplicação da metodologia aprovada pela Portaria 791/2014; 4) Inexistência de característica sistêmica quanto à infração ao art. 98, parágrafo único do RSTFC; e 5) Da impositiva submissão ao regime da recuperação judicial dos créditos relativos ao ressarcimento de consumidores.

Os argumentos da recorrente quanto à vedação constitucional de agravamento das sanções aplicadas já foram exaustivamente rebatidos pelas áreas técnicas e pelo próprio Conselho Diretor, no entanto destaco os itens 3.10 a 3.16 do Informe nº 406/2019/CODI/SCO (4340343):

3.11 Sobre o assunto, cabe salientar que o art. 64 da Lei do Processo Administrativo (LPA) dispõe sobre o poder de ampla revisibilidade pelo órgão competente para decidir o recurso, além de prever explicitamente, em seu parágrafo único, a possibilidade de ocorrer gravame à situação do recorrente, nos seguintes termos:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

3.12 Ademais, deve-se ressaltar que o artigo 65 da Lei nº 9.784/1999 dispõe sobre situação diversa, qual seja, a possibilidade de pedido de revisão da sanção administrativa já transitada em julgado, na hipótese de surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes, vedando, apenas nesta hipótese, o agravamento da sanção, conforme abaixo:

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

3.13 Assim, cada dispositivo trata de situação diversa. O primeiro, sobre o poder de ampla revisibilidade das decisões em sede recursal. O segundo, sobre a possibilidade de revisão da decisão já transitada em julgado, sendo plenamente possível o agravamento da sanção no primeiro caso.

Quanto aos demais argumentos apresentados em alegações finais, entendeu a área técnica que eram alheios à diligência formulada e que deveriam ser submetidas para consideração do Conselho Diretor.

Em atendimento ao art. 7º, IV, da Portaria nº 642/2013 do Procurador Geral da Anatel, a PFE se manifestou por meio do Parecer nº 512/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4405143), que concluiu:

b) que foram observados, no curso deste procedimento, os postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, inexistindo vícios ou nulidades a inquinar o processo;

c) pela possibilidade de reformatio in pejus da decisão de primeira instância;

d) sugere-se ao Conselho Diretor avaliar se os valores da multa relativas às infrações aos arts. 17, §7º c/c 46; 82, §1º; e 98, parágrafo único, todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), atendem aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, em consequência, ao próprio princípio da legalidade;

e) a caracterização das infrações foi devidamente fundamentada no Informe nº 262/2012- PBOAC/PBOA e nos outros documentos produzidos pelo corpo técnico nos autos, relativos aos descumprimentos aos arts. 17, §7º c/c 46; 82, §1º; e 98, parágrafo único, todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC);

f) não resta claro se a gravidade das infrações promovida pelo corpo técnico, para fins de cálculo do valor da multa, foi realizado à luz do RASA/2003, aplicável à época da decisão, conforme disposto no art. 41 do RASA/2012, fazendo-se necessário que este ponto seja esclarecido pelo corpo técnico;

g) restaram devidamente fundamentadas a aplicação das circunstâncias agravantes e a não configuração das circunstâncias atenuantes, não se vislumbram reparos a se fazer ao entendimento do corpo técnico.

Antes de apresentar meus pontos de divergência, trago a argumentação tecida pela prestadora quanto à impositiva submissão ao regime da recuperação judicial dos créditos relativos ao ressarcimento de consumidores. Nesse ponto, reporto-me ao Parecer de Força Executória nº 18/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU que tratou da decisão proferida pelo juízo da 7ª vara empresarial da comarca da capital do estado do Rio de Janeiro nos autos do processo de recuperação judicial do grupo Oi, nº 0203711-65.2016.8.19.0001.

Nesse sentido, EXARO A FORÇA EXECUTÓRIA para que a ANATEL se abstenha de praticar, nos 48 processos administrativos relacionados, atos que visem compelir as empresas do Grupo OI ao pagamento dos créditos aqui considerados sujeitos ao regime da Recuperação Judicial, bem como de aplicar sanções decorrentes da não efetivação desses pagamentos diretamente aos usuários ou ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, ficando ressalvada, contudo, determinações para que as devedoras deem ciência aos credores da existência dos referidos créditos, os quais deverão ser habilitadas na forma da Lei.

Entretanto, é importante ressaltar que o alcance da decisão está limitado aos 48 processos abaixo listados:

53563.000571/2009-81; 535000250172012; 535000066272012; 535000234842011; 535000051842013; 535000000132014; 535000283132014; 535000001632015; 535000001642015; 535000021712015; 535000021722015; 535000021732015; 535000021742015; 535000022672013; 535000117882015; 535000117902015; 535000117912015; 535000117922015; 535000118512015; 535000118522015; 535000118532015; 535000118552015; 535000118592015; 535000119732015; 535000121632015; 535000121642015; 535000126072015; 535000136192015; 535000150772015; 535000150782015; 535000162842015; 535000216772016; 535000234762016; 535000235702016; 535000239182016; 535000288062016; 535000288972016; 535000294802016; 535000297382016; 535000303282016; 535000863772017; 535000182912018; 535000186822018; 535000189132018; 535000217672018; 535000218132018; 535000236562018; 535000233572018.

Percebe-se que o presente processo não é afetado pela Decisão judicial. Desta forma, diferentemente do que quer fazer crer a prestadora, a determinação de ressarcimento e as ações da Anatel para o acompanhamento da obrigação, ou ainda medidas de enforcement que visem o cumprimento da determinação, não afrontam a decisão do Juízo da 7ª Vara Empresarial.

Quanto aos demais argumentos trazidos em alegações finais, estes serão tratados nos pontos de divergência adiante. Da mesma forma, serão tratados os apontamentos feitos pela PFE, inclusive a classificação da gravidade das infrações apuradas no presente processo à luz do RASA/2003.

Do cabimento do pedido de reconsideração em função do que preceitua a Súmula nº 14 Anatel;

Da necessidade de reforma do valor da sanção de multa pela infração ao art. 98, parágrafo único do RSTFC.

I. DO CABIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM FUNÇÃO DO QUE PRECEITUA A SÚMULA Nº 14 ANATEL

A edição da Súmula nº 14, de 28 de junho de 2013, foi tratada no bojo do processo nº 53500.012074/2013 e teve como motivação a necessidade de se estabelecer um marco temporal para conhecimento dos pedidos de reconsideração interpostos contra decisões do Conselho Diretor, quando não proferidas por ele em única instância, após a edição do regimento interno da Anatel, aprovado pela Resolução 612, de 29 de abril de 2013.

O texto da Súmula estabelece que “O Pedido de Reconsideração em face de decisão proferida pelo Conselho Diretor da Anatel, quando da deliberação de Recurso Administrativo, apenas será cabível caso a referida deliberação tenha ocorrido até o dia 1º de maio de 2013”.

A Análise nº 338/2013-GCMB, que conduziu a decisão do Conselho Diretor no processo de edição da súmula 14, faz uma ponderação entre dois momentos distintos em um processo administrativo: a realização da reunião de deliberação do Conselho e a assinatura do instrumento deliberativo pelo presidente do Conselho diretor. Resgato aqui trecho da Análise que confronta esses eventos e faz um exercício hipotético para concluir qual deles seria o mais adequado:

4.2.11. Depreende-se da análise da jurisprudência colacionada que a decisão de Órgãos Colegiados será considerada adotada na data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado. Entendo perfeitamente cabível trazer tal realidade para o âmbito da Anatel. Não há qualquer dúvida de que o Pedido de Reconsideração rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão e, no caso da Anatel, a decisão é tomada quando o Colegiado se reúne com tal objetivo. Logo, não é possível considerar a data de assinatura do instrumento deliberativo pelo Presidente do Conselho Diretor, haja vista que tal ato não implica em decisão sobre a lide naquele momento, mas apenas exterioriza a deliberação adotada pelo Colegiado.

4.2.12. Ademais, caso se considere a data de assinatura da decisão como ponto de corte para o conhecimento do Pedido de Reconsideração, poderiam ocorrer hipóteses em que os processos foram julgados na mesma sessão, mas os despachos foram assinados em momentos distintos. Neste caso, para o administrado que teve seu despacho assinado antes da entrada em vigor do novo Regimento, ficaria garantido o direito de interpôr Pedido de Reconsideração. Diferentemente do administrado, cujo despacho tenha sido assinado após a entrada em vigor do novo Regimento que, a despeito de ter seu processo julgado no mesmo dia, não poderá interpôr Pedido de Reconsideração. Como dito anteriormente, a intenção da Anatel é criar uma regra, previsível, que atinja uniformemente a maior parte possível dos administrados, o que acredito será feito com a delimitação da data do julgamento como ponto de corte para aplicação da nova regra a respeito do Pedido de Reconsideração.

No presente caso, o Despacho nº 2.954/2013-CD (pag. 433 do Volume 1 de Processo) foi assinado no dia 13/05/2013, no entanto devemos considerar a data da Reunião de nº 693, que ocorreu 18/04/2013, ou seja, a deliberação ocorreu em data anterior ao limite estabelecido pela Súmula nº 14, qual seja, de 1º/05/2013.

Assim, entendo que deva ser considerado cabível o pedido de reconsideração por não afrontar o estabelecido na Súmula nº 14 da Anatel, posição esta, inclusive, respaldada pela manifestação contida no Parecer nº 512/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, em que a PFE esclarece:

27. Segundo o Relator, o Pedido de Reconsideração interposto não seria cabível, por ter impugnado o Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13.5.2013.

28. No entanto, ao se analisar os autos do processo (SEI nº 505372 - fl. 224), observa-se que, embora o mencionado Despacho do Conselho Diretor tenha sido proferido em 13 de maio de 2013, ele se refere à deliberação do órgão colegiado ocorrida em 18 de abril de 2013, na Reunião nº 693, conforme consta no próprio Despacho e no Mem. nº 141/2013-GCMM (fls. 223/223v).

29. Assim, com base na Súmula nº 14, de 28.6.2013, do Conselho Diretor, replicada acima, este órgão jurídico entende que é cabível o Pedido de Reconsideração interposto pela prestadora, contra o Despacho nº 2.954/2013-CD, de 13.5.2013, uma vez que a deliberação do órgão colegiado ocorreu efetivamente no dia 18 de abril de 2013.

30. Nesse sentido, confira-se trecho do Parecer nº 632/2013/MGN/PFE-Anatel/PGF/AGU, que serviu de fundamento para a edição de referida súmula, verbis:

14. [...] Nesse sentido, este órgão jurídico entende que é altamente recomendável que o Conselho Diretor, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheça os Pedidos de Reconsideração interpostos de decisões por ele proferidas até 1º de maio de 2013, um dia antes da publicação do Novo Regimento Interno da Agência, nos termos do ordenamento regimental anterior. Desta feita, para as decisões proferidas pelo Órgão Máximo a partir do dia 2 de maio de 2013, tem-se que elas apenas serão questionáveis por meio de Pedido de Reconsideração se proferidas por ele em única instância.

31. Desse modo, esta Procuradoria entende que o Pedido de Reconsideração interposto pela prestadora é cabível.

Passo agora a avaliar os pressupostos de admissibilidade. Quanto à tempestividade, a interessada foi notificada no dia 18/09/2013, conforme AR juntado na pág. 439 do Volume 1 de Processo. No dia 20/09/2013, em consulta ao sistema SASC, foi solicitada cópia do processo, o que veio a ser atendido no dia 24/10/2013. O pedido de reconsideração foi interposto no dia 01/11/2013, atendendo, portanto, ao requisito de tempestividade.

Quanto aos demais requisitos, entendo estarem atendidos: 1) o de legitimidade, por se observar que a peça recursal é assinada por representante legal devidamente habilitado e 2) o interesse em recorrer, uma vez que a sanção foi aplicada à recorrente.

Conforme consta da análise do Conselheiro Relator, embora tenha proposto o não conhecimento do pedido de reconsideração, o mérito foi devidamente analisado e todos os pontos apresentados pela recorrente foram rebatidos

Ao reanalisar os autos, identifiquei erro material referente ao cômputo dos antecedentes na aplicação das sanções pelas infrações aos Art. 17, § 7º c/c art. 46 e Art. 82, § 1º, ambos do RSTFC.

Embora tenha sido identificada a existência de 76 antecedentes no Anexo I do Informe nº 219/2016/SEI/CODI/SCO (1141585), e a prestadora tenha se manifestado sobre isso, não houve o correspondente acréscimo de 5% sobre o valor base da multa aplicada, conforme prevê o Art. 15, inciso IV, do RASA/2003.

Com o objetivo de sanar o erro identificado, proponho corrigir o valor das multas aplicadas, agravando-as em 5%, conforme tabela abaixo:

Dispositivos Infringidos	Valor Aplicado	Valor Corrigido (5% de agravante)
Art. 17, § 7º c/c art. 46 do RSTFC	R$ 3.444.637,20	R$ 3.616.869,06
Art. 82, § 1º do RSTFC	R$ 3.444.637,20	R$ 3.616.869,06

III. DA RETIFICAÇÃO DO VALOR TOTAL A SER RESSARCIDO COM BASE NA COBRANÇA INDEVIDA

Como visto no tópico anterior, por meio do Informe nº 219/2016/SEI/CODI/SCO, a área técnica procedeu a reanálise do arquivo que contém a relação dos assinantes lesados e identificou outro erro material no somatório dos valores cobrados indevidamente, passando de R$361.688,02 (trezentos e sessenta e um mil seiscentos e oitenta e oito reais e dois centavos), para R$374.884,01 (trezentos e setenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e um centavo).

A correção do valor original de ressarcimento, passando de R$361.688,02 (trezentos e sessenta e um mil seiscentos e oitenta e oito reais e dois centavos), para R$374.884,01 (trezentos e setenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e um centavo).

IV. DA NECESSIDADE DE REFORMA DE OFÍCIO DO VALOR DA SANÇÃO DE MULTA APLICADA PELA INFRAÇÃO AO ART. 98, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RSTFC

Com relação à infração ao art. 98, parágrafo único, a fiscalização da Anatel constatou que a concessionária não efetuou o ressarcimento em dobro dos valores indevidamente cobrados de 22.312 assinantes, o que totalizou o montante de R$ 374.884,01 (trezentos e setenta e quatro mil oitocentos e oitenta e quatro reais e um centavo), valor esse já retificado, nos termos do presente voto.

Em virtude dessa infração, foi aplicada a sanção de multa no valor de R$3.444.429,42 (três milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil quatrocentos e vinte e nove reais e quarenta e dois centavos), além da determinação para que a prestadora promova o ressarcimento em dobro dos valores indevidamente cobrados, acrescidos de correção monetária e juros.

Ao analisar o presente processo, me pareceu demasiadamente elevado o valor da multa quando comparado com o valor cobrado indevidamente. Em uma conta simples, conclui-se que a multa supera em mais de 9 vezes o valor das cobranças indevidas.

Diante de tal inquietação, busquei por processos, já julgados por este Colegiado, em que tenham sido tratadas situações semelhantes, o que me levou a encontrar duas decisões, sendo a mais recente de setembro de 2016.

Nessas decisões, o Conselho Diretor firmou entendimento de que nos casos específicos em que ocorre devolução em dobro de valores cobrados indevidamente do consumidor ou determinação para que esta seja efetuada, a vantagem auferida pelo infrator advinda da infração deixaria de existir, não havendo razão para se estabeleça a sanção de multa de, no mínimo, o equivalente ao dobro da vantagem auferida, conforme prevê o art. 18, § 2º do RASA/2012.

Ora, se não há razão para que se estabeleça sanção de multa equivalente ao dobro da vantagem auferida, entendo que no caso de valor de multa que supera em mais de 9 vezes o valor a ser ressarcido, tal valor não atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme demonstrarei a seguir.

De início, adianto meu alinhamento ao entendimento do Conselho Diretor contido no Acórdão nº 338, de 22 de setembro de 2016 e no Acórdão nº 612/2013-CD, de 25 de novembro de 2013, cuja tese apresento no item 4.39 do presente Voto.

Segundo entendo, a devolução dos valores cobrados indevidamente atende primordialmente o interesse público, uma vez que os danos causados aos usuários são reparados e retira-se quaisquer vantagens que a prestadora possa ter tido com o cometimento da infração.

Mas para isso, é dever da Anatel acompanhar o andamento do procedimento de ressarcimento em processo com esse fim específico e, no caso de indícios de descumprimento, a prestadora estará sujeita à instauração de novo Pado, momento em que, poderá se avaliar a sanção e o valor de multa que atenda ao caráter educativo da sanção e o incentivo para que tal conduta não se repita.

O ponto central desse entendimento, introduzido no item 4.39 do presente voto, foi inaugurado por meio da Análise nº 274/2013-GCJV e que pode ser compreendido de forma mais didática no Voto n° 123/2013-GCRZ, de 13/11/2013, do então Conselheiro Rodrigo Zerbone, cujos trechos transcrevo abaixo:

4.2.5. Naquela ocasião argumentei que o fato de se restabelecer a obrigação de reparação aos usuários não impediria que a sanção de multa fosse calculada com base na vantagem auferida. Ocorre, no entanto, que trago, por ocasião da análise deste Pedido de Reconsideração, entendimento mais consentâneo com o propósito tanto da reparação, quanto da multa em si.

4.2.6. Não há dúvida de que a finalidade de se sancionar a Prestadora por sua conduta irregular tem um escopo não só repressivo, mas principalmente educacional-preventivo, isto é, de desestimular a reiteração da conduta de cobranças indevidas.

4.2.7. A propósito, destaca-se que o novo RASA, embora não seja aplicável ao caso, estabelece em seu art. 18, §2°, que o valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida. Ocorre, no entanto, que em tal base de cálculo não deve ser considerado como vantagem o montante cobrado indevidamente pela Prestadora, vez que determinada a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos, acrescidos de juros e correção, a situação vantajosa da prestadora se encerra, não havendo porque estabelecer a multa como também sendo o dobro de tal vantagem, o que, se mantido, representaria uma situação de desacordo com a proporcionalidade pensada no novo RASA.

4.2.8. Não por menor razão que muito bem pontou o Relator ao considerar que a multa deve se limitar a R$ 105.436,72 (cento e cinco mil quatrocentos e trinta e seis reais e setenta e dois centavos), restando mantida o valor de 420.264,94 (quatrocentos e vinte mil duzentos e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos), a título de reparação aos usuários prejudicados, pois se trata de apropriação indevida do dinheiro de clientes. Até porque se restasse mantida a multa como sendo R$ 504.688,40 (quinhentos e quatro mil seiscentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos), sem prejuízo da reparação, a prestadora acabaria por ter que pagar quatro vezes o valor nominal indevidamente cobrado.

4.2.9. Dessa forma, o cálculo de multa, neste caso e em casos futuros, deve considerar a conduta proativa da Infratora em devolver os valores indevidamente cobrados, não devendo ser computados no valor base da sanção, pois uma vez devolvidos, não há que se falar mais em permanência da vantagem auferida, a qual, repita-se, cessa com a devolução.

4.2.10. Sendo assim, considero que o meu entendimento esposado por ocasião da análise do recurso administrativo não deve mais prevalecer, razão pela qual, com os acréscimos aqui consignados, também sigo o voto do Conselheiro Relator, contido na Análise n° 274/2013-GCJV, de 11/7/2013

Fica ainda mais clara a mudança de entendimento exposto no Voto n° 123/2013-GCRZ, de 13/11/2013, quando, por meio da Análise nº 62/2016/SEI/RZ (SEI 0806244), de 16/09/2016, o Conselheiro Rodrigo Zerbone reforça a tese trazida da seguinte forma:

Em relação à dosimetria da multa aplicada pela Superintendência de Serviços Públicos, me posicionei na Análise nº 232/2013-GCRZ no sentido de que existiam reparos a serem feitos, especificamente em relação à aplicação do disposto no § 2º do art. 18, do Regulamento de Aplicação de Sanção Administrativas, anexo à Resolução nº 589, de 07/05/2012, in verbis:

§ 2º O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável.

Naquela ocasião, constatei que a multa aplicada, em relação à cobrança do Serviço de Auxílio à Lista (102) de usuários que não dispunham da Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita (LTOG), era inferior ao dobro da vantagem obtida pelo infrator, motivo pelo qual propus a devolução dos autos à área técnica para o recálculo da multa e para adoção das medidas cabíveis.

Posteriormente, no entanto, o Conselho Diretor firmou entendimento materializado em vários precedentes, segundo o qual a aplicação de multa com valor superior ao dobro da vantagem obtida em decorrência da infração pode representar, em determinados casos, uma sanção desproporcional.

Tal desproporcionalidade decorre do fato de que a vantagem auferida será objeto de ressarcimento em dobro, nos termos do Parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Nesse caso, mantido o entendimento de que a multa dever ser superior ao dobro da vantagem auferida e cumulativamente atendido o disposto no CDC, em relação à devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, estaríamos impondo um ônus excessivo à infratora.

Em outras palavras a sanção seria desproporcional, já que a prestadora teria de arcar com valor correspondente a quatro vezes a vantagem auferida em função do descumprimento.

Por fim, os precedentes citados estabelecem que nesses casos, além da Determinação (e o devido processo de acompanhamento) do ressarcimento em dobro aos usuários, deve ser aplicada a sanção de multa correspondente a 10% do valor total cobrado indevidamente, conforme descrito no item 4.34 da Análise 62, supracitada:

4.34 Desse modo, em linha com o precedente citado, proponho a redução, de ofício, do valor da multa relativa à infração ao art. 18, § 1º, do Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Publica e de Apoio ao STFC, passando-o de R$ 76.713,93 (setenta e seis mil, setecentos e treze reais e noventa e três reais e noventa e três centavos) para R$ 27.494,02 (vinte e sete mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e dois centavos), valor correspondente a 10% da vantagem auferida pela prestadora com a conduta, de modo a afastar da base de cálculo da multa a proporção matemática equivalente ao dobro da vantagem auferida pela cobrança indevida.

Diante disso, entendo que a aplicação de multa no valor de R$3.444.429,42 não atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que supera, em muito, o valor da vantagem auferida.

Por tal razão, entendo que o precedente trazido poderia ser aplicado ao caso concreto.

No presente caso, foi possível identificar os valores cobrados indevidamente o que soma a importância de R$ 374.884,01, e que já houve determinação para que a concessionária efetue a sua devolução em dobro, acrescidos de correção e juros.

Entendo que tal valor deve ser atualizado com base na taxa SELIC até a data do sancionamento, que se deu em 13/05/2013, por meio do Despacho nº 2.954/2013-CD.

Utilizando a ferramenta disponível no sítio do Banco Central do Brasil, temos que o valor corrigido é de R$ 670.812,03 (seiscentos e setenta mil oitocentos e doze reais e três centavos).

Assim, em linha com os precedentes apresentados, temos que o valor base da multa a ser aplicada deve corresponder a 10% desse valor, resultando na importância de R$ 67.081,20 (sessenta e sete mil oitenta e um reais e vinte centavos).

Observa-se a ocorrência das hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 15 do Rasa de 2003, de forma que a multa deve ser acrescida em 10%:

I - 5% (cinco por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir até 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

II - 10% (dez por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

V - 5% (cinco por cento) no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores.

Desta forma, agravando em 10% o valor base da multa, temos que o valor final da multa deve ser de R$ 73.789,32 (setenta e três mil setecentos e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos).

Diante das razões apresentadas, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, proponho reformar de ofício o valor da multa pela infração ao art. 98, parágrafo único, do RSTFC, passando de R$3.444.637,20 (três milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil seiscentos e trinta e sete reais e vinte centavos), para R$73.789,32 (setenta e três mil setecentos e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos).

conhecer do pedido de reconsideração apresentado, para no mérito negar-lhe provimento;

reformar, de ofício, o valor da multa aplicada pela infração ao art. 98, parágrafo único do RSTFC, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, proponho reformar de ofício o valor da multa pela infração ao art. 98, parágrafo único, do RSTFC, passando de R$3.444.637,20 (três milhões, quatrocentos e quarenta e quatro mil seiscentos e trinta e sete reais e vinte centavos), para R$73.789,32 (setenta e três mil setecentos e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos);

retificar o cômputo de antecedentes e corrigir o valor da multa em razão da infração ao art. 17, § 7º c/c art. 46 do RSTFC passando de R$3.444.637,20, para R$3.616.869,06 e do valor da multa em razão da infração Art. 82, § 1º do RSTFC passando de R$3.444.637,20, para R$ 3.616.869,06, resultando num valor total de multa de R$7.307.527,44 (sete milhões, trezentos e sete mil quinhentos e vinte e sete reais e quarenta e quatro centavos);

retificar o somatório dos valores a serem ressarcidos, passando de R$361.688,02 (trezentos e sessenta e um mil seiscentos e oitenta e oito reais e dois centavos), para R$374.884,01 (trezentos e setenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e um centavo);

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que promova a atualização do valor a ser ressarcido e notifique a Recorrente para que esta efetue o ressarcimento aos usuários atingidos, na forma prescrita pelos arts. 85 a 89 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, caso ainda não tenha realizado.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro, em 02/08/2019, às 17:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 4111240 e o código CRC 10B056AF.