SEI/ANATEL - 5084434

Interessado: Superintendência de Planejamento e Regulamentação, Superintendência de Competição

Projeto Estratégico sobre reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações.

CONSULTA PÚBLICA. reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações. ITEM 1 DA AGENDA REGULATÓRIA DO BIÊNIO 2019-2020. SUBMISSÃO DAs PROPOSTAs de regulamento de adaptação das concessões do stfc, de metodologia de cálculo do saldo da adaptação e de termos de autorização de serviços À CONSULTA PÚBLICA PELO PRAZO DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. aprovação e encaminhamento ao mctic da proposta de pgo. AUDIÊNCIA PÚBLICA.

Proposta de Consulta Pública relacionada ao Projeto Estratégico de Reavaliação do Regime e Escopo dos Serviços de Telecomunicações, previsto no item 1 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, incluindo: (i) Minuta de Plano Geral de Outorgas - PGO; (ii) Minuta de Resolução que aprova Regulamento de Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço; (iii) Minuta de Termo de Autorização de Serviços, anexo ao Regulamento de Adaptação; (iv) Minuta de metodologia de cálculo do saldo da adaptação, anexa ao Regulamento de Adaptação; e (v) Minuta de Consulta Pública do Regulamento de Adaptação.

Aprovação de minuta e Decreto para o novo Plano Geral de Outorgas e encaminhamento ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), ouvido o Conselho Consultivo.

Cumprimento dos aspectos formais da proposta, uma vez que: (i) o projeto encontra-se previsto na Ação Regulatória nº 1 da Agenda Regulatória para o biênio 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019; (ii) se elaborou Análise de Impacto Regulatório; e (iii) a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE) manifestou-se nos autos.

Compatibilização da proposta com os conceitos trazidos no novo marco legal das telecomunicações, advindo da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019.

Submissão da proposta à Consulta Pública pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias e realização de Audiência Pública em Brasília/DF e diálogos com a sociedade em Fortaleza/CE e Manaus/AM.

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT);

Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019 (oriunda do Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados sob o PL nº 3.453, de 2015, e no Senado Federal sob o PLC º 79, de 2016);

Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 3 de junho de 1998;

Plano Geral de Outorgas – PGO, aprovado pelo Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008;

Relatório do Grupo de Trabalho do Ministério das Comunicações, disponível em http://www.mc.gov.br/publicacoes/doc_download/2797-relatorio-gt-revisao-do-modelo;

Portaria nº 1455, de 8 de abril 2016, do Ministério das Comunicações, que estabelece diretrizes para a atuação da Anatel na elaboração de proposta de revisão do atual modelo de prestação de serviços de telecomunicações;

Modelos dos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nas modalidades Local, Longa Distância Nacional – LDN e Longa Distância Internacional – LDI, aprovados pela Resolução nº 678, de 6 de junho de 2017;

Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, que dispõe sobre as políticas públicas de telecomunicações;

Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018;

Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2015-2016, aprovada pela Portaria nº 1003, de 11 de dezembro de 2015, e alterada pela Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016;

Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2017-2018, aprovada pela Portaria nº 491, de 10 de abril de 2017, e republicada pela Portaria nº 1, de 2 de janeiro de 2018;

Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019;

Processo Administrativo nº 53500.015702/2016-99 – Reposta à diligência do Conselho Diretor sobre a revisão do modelo e migração das Concessões do STFC para um regime de maior liberdade;

Processo Administrativo nº 53500.022263/2013-28 – Processo de revisão do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU;

Processo Administrativo nº 53500.013266/2013-71 – Processo de revisão dos Contratos de Concessão do STFC;

Processo Administrativo nº 53500.056574/2017-14 – Presente processo, referente à continuidade da Consulta Pública nº 2/2017 e demais determinações constantes no Despacho Ordinatório do Conselho Diretor de 10 de janeiro de 2017; e

Tratam-se de propostas normativas relacionadas ao Projeto Estratégico de Reavaliação do Regime e Escopo dos Serviços de Telecomunicações, previsto no item 1 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, que incluem:

Minuta de Resolução que aprova Regulamento de Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço, com e sem marcas (SEI nº 4616392 e nº 4698065);

Minuta de Termo de Autorização de Serviços, anexo ao Regulamento de Adaptação, com e sem marcas (SEI nº 4616630 e nº 4698070);

Minuta de metodologia de cálculo do saldo da adaptação, anexa ao Regulamento de Adaptação (SEI nº 4698147);

Minuta de Consulta Pública do Regulamento de Adaptação e seus anexos (SEI nº 4616360).

O projeto foi listado como prioritário na Agenda Regulatória, com meta de Consulta Pública no segundo semestre de 2019.

Ao iniciar o procedimento de revisão quinquenal dos Contratos de Concessão, a área técnica observou a necessidade de que houvesse uma reflexão quanto ao futuro do STFC, considerando seu declínio e a acentuada expansão de outros serviços de telecomunicações, como a telefonia móvel e a banda larga.

Em função do referido cenário, propôs submeter à Consulta Pública o documento "Temas relevantes para avaliação do ambiente econômico e regulatório do Serviço Telefônico Fixo Comutado", com a finalidade de colher subsídios para a revisão dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, incluindo-se temas afetos às obrigações de universalização.

Considerando a manifestação favorável da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE/Anatel, o Superintendente de Planejamento e Regulamentação - SPR aprovou a Consulta Pública nº 53/2013, realizada entre 11/12/2013 e 31/01/2014.

As contribuições à referida Consulta Pública subsidiaram estudos para a revisão tanto dos Contratos de Concessão quanto para a reavaliação do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU.

Em 02/10/2013, a SPR instaurou o processo 53500.022263/2013 com a finalidade de elaborar estudos sobre a revisão do PGMU, em conformidade com o disposto no art. 80 da Lei nº 9.472, de 16/07/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) e na Cláusula 3.2 do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 552, de 10/12/2010.

Analisando as contribuições recebidas durante a Consulta Pública nº 53/2013, foi elaborada Análise de Impacto Regulatório - AIR da Revisão do PGMU e propôs-se que o Conselho Diretor: (a) deliberasse sobre a realização de Consulta Pública relativa à alteração do PGMU IV; e (b) aprovasse diretrizes para alteração da Resolução nº 586/2012, que aprovou o Regulamento do Acesso Individual Classe Especial - AICE, para adequá-lo às propostas de revisão do PGMU.

A PFE/Anatel opinou sobre a referida proposta, o que deu ensejo à confecção, pela área técnica, de análise complementar. O processo foi, então, encaminhado para deliberação do Conselho Diretor, sendo sorteado, à época, para relatoria do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro.

Foi aprovada a realização da Consulta Pública nº 25, de 13 de junho de 2014, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias e a realização de 3 (três) Audiências Públicas. Após análise das contribuições recebidas, foi apresentado o estudo da desoneração das concessionárias do STFC em virtude das metas de acesso coletivos no âmbito do novo PGMU e propôs-se nova versão de PGMU.

Os autos foram novamente submetidos à apreciação da PFE/Anatel, e, com base no opinativo apresentado, a área técnica emitiu Informe complementar e encaminhou nova minuta de PGMU ao Conselho Diretor.

Em 13/10/2015, o processo foi sorteado para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas Freitas.

Em paralelo ao curso do processo para elaboração do PGMU IV e em observância ao disposto na Cláusula 3.2 dos Contratos de Concessão do STFC, foi instaurado o Processo nº 53500.013266/2013-71, com vistas à confecção de estudos para se verificar a conveniência de se revisar os termos do Contrato de Concessão para o período de 2016-2020.

Em 28/02/2014, foi elaborado o Informe nº 15/2014-PRRE/SPR, no qual: (i) analisaram-se os subsídios colhidos com a Consulta Pública nº 53/2013; e (ii) foram apresentadas a Análise de Impacto Regulatório - AIR, as minutas dos Contratos de Concessão Local, LDN e LDI para serem submetidas ao crivo da sociedade por meio de nova Consulta Pública.

A PFE/Anatel se manifestou pela elaboração de Consulta Pública e apresentou ponderações sobre a redação das minutas contratuais propostas pela área técnica.

Após analisar as contribuições da PFE/Anatel, a área técnica remeteu o feito ao Conselho Diretor. E, diante da distribuição por conexão aprovada durante a 739^a Reunião do Conselho Diretor, encaminharam-se os autos ao Gabinete do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, relator do Processo nº 53500.022263/2013.

O Colegiado decidiu, nos termos propostos pelo Relator: (a) pela submissão à Consulta Pública, por 180 (cento e oitenta) dias, das minutas dos Contratos de Concessão para o período de 2016 a 2020, com a realização de 3 (três) audiências públicas; e (b) que o montante economizado pelas concessionárias do STFC em razão da desoneração da contratação do Seguro de Lucros Cessantes e do Seguro Garantia fosse efetivamente considerado na equação do equilíbrio econômico-financeiro, de modo que se revertesse para a universalização ou, se fosse o caso, que se computasse para a redução tarifária.

O Conselho Diretor ainda determinou que a SPR, em conjunto com as demais Superintendências: (a) aprofundasse os estudos de impacto relacionados à possibilidade de revisão normativa mencionados na referida Análise; e (b) avaliasse as medidas necessárias para compatibilização entre as regras concernentes aos horários de tarifação reduzida dos Planos Básicos de STFC e a adoção do modelo de custos para a determinação dos valores máximos dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal - SMP.

Em 24/06/2014, foi publicada a Consulta Pública nº 26. Após análise das contribuições recebidas, os autos foram remetidos à PFE/Anatel.

A PFE/Anatel manifestou-se em agosto de 2015. O opinativo da Procuradoria foi analisado pela área técnica.

Os autos foram remetidos ao Conselho Diretor e foram sorteados para a relatoria do Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas.

O Conselheiro Igor de Freitas, Relator do processo nº 53500.022263/2013 (PGMU IV), apresentou sua análise, em 12 de fevereiro de 2016, abordando o processo em conjunto com o Processo nº 53500.013266/2013 (revisão dos Contratos de Concessão do STFC).

O Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro requereu vista dos processos que tratam da revisão dos Contratos de Concessão e da reavaliação do PGMU. Durante a 797ª RCD, realizada em 31 de março de 2016, proferiu seu voto.

Durante a Reunião nº 797 do Conselho Diretor, realizada em 31 de março de 2016, o Conselheiro Otávio Rodrigues apresentou pedido de vista da matéria em deliberação.

Em 8 de junho de 2016, o Conselheiro submeteu seu voto à apreciação do Conselho Diretor, por meio do Circuito Deliberativo nº 39/2016.

No referido Voto, consta levantamento e resumo das atividades já realizadas ou em andamento no âmbito dos processos de revisão dos Contratos de Concessão e da proposta do novo PGMU.

Naquele momento, foi observada a necessidade de se analisar o tema levando-se em conta os diversos documentos e instrumentos normativos supervenientes. Dessa forma, a deliberação foi convertida em diligência para que a SPR, considerando os termos da Análise nº 25/2016/GCIF, do Voto nº 1/2016/SEI/RZ, do Relatório Final do Grupo de Trabalho desenvolvido no âmbito do extinto Ministério das Comunicações, da Portaria MC nº 1.455, de 8 de abril de 2016, do Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016 e do produto da consultoria especializada contratada no âmbito da Agência, apresentasse: (i) Informe acompanhado da respectiva Análise de Impacto Regulatório - AIR, contendo a avaliação feita até o momento sobre a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, incluindo as alternativas estudadas e cenário ou cenários entendidos como os mais adequados; (ii) proposta de alteração do modelo; (iii) minutas de instrumentos para implementação do novo modelo; e (iv) Parecer da PFE/Anatel.

Em atendimento à diligência, a SPR elaborou informe no Processo nº 53500.015702/2013-99, que foi anexado aos autos do Processo nº 53500.022263/2013.

Sobre a proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel emitiu o Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6/09/2016.

Restituídos os autos ao Conselho Diretor, o Conselheiro Otávio Rodrigues apresentou seu voto na 816ª reunião daquele Colegiado, realizada em 15/12/2016.

9. Submissão a Consulta Pública da proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO, do Termo de Autorização Único e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações", pelo prazo de 60 (sessenta) dias, e realização de 2 (duas) audiências públicas em Brasília.

10. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), apresente ao Conselho Diretor minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas no referido voto.

11. Determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR que conclua e encaminhe à apreciação do Conselho Diretor, em até 60 dias, os Planos Estruturais das Redes de Telecomunicações previstos no art. 22, IX, da Lei nº 9.472, de 1997, que servirão de referência para definição dos projetos de investimento a serem financiados com o valor econômico decorrente das adaptações das concessões do STFC.

12. Determinar que a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, identifique e avalie os potenciais riscos dispostos no Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário.

13. Determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade dos presentes, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), integrante deste acórdão:

a) aprovar as minutas dos Contratos de Concessão (SEI nº 1084206) e do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU (SEI nº 1084199), relativo ao período 2016-2020, nos termos dos anexos ao referido voto, e respectivo encaminhamento ao Conselho Consultivo da Agência, cuja convocação extraordinária foi solicitada à Presidência da Anatel pelo Conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior, por intermédio do Memorando nº 37/2016/SEI/OR, de 7 de dezembro de 2016 (SEI nº 1024276), e posterior envio ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e Comunicações - MCTIC, conforme determina o inciso I do art. 35 da LGT;

b) submeter a Consulta Pública, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, a proposta do Plano de Geral de Outorgas - PGO (SEI nº 1084211), nos termos da minuta anexa ao referido voto, do Termo de Autorização Único, conforme minuta constante do Anexo 10 ao Informe nº 117 (SEI nº 0856478), e do documento intitulado "Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações" (SEI nº 1084218), conforme anexo ao referido voto;

c) determinar a realização de 2 (duas) audiências públicas no Distrito Federal; e,

d) determinar que a Ação 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o ciclo 2015-2016 seja incorporada na proposta para o ciclo 2017-2018.

As minutas aprovadas para os Contratos de Concessão do STFC foram publicadas por meio da Resolução nº 678, de 6/06/2017.

Entretanto, em razão das manifestações contrárias das concessionárias do STFC em relação à cláusula 8.5 da minuta do contrato, que registra o valor dos saldos das desonerações do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU, optou-se, à época pela manutenção das regras do PGMU III, aprovado por meio do Decreto nº 7.512 de 30/06/2011, e consequentemente, pela não assinatura das novas minutas dos Contratos de Concessão.

Nesse sentido, as etapas referentes à conclusão da revisão dos Contratos de Concessão e de nova proposta para o Plano Geral de Metas para a Universalização foram concluídas (item “a” do Acórdão nº 4, de 9/01/2017). A partir desse momento, portanto, a discussão se dá unicamente a respeito da revisão do modelo de prestação de serviços de telecomunicações.

A Consulta Pública prevista no item “b” do Acórdão nº 4 (Consulta Pública nº 2/2017) iniciou-se em 11/01/2017 e, após prorrogações de prazo, terminou em 10/06/2017.

Por meio do Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2139653), foram analisadas as contribuições à CP 2/2017 e a proposta foi encaminhada à PFE para análise.

A PFE se manifestou por meio do Parecer nº 00587/2018/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 3232840), no qual teceu considerações sobre os aspectos formais da proposta e relativamente ao mérito dos temas abordados na AIR.

As contribuições da PFE foram devidamente avaliadas pela área técnica, nos termos do Informe nº 118/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 3288259), concluindo pelo encaminhamento da proposta de Consulta Pública para apreciação deste Conselho Diretor.

Em 4 de outubro de 2019, mediante Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 998/2019 (SEI nº 4617873), o Superintendente de Planejamento e Regulamentação encaminhou os autos para deliberação do Colegiado.

Por meio de sorteio realizado em 7 de outubro de 2019 (SEI nº 4703541), os autos foram distribuídos a este Gabinete para fins de relatoria.

A Consulta Pública nº 2/2017 teve por objeto três documentos: minuta de Plano Geral de Outorgas – PGO; minuta de Termo Único de Autorização e um documento intitulado Temas Relevantes para alteração da legislação de telecomunicações.

A respeito das minutas de PGO e de Termo Único, deve-se rememorar, inicialmente, que a proposta colocada em Consulta Pública pelo Conselho Diretor pressupunha a aprovação do Projeto de Lei da Câmara - PLC nº 79, de 2016, que à época encontrava-se aguardando sanção presidencial. É o que se extrai do Voto 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), nestes termos:

5.240. A necessidade de uma revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações encontra-se evidenciada nos inúmeros projetos de lei que tramitam sobre o tema. Podem-se assim enumerar tais projetos:

5.241. De entre todos, destaca-se o PL nº 3.453/2015 (PLC nº 79/2016), o qual foi aprovado no último dia 6 de dezembro de 2016, em caráter terminativo, na 10ª Reunião da Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional - CEDN do Senado Federal. Está-se diante de uma situação tipicamente qualificável como de lege ferenda, mas em face de se converter em de lege data. A presidencial sanção e a promulgação congressual são os passos seguintes do processo legislativo.

5.242. Para além disso, o PLC nº 79/2016 assemelha-se, em muito, com a proposta de revisão do modelo de telecomunicações sugerido pela área técnica. Não haverá extinção do serviço de telecomunicações no regime público (concessão), mas apresenta alternativa para que sua prestação ocorra no regime privado (autorização). Vejam-se os principais pontos:

a) autoriza a Anatel a adaptar os instrumentos de concessão para adaptação, desde que solicitado pela concessionária;

(i) manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão da capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada (manutenção das ofertas comerciais do serviço adaptado existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada);

(iii) apresentação de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações assumidas;

(iv) adaptação de suas outorgas e respectivas autorizações de uso de radiofrequência em termo único.

d) a garantia prevista deve assegurar o cumprimento das obrigações associadas, possibilitando sua execução por um terceiro;

e) alteração do contrato de concessão para prever a possibilidade de adaptação;

f) o valor econômico decorrente da adaptação será determinado pela Agência, que indicará a metodologia adotada e os critérios de valoração, e será revertido em compromissos de investimento;

g) determina que o valor econômico seja calculado a partir da adaptação, consistindo na diferença entre o valor esperado a partir da exploração do serviço adaptado e o valor esperado da exploração desse serviço em regime de concessão;

h) os compromissos de investimento, que integrarão os termos de autorização, priorizarão a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade de comunicação de dados em áreas sem competição adequada e a redução das desigualdades;

i) considera que os bens reversíveis são os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido e serão valorados na proporção de seu uso para o serviço;

j) possibilita a revisão periódica da regulamentação para promover a competição e adequá-la à evolução tecnológica e do mercado;

5.243.Verifica-se que a proposta da área técnica é bastante simétrica aos termos do PLC nº 79/2016, apresentando os seguintes detalhamentos adicionais:

a) estipula prazo de 12 (doze) meses para que a solicitação de adaptação seja realizada;

b) prevê os documentos e demais instrumentos que as concessionárias devem apresentar junto com solicitação de adaptação;

d) apresenta de forma mais detalhada o conteúdo do termo de autorização (relação de serviços, as metas e cronogramas de implantação, regras sobre garantias financeiras referentes aos investimentos; regras de atesto de cumprimento da metas e sanções aplicáveis);

e) estabelece as prioridades quando da definição das metas a serem estabelecidas para adaptação (expansão de rede, ampliação da cobertura, aumento de abrangência de redes de acesso, atendimento a órgãos públicos, ampliar a interligação com redes internacionais de telecomunicações, dentre outros);

f) prevê prazo de 120 (cento e vinte) dias, após aprovada a adaptação, para a assinatura do termo de autorização único;

g) possibilita o uso do mecanismo da arbitragem previsto no contrato de concessão caso haja discordância entre relação aos saldos econômicos; e

h) estabelece o momento de apresentação das garantias financeiras pelas concessionárias.

5.244. A alteração legal que decorrerá da iminente sanção presidencial do PLC nº 79/2016 dispensa a deliberação, por este Conselho Diretor, sobre qual o modelo de prestação de serviços de telecomunicações a ser adotado. O cenário já terá sido definido pelo Congresso Nacional.

5.245. Ressalte-se que o excelente trabalho realizado pela Anatel, em conjunto com a Consultoria contratada junto à UIT, não se perderá. Afinal, mesmo com a sanção do PLC nº 79/2016, haverá a necessidade de a Agência: (i) propor um novo Plano Geral de Outorgas – PGO; (ii) elaborar um termo único de serviços; e (ii) aprovar regulamentação específica que possibilite a eficácia plena do novo marco legal do setor.

5.246. É de se mencionar que, conforme relatado neste Voto, a área técnica já apresentou minuta de um novo PGO, o qual prevê a possibilidade de adaptação da concessão para a autorização, bem como a minuta de um Termo de Autorização Único. Não há impedimento, portanto, a que tais instrumentos já sejam submetidos ao procedimento de Consulta Pública, condicionada à sanção e promulgação do PLC nº 79/2016 e desde que a este subordinados.

Adicionalmente a isso, a minuta de PGO objeto da Consulta Pública nº 2/2017 estava alinhada com o texto do PLC nº 79, de 2016, conforme destacado na Análise nº 139/2016/SEI/IF (SEI nº 1084260), verbis:

4.127. A minuta de PGO anexa ao Voto do Conselheiro Otávio Rodrigues contempla as alterações necessárias, que buscaram, sobretudo, alinhar o texto ao referido Projeto de Lei e permitir que a regulamentação a ser editada pela Anatel cuide dos detalhes materiais e processuais associados à adaptação das concessões.

A Consulta Pública nº 2/2017 e as determinações acima dispostas foram aprovadas em um contexto, em dezembro de 2016, que se tinha praticamente aprovado o Projeto de Lei da Câmara nº 79, de 2016, no Senado Federal. Entretanto, diversas questões sucederam a então aprovação em caráter terminativo naquela época no Senado Federal, tendo o referido projeto, de fato, sido aprovado tão somente em setembro de 2019, vindo a ser sancionado e convertido na Lei nº 13.879, de 3/10/2019, como mesmo teor que se tinha em dezembro de 2016.

Feita essa breve introdução, passo à análise do projeto sob minha relatoria.

Vale analisar, preliminarmente, a competência da Anatel para aprovação do presente projeto de reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações.

O art. 18 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472/1997) estabelece que cabe ao Poder Executivo aprovar o plano geral de outorgas dos serviços de telecomunicações prestados em regime público. À Anatel cabe propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério a que está vinculada, alterações no referido plano, após realização de consulta pública (art. 19 da LGT), in verbis:

Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as disposições desta Lei, por meio de decreto:

I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado;

III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público;

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a consulta pública as relativas aos incisos I a III;

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

Nesta linha, o Conselho Diretor da Anatel aprovou a Consulta Pública nº 2, de 2017, que, entre outras questões, discute alterações no Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações Prestado em Regime Público (PGO) atualmente vigente, aprovado por meio do Decreto nº 6.654, de 20/11/2008.

A citada Consulta Pública baliza-se no Programa Brasil Inteligente, aprovado por meio do Decreto nº 8.776, de 11/05/2016, que determina à Anatel, em seu artigo 4º, que proponha ao Ministério “mecanismos que possibilitem a migração das atuais concessões de STFC para regime de maior liberdade, condicionando a migração ao atendimento de metas relativas à banda larga”.

Ordem idêntica à Anatel também consta da Portaria nº 1.455, de 8/04/2016, do Ministério das Comunicações. O Decreto nº 8.776 foi recentemente revogado e substituído pelo Decreto nº 9.612, de 17/12/2018.

Mais recentemente, a Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, alterou a LGT para incluir o seguinte artigo 144-A:

Art. 144-A. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária, a adaptação do instrumento de concessão para autorização, condicionada à observância dos seguintes requisitos:

I – manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada, nos termos da regulamentação da Agência; (...) (grifos nossos)

No momento da aprovação da Consulta Pública nº 2, de 2017, o Conselho Diretor determinou à área técnica que elaborasse minuta de normativo, a ser submetida a nova Consulta Pública, contendo os aspectos operacionais que envolvem a citada adaptação, entre eles: prazos, definição de áreas sem competição adequada, compromissos de investimentos em banda larga, garantias a serem apresentadas. A competência para a Anatel expedir tal regulamentação também consta do artigo 19 da LGT, em especial os incisos IV e X, transcritos acima.

A Consulta Pública nº 2/2017 recebeu 146 contribuições pelo sistema SACP e 6 por carta. Das contribuições recebidas por meio do Sistema SACP, 8 (oito) tratam de forma ampla dos documentos objeto da Consulta Pública, 27 (vinte e sete) tratam do PGO, 14 (quatorze) do Termo Único e 89 (oitenta e nove) dos Temas Relevantes. Todas as contribuições foram devidamente analisadas e respondidas pela área técnica, nos termos da planilha de contribuições anexa ao Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2143243).

A análise das contribuições feitas pela área técnica aconteceu quando o PLC 79/2016 ainda encontrava-se em discussão no âmbito do Legislativo, o que levou a área técnica a realizar a análise sob dois cenários: CENÁRIO I - com alteração legislativa; e CENÁRIO II - sem modificação legislativa em tempo adequado. A análise sob tais cenários foi levada a cabo até a emissão do Parecer nº 00587/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3232840).

No entanto, foi aprovada a Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, oriunda do Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados sob o PL nº 3.453, de 2015, e no Senado Federal sob o PLC º 79, de 2016. Por conseguinte, o cenário de análise "sem alteração legislativa" deixou de existir e a discussão dos documentos que se baseavam nesse cenário perdeu seu objeto. Por tal razão, restringirei minha análise aos documentos gerados relativamente ao cenário com alteração legislativa.

No âmbito da CP nº 2/2017 foram feitas 4 (quatro) perguntas genéricas abordando, principalmente, as questões de evolução tecnológica, as mudanças regulatórias, mudanças dos fundos para promover a ampliação do acesso à banda larga e os projetos de investimentos em banda larga. São elas:

1. É consenso na sociedade que o acesso à internet em banda larga é essencial ao exercício da cidadania e que o Poder Público não pode se eximir de sua responsabilidade de garantir o acesso de todos à internet. Considerando a evolução tecnológica e as mudanças regulatórias em curso no setor de telecomunicações, que medidas poderiam ser adotadas para ampliar no Brasil o acesso à banda larga?

2. O Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – Fust, criado pela Lei nº 9.998, de 2000, tem por objetivo promover o desenvolvimento do setor de telecomunicações. Na concepção do fundo, era o serviço de voz que se constituía na essencialidade do setor e, para ter acesso a seus recursos, o serviço precisa ser prestado no serviço público. Na atualidade, é o acesso à internet em banda larga o serviço essencial. Que mudanças podem ser pensadas para a Lei do Fust no sentido de que seus recursos sejam utilizados na expansão da banda larga? O que seria mais viável: adequar a Lei do Fust para possibilitar a aplicação de seus recursos em banda larga, independentemente do regime de prestação, ou instituir a concomitância dos regimes público e privado para o Serviço de Comunicação Multimídia – SCM?

3. O Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – Fistel, criado pela Lei nº 5.070, de 1966, arrecada muito mais do que a Anatel precisa para o seu pleno funcionamento e toda a obra é destinada ao Tesouro Nacional. O que fazer para que o saldo do Fistel, em conjunto com o Fust, seja direcionado a investimentos no desenvolvimento das telecomunicações?

4. Se os fundos setoriais fossem obrigatoriamente investidos no setor de telecomunicações, quais projetos, programas e políticas públicas deveriam ser priorizados?

Todas as contribuições foram explicitadas de forma pormenorizada pela área técnica, conforme consta dos itens 3.91 e 3.150 do Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2143243) e, em alguma medida, foram tratadas no âmbito da análise dos instrumentos normativos que serão submetidos à nova Consulta Pública a ser aprovada neste processo.

Para a pergunta 1 foram recebidas 21 contribuições na linha de, como medidas a serem adotadas para ampliar o acesso à banda larga, criar facilidades de financiamento do governo federal para projetos de expansão de rede; diminuição da carga tributária, desregulamentação do setor, incentivo do governo federal para os prestadores que montarem rede nas áreas mais críticas e aumento da infraestrutura nas regiões críticas para maior disponibilidade de link.

Em relação à pergunta 2, foram recebidas 5 contribuições as quais foram sintetizadas nos itens 3.101 a 3.105 do Informe nº 149/2017.

Relativamente à pergunta 3, foram recebidas quatro contribuições, com sugestões de aplicar os recursos do FISTEL de forma conjunta ao do Fust, na expansão de banda larga nas áreas mais críticas, investindo em expansão de rede e em infraestrutura para disponibilização de link. Outra sugestão é de que os valores recolhidos pelo FISTEL deveriam ser integralmente e diretamente destinados para a Anatel, para cobrir as suas atividades: “O percentual de arrecadação do FISTEL deve ser reduzido, adequando-o à estrita necessidade operacional da Anatel. Estes valores devem ser revistos anualmente, de forma a mantê-los estritamente vinculados aos fins para aos quais foram criados”.

Com relação à pergunta 4, a área técnica informa que, as principais questões levantadas nesse tópico já foram tratadas na proposta como um todo, seja no PGO, seja no regulamento de adaptação. Mais especificamente, na proposta do regulamento de adaptação, foram endereçados os pontos do uso dos recursos em novos investimentos em infraestrutura, compartilhamento da infraestrutura, priorização dos municípios e projetos a serem incluídos.

Em relação às questões apresentadas sobre a criação de um novo fundo de financiamento para ampliação do acesso aos serviços de telecomunicações, todas foram no sentido de que deveria existir um fundo gerido por entidade externa, com arrecadação pela receita bruta (integral ou proporcional), com prazo mínimo para estabelecimento dos projetos, em áreas sem competição adequada, com projetos implementados por qualquer empresa, com o valor e o tempo de execução do projeto variando de acordo com a complexidade de cada um e com um gatilho para parar a arrecadação do fundo caso não esteja sendo usado.

Acerca de todas essas questões, cumpre observar que o modelo inicialmente apresentado pela área técnica para reestruturação do financiamento da universalização, envolvendo a substituição do FUST pela Conta de Desenvolvimento das Telecomunicações - CDT, foi suplantado por proposição alternativa de alteração da Lei do FUST, cujo encaminhamento ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações – MCTIC foi aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel, por meio do Acórdão 378, de 9 de julho de 2018 (SEI nº 2923973). Ato contínuo, posteriormente o Conselho Diretor atualizou tal anteprojeto, aprovando nova versão nos termos do SEI nº 4259585, por meio do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019.

As referidas deliberações aconteceram no âmbito do processo de elaboração do Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT, SEI nº 53500.026707/2016-47, tendo seu embasamento nos termos da Análise nº 143/2019/AD (SEI nº 4161848).

Assim, considerando que já houve deliberação do Colegiado sobre o tema, verifica-se que a discussão no âmbito do presente processo perdeu seu objeto. Nesse sentido, as proposições de alteração legislativa quanto ao financiamento da universalização foram suprimidas pela área técnica, uma vez que já existe versão mais atual de anteprojeto de lei sobre o tema aprovada pelo Conselho Diretor.

Passarei agora a análise dos instrumentos normativos que serão submetidos à nova Consulta Pública, em razão da edição da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019 (oriunda do Projeto de Lei que tramitou na Câmara dos Deputados sob o PL nº 3.453, de 2015, e no Senado Federal sob o PLC º 79, de 2016).

As contribuições mais relevantes ao Plano Geral de Outorgas podem ser sintetizadas da seguinte forma:

solicitação de adaptação: (i) redução ou aumento do prazo para Anatel regulamentar a adaptação; (ii) não estabelecer um prazo para que a concessionária peça a adaptação; (iii) prever um prazo máximo de análise do pedido por parte da Anatel;

cálculo do saldo: pedem, em suma, maior transparência e participação no cálculo, bem como definição de metodologia e operacionalização da aplicação do valor apurado;

compromissos de investimento: se resumem a pedidos de ampla participação e publicidade na definição dos compromissos, compartilhamento obrigatório em condições equânimes e zelo com pequenos provedores já instalados no local.

As contribuições encontram-se devidamente analisadas na planilha de contribuições anexa ao Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2143243).

Em alguma medida, as contribuições recebidas serão analisadas juntamente com os comentários às recomendações feitas pela PFE.

Ao analisar a minuta de PGO apresentada, a PFE concluiu, especificamente sobre o "cenário com alteração legislativa", o seguinte:

428. Pela observação de que os artigos 1º a 11 da minuta são semelhantes aos do atual PGO, aprovado pelo Decreto nº 6.624, de 2008;

429. A grande novidade consta do Título II da minuta, intitulado “Da Adaptação do Regime Público para o Privado”, abarcando dos artigos 15 ao 17 da proposição, em que fica claro que a possibilidade de adaptação do regime público para o privado seria autorizada via alteração legislativa, nos termos que estão sendo discutidos pelo Parlamento no PLC nº 79, de 2016 e que fundamentou a minuta objeto de análise;

430. A ideia do PLC em tela seria acrescentar um art. 68-A à LGT, possibilitando tal migração de regime, de modo que, aprovada a alteração legislativa nestes termos, o art. 12 da minuta de PGO (cenário com alteração legislativa), que prevê a possibilidade de migração, estaria aderente a ela;

431. Quanto ao prazo constante do parágrafo 1º do art. 12 da minuta, em que pese esta Procuradoria não vislumbrar óbice de cunho jurídico à proposta de minuta tal como se encontra redigida, reputa-se conveniente, apenas para fins de instrução dos autos, que a Anatel esclareça a opção adotada, lembrando que, ao que parece, não consta do documento intitulado “planilha eletrônica de contribuição no SACP e respostas” as justificativas às contribuições à Consulta Pública nº 2, de 2017, que discutem o ponto;

432. Quanto ao art. 13 da minuta de PGO (cenário com alteração legislativa), consigna-se que a solicitação de adaptação, feita pela prestadora interessada em migrar de regime, conterá apenas propostas de investimentos, uma vez que a definição dos investimentos que deverão ser assumidos como compromissos será de atribuição da Anatel, que terá como norte os §§ 2º, 3º e 5º do art. 68-B da LGT (nos termos do PLC nº 79, de 2016), as políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo para o setor e a futura regulamentação sobre o tema;

433. Quanto ao art. 14 da minuta de PGO (cenário com alteração legislativa), que trata dos critérios que deverá a Agência se valer quando da avaliação da solicitação de adaptação de regime, ressalta-se a pertinência de utilização das diretrizes constantes do PERT, que consolida o diagnóstico do atendimento do Brasil por redes de telecomunicações, de modo que tal plano pode ser considerado norteador para a definição das propostas de compromissos de investimento por parte da Anatel;

434. Com relação ao § 3º do art. 14 da minuta, é pertinente, para fins de instrução processual, que seja esclarecida a motivação da medida em tela, bem como se pondera pela possibilidade de avaliação de utilização conjunta de outros critérios para a determinação de tal cronograma, como, por exemplo, a necessidade da infraestrutura de telecomunicações para a localidade que será beneficiada pela medida;

435. Quanto ao art. 15 da minuta de PGO (cenário com alteração legislativa) trata do Termo Único de Autorização, tal como tratado pelo art. 68-A, inciso IV, do PLC nº 79, de 2016, cumpre salientar que dedicamos neste Opinativo um tópico especial para análise mais pormenorizada do tema;

436. No que pertine ao art. 16, que indica as prioridades que devem ser observadas pela Anatel na definição dos compromissos de investimento, esta Procuradoria não vislumbra óbices à proposição, destacando-se, porém, que terá a Anatel importante papel no momento de definir os municípios e localidades que serão beneficiados com os investimentos que serão realizados a partir do valor econômico da adaptação;

437. De antemão, porém, é possível indicar que a Agência poderia ainda se nortear pelos objetivos dispostos na Resolução nº 629, de 2013, que aprova o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) no âmbito da Agência, mais especificamente em seu em seu art. 22;

438. Quanto ao art. 17 da minuta, não vislumbram óbices a que se defina um prazo para a assinatura do novo termo de autorização. Do que se depreende da redação proposta, o prazo, ao que parece, seria peremptório, mas não consta nos autos tal entendimento, reputando-se conveniente, tão somente para fins de instrução, que conste nos autos qual seria a consequência da não assinatura do novo termo de autorização no prazo consignado;

439. Em relação ao parágrafo único do mesmo dispositivo, seria interessante que assinatura e apresentação das garantias financeiras fossem ao menos concomitantes, para que não exista lapso entre elas, sugerindo-se, portanto, que na redação do dispositivo passe a constar que as garantias financeiras sejam apresentadas no momento da assinatura do novo termo de autorização;

O primeiro aspecto de mérito destacado pela PFE foi a necessidade de se prever um prazo para que a Anatel regulamente a adaptação de regime, bem como o prazo para que seja feita a solicitação da adaptação. Para ambos os casos, a proposta traz o prazo de 6 meses: (i) para a regulamentação, está previsto que o prazo será contado da publicação do PGO; e (ii) para o caso da solicitação de adaptação, o prazo seria contado da publicação do Regulamento da Agência.

Em ambos os casos, os prazos previstos tem como objetivo principal conferir tempo hábil para que a Agência finalize as alterações regulamentares necessárias para implementar o processo de adaptação, e, ao mesmo tempo, estabelecer um limite temporal máximo para as concessionárias se manifestem sobre o interesse na adaptação de regime, conforme justificado pela área técnica.

Embora entenda a preocupação da área técnica, em atenção ao foi ponderado pela PFE, de fixar prazo para que a Anatel regulamente a adaptação, entendo ser contraproducente se fixar prazo para Agência neste momento e explico.

Existe um projeto em andamento na Anatel, cujo cronograma foi previsto pelas áreas técnicas, referente à contratação internacional de consultoria, com suporte da União Internacional de Telecomunicações (UIT), para obtenção de insumos que serão apreciados junto às contribuições da presente proposta de Consulta Pública. Tal processo foi, inclusive, precedido de Chamamento Público e tem com previsão para contratação, da empresa a ser selecionada, junho/2020. Para que não haja impacto prejudicial em tal cronograma e considerando que a contratação é relevante para auxiliar no cálculo dos valores decorrentes da migração, entendo, como medida de cautela, que não seja fixado prazo expresso na minuta de PGO.

Saliente-se que a Anatel está comprometida com a urgência que o caso requer, não por outro motivo, inclusive, solicitei a realização de Reunião Extraordinária para se deliberar o caso, ciente de que a demora injustificada na aprovação da presente proposta poderia gerar graves e irreparáveis prejuízos à sociedade que estaria privada dos benefícios advindos dos investimentos em decorrência da migração de regime. Por tal razão, estou certo de que o presente processo será tratado com agilidade pelas áreas técnicas envolvidas e por este Colegiado, quando do retorno do processo em versão definitiva, após a Consulta Pública. Por tudo isso, manifesto-me contrariamente a fixação de prazo específico expresso no PGO para a regulamentação da adaptação prevista na Lei nº 13.879/2019.

Sobre o prazo para manifestação da empresa interessada na migração, é oportuno salientar que a ausência de prazo para manifestação sobre o interesse na migração pode gerar o efeito indesejado da diminuição de valores a serem revertidos em investimentos em benefício da sociedade, uma vez que, como se sabe, as atuais concessões tem seus prazos finais fixados em 2025. Por tais justificativas e por entender que a inclusão de prazos atendem em melhor medida o interesse público que o caso requer, manifesto concordância com o prazo sugerido pela área técnica para o art. 12, §2º da minuta de PGO, com pequeno ajuste redacional, conforme abaixo:

Art. 12. A Agência poderá autorizar, mediante solicitação da concessionária do STFC, nos termos do artigo 144-A da Lei nº 9.472, de 1997, a adaptação do instrumento de concessão para autorização.

~~§ 1º A Anatel deverá regulamentar a adaptação de que trata o caput em até 6 (seis) meses após a publicação deste Plano.~~

~~§ 2º~~ Parágrafo único. A solicitação de adaptação deve ser apresentada em até 6 (seis) meses após a publicação de regulamentação a ser expedida pela Anatel ~~que se refere o § 1º~~.

Após análise das contribuições, a área técnica registra a necessidade de ajuste no art. 13, I da proposta o qual previa que:

Art. 13 A solicitação de adaptação, conforme previsto no artigo anterior, deverá conter, dentre outros elementos previstos na regulamentação da Anatel:

I – estimativa do valor econômico da adaptação, nos termos do §1º do art. 144-B da Lei nº 9.472, de 1997;

II – propostas de compromissos de investimentos, observado o disposto nos §§2º, 3º e 5º do art. 144-B da Lei nº 9.472, de 1997, e nas demais diretrizes do Poder Executivo.

A alteração proposta se justifica pelo fato de que a Lei nº 13.879/2019 "estabelece que o valor econômico da adaptação será calculado pela Anatel. Dessa forma, não cabe à concessionária apresentar, em sua solicitação de adaptação, uma estimativa de tal valor, devendo o texto ser ajustado para se alinhar ao proposto no referido projeto de lei." O ajuste foi incorporado na nova versão encaminhada para deliberação, nos seguintes termos:

Art. 13 A solicitação de adaptação, conforme previsto no artigo anterior, deverá conter, dentre outros elementos previstos na regulamentação da Anatel:

~~I – estimativa do valor econômico da adaptação, nos termos do §1º do art. 144-B da Lei nº 9.472, de 1997;~~

~~II –~~ propostas de compromissos de investimentos, observado o disposto nos §§2º, 3º e 5º do art. 144-B da Lei nº 9.472, de 1997, e nas demais diretrizes do Poder Executivo.

A PFE se manifesta sobre a necessidade de que se esclareça a motivação do §3º do art. 14 da minuta que prevê:

Art. 14. A Anatel avaliará a solicitação de adaptação de que trata os artigos anteriores, com base nos seguintes critérios:

§ 3º No estabelecimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações deve ser estabelecido cronograma que observe a capacidade de realização de investimentos do Grupo da concessionária.

Além disso, o órgão consultivo pondera pela possibilidade de avaliação de utilização conjunta de outros critérios para a determinação de tal cronograma, como, por exemplo, a necessidade da infraestrutura de telecomunicações para a localidade que será beneficiada pela medida.

Relativamente à questão, a área técnica defende a permanência de tal dispositivo sob o argumento de que é necessário se avaliar, quando da fixação de qualquer obrigação, a condição da parte responsável pela execução do compromisso assumido, sob pena de se desencadear duas situações não desejáveis com relação a uma regulamentação expedida pela Anatel: (1) a prestadora não realizaria a adaptação, mantendo-se o status quo e deixando de estabelecer os compromissos de investimentos, por temer não ter capacidade de arcar com os compromissos nos prazos fixados; ou (2) a prestadora adapta sua outorga, aceitando os compromissos e metas, mas não consegue, na prática, executá-los.

É oportuno ressaltar, ademais disso, que a adaptação prevista na Lei nº 13.879/2019 não é mandatória. Caso seus termos sejam representados por obrigações de difícil cumprimento, com vultosos investimentos e exíguos prazos de cumprimento da obrigação, é provável que as empresas não se interessem pela migração de regime, razão pela qual opino no sentido de que o dispositivo em comento seja mantido.

Sobre a possibilidade de avaliação de utilização conjunta de outros critérios para a determinação do cronograma das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, a área técnica esclarece que tal avaliação será conduzida caso a caso, no âmbito do processo de adaptação, sempre visando o interesse público. Note-se que a definição, a priori, de tais critérios pode não se alinhar às necessidades da coletividade, em especial levando em conta as diferenças de atendimento e de infraestrutura que existem no Brasil.

Sobre as prioridades que devem ser observadas pela Anatel na definição dos compromissos de investimento, nos termos do art. 16, a PFE indica que a Anatel poderia ainda se nortear por objetivos tal como disposto no art. 22 do Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), aprovado pela Resolução nº 629/2013.

A este respeito, a área técnica esclarece que os compromissos de investimento serão norteados pelas disposições contidas no Decreto nº 9.612, de 17/12/2018, visto que se trata da mais recente política pública estabelecida para o setor. De todo modo, objetivos dispostos no Regulamento do TAC que, em última análise, buscam o atendimento a áreas de baixa renda, a redução das desigualdades regionais e modernização das redes de telecomunicações, encontram-se endereçados no mencionado Decreto e permanecem como parâmetro para diversos projetos de investimentos no âmbito da Anatel.

É oportuno lembrar que, com a expedição do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019, a Anatel conta com o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT aprovado, no qual consta diagnóstico do atendimento com banda larga no país, a fim de possibilitar que a Agência identifique se existe infraestrutura capaz de atender as demandas em cada região, para permitir a adoção de ações efetivas de qualidade, de ampliação do acesso, de disponibilização de espectro, de estímulo à competição, dentre outras.

Quanto ao art. 17, abaixo transcrito, a PFE solicita que seja esclarecido nos autos qual a consequência de a concessionária não assinar o novo termo no prazo consignado, in verbis:

Art. 17. Aprovada a solicitação de adaptação, as concessionárias terão prazo de 60 (sessenta) dias para assinar o novo termo de autorização.

Além disso, a PFE entende que a assinatura do Termo e a apresentação das garantias de execução dos compromissos assumidos fossem ao menos concomitantes, para que não exista lapso entre elas.

Sobre as questões, a área técnica incluiu parágrafo no art. 10 do Regulamento de Adaptação prevendo que não ocorrendo a assinatura do novo Termo no prazo definido, o processo de adaptação será extinto por desistência da prestadora. Com relação às garantias, a despeito de não se vislumbrar efeitos negativos que essas sejam apresentadas em momento distinto daquele da assinatura do Termo, desde que respeitado o prazo fixado para apresentação, a área técnica esclarece que a proposta de Regulamento de Adaptação já prevê que a concessionária deverá apresentar as garantias previstas em até 5 (cinco) dias úteis antes da referida assinatura, o que tornará ambas as datas próximas.

Além disso, realizei ajustes redacionais e promovi atualização de referências a normativos que vieram a ser editados ou revogados, nos termos da Minuta de PGO EC (SEI nº 5151279). Dentre eles, destaco o Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016 (instituiu o Programa Brasil Inteligente), que veio a ser substituído pelo Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018 (dispõe sobre políticas públicas de telecomunicações). Em função dessa alteração, promovi também a atualização do rol de prioridades para a definição dos compromissos de investimentos, consubstanciada no art. 16 da minuta, a fim de refletir o normativo mais recente.

As contribuições ao Termo Único de Autorização encontram-se devidamente analisadas na planilha de contribuições anexa ao Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2143243). Em alguma medida, as contribuições recebidas serão analisadas juntamente com os comentários às recomendações feitas pela PFE.

A área técnica ressaltou a necessidade de aprimoramento do tema “garantias”. A apresentação de garantias parciais, embora seja um facilitador à sua aquisição em um primeiro momento, não se revelou adequada ao objetivo dos compromissos que se deseja verem atendidos. Observe que, uma vez aceita a adaptação, os mecanismos tradicionais de continuidade do serviço, previstos no regime público, deixariam de ser aplicáveis, e, portanto, a Anatel estaria desprovida de instrumentos que servissem de enforcement ao cumprimento das obrigações assumidas caso a prestadora não revalide as garantias ou mesmo caso seja necessário executá-las.

Ademais, vencida ou executada a garantia, caso a Prestadora não encontre meios de revalidá-la, perderia ela as condições de manutenção do Termo, condição que dá ensejo à sua cassação como um todo, o que certamente não atende ao interesse público. O tema encontra-se melhor desenvolvido em tópico específico sobre a AIR do Regulamento de Adaptação.

Sobre o tema, a PFE concluiu, especificamente sobre o "cenário com alteração legislativa", o seguinte:

446. Considerando a premissa de unificação das outorgas detidas pelas interessadas, esta Procuradoria reitera a preocupação externada no Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU quanto à necessidade de considerar-se, no cálculo do valor econômico da adaptação, o eventual incremento econômico do direito de uso de determinada faixa de radiofrequência que passe a ser utilizada para outros serviços diversos daquele para o qual foi designada à época da licitação por força da unificação das autorizações em um Termo Único (Cláusula 1.5 da minuta);

447. Ainda no que tange à minuta de Termo de Autorização, convém resgatar a recomendação desta Procuradoria no Parecer nº 00508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU ao analisar a Cláusula 6.1 da minuta no sentido de que “a minuta de Termo agregue em seu texto referência aos art. 126 e 127 da LGT, que, dentre outros aspectos, estabelecem as diretrizes que devem guiar a exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado e, ainda, definem os objetivos da disciplina da exploração dos serviços em regime privado” (item 403 do Parecer). A respeito, embora não tenha sido realizada a referência aos mencionados dispositivos legais na Cláusula 6.1, mantendo-se a sua redação, observa-se que a Cláusula 2.1 faz especial referência aos arts. 126 a 130 da LGT;

448. A proposta apresentada permite a manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto ao STFC, nos termos previstos no art. 15, §2º do Regulamento de Adaptação. Sendo assim, muito embora o Capítulo IV do Termo contemple previsão no sentido de que devam ser mantidas as ofertas comerciais relativas ao Plano Básico do STFC, esta Procuradoria entende pertinente que a Cláusula 3.2 da minuta excepcione “as áreas sem competição adequada”, deixando claro que a disponibilidade do serviço de voz de forma acessível à população independe da oferta ser realizada por meio do STFC ou por serviço substituto;

449. Considerando que as obrigações de continuidade do serviço poderão ser prestadas também por meio de outro serviço que não o STFC, é relevante que o Termo de Autorização não apenas preveja esta possibilidade, mas também explicite eventuais obrigações da prestadora adaptada, sobretudo quanto às condições de preço aplicáveis, de forma a garantir o acesso às telecomunicações a preços razoáveis e condições adequadas, tal como exigido no art. 2º, inciso I da LGT;

450. A título de exemplo, o modelo utilizado para o SMP, conforme explicado pela área técnica, parece impedir que a prestadora pratique preços diferentes em áreas competitivas e não competitivas (essa lógica ao que parece não foi contemplada para o STFC). A princípio, seria possível utilizar modelo semelhante para que a prestadora, em relação ao STFC, não diferencie preços em razão de a área de prestação ser ou não competitiva, o que conferiria maior efetividade à obrigação de manter o serviço de voz em áreas não competitivos.

451. Também é relevante que seja especificado no Termo de Autorização Único qual deve ser a abrangência da atuação da prestadora para que a obrigação de manutenção do serviço de voz seja cumprida. A título de exemplo, os editais da Anatel estabelecem critérios de cobertura para considerar se um município foi ou não devidamente atendido pela prestadora.

452. A intenção da norma parece ser consolidar, em um único Termo de Autorização, as outorgas detidas pelas empresas que integram o Grupo Econômico ao qual pertença a prestadora adaptada. No entanto, em seu art. 30, menciona-se que a concessionária firmará o novo Termo Único de Autorização, que substituirá todas as demais outorgas por ela detidas (não mencionando de que forma outras prestadoras que integrem o Grupo Econômico terão suas outorgas abrangidas). Oportuno, assim, que este aspecto seja esclarecido e, em sendo o caso, altere-se a redação do art. 30 para que abranja as demais prestadoras do Grupo Econômico envolvido.

453. Ademais, a norma proposta e a minuta do Termo de Autorização não especificam alguns pontos relevantes, como, por exemplo: a) no caso de existir sobreposição de outorgas, haverá a necessária consolidação (não se pode olvidar que prestadoras que integrem um mesmo grupo econômico - sem relação de controle entre elas - podem vir a terem suas outorgas reunidas em um único Termo)? Caso positivo, é importante que este aspecto seja expressamente consignado; b) como será a responsabilização entre as empresas abrangidas pelo Termo Único? Haverá responsabilidade solidária entre elas?

454. No ponto, desde logo, esta Procuradoria destaca ser pertinente que seja prevista a responsabilidade solidária destas prestadoras no tocante ao descumprimento de qualquer obrigação, já que a autorização será única para vários serviços. Não se pode olvidar, no entanto, que a solidariedade não se presume, nos termos do art. 265 do Código Civil Brasileiro, razão pela qual é imprescindível que o Termo de Autorização consigne este tipo de responsabilidade, que decorrerá da vontade das partes envolvidas no procedimento de adaptação. Para tanto, é imprescindível que todas as envolvidas também firmem o Termo de Autorização, registrando expressa concordância com as obrigações previstas naquele documento;

455. Ainda no tocante à extinção da Autorização, é importante observar a redação da cláusula 10.1.3:

10.1.3. A extinção da Autorização não dá à AUTORIZADA direito a qualquer indenização e não a exime da responsabilidade pelos atos praticados durante sua vigência.

456. De fato, a extinção da autorização, que somente ocorrerá em relação a todos os serviços outorgados, não deverá conferir direito a qualquer indenização e nem eximir a prestadora pelos atos praticados durante sua vigência. Não obstante, esta Procuradoria entende que também é pertinente que seja expressamente previsto no Termo de Autorização que esta extinção poderá ensejar a execução das garantias caso não tenham sido atendidos os compromissos de investimentos assumidos à época da adaptação.

457. Ocorre que os compromissos de investimento são assumidos por força dos saldos decorrentes da adaptação do regime. Com isso, não é possível admitir-se que a prestadora adaptada tenha sua outorga extinta sem que se assegure alguma forma de ressarcimento do Poder Público em relação ao montante que, apesar de ter sido considerado no saldo revertido em favor da prestadora adaptada, não foi aplicado para o cumprimento integral dos compromissos de investimento.

458. Assim, sugere-se que a redação da cláusula 10.1.3 faça referência à possibilidade de execução das garantias pertinentes, podendo ser adotada a seguinte redação:

10.1.3. A extinção da Autorização não dá à AUTORIZADA direito a qualquer indenização e, não a exime da responsabilidade pelos atos praticados durante sua vigência.

10.1.3.1.Extinta a autorização, a Anatel verificará o cumprimento dos compromissos previstos no item 4.1, inclusive para efeito de execução das garantias apresentadas.

11.2. Para solução de controvérsias decorrentes do presente Termo, será competente o Foro da Seção Judiciária da Justiça Federal de Brasília, Distrito Federal.

460. Por fim, apenas ressalta-se, para ajuste, que a cláusula 4.1.2 da minuta de Termo encontra-se colada com a cláusula 4.1.1, bem como que as cláusulas 10.1.2 e 10.1.3. contém vício em sua numeração;

A PFE reitera sua preocupação "quanto à necessidade de considerar-se, no cálculo do valor econômico da adaptação, o eventual incremento econômico do direito de uso de determinada faixa de radiofrequência que passe a ser utilizada para outros serviços diversos daquele para o qual foi designada à época da licitação por força da unificação das autorizações em um Termo Único (Cláusula 1.5 da minuta)".

Sobre esse ponto, o art. 14 do Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, dá o seguinte tratamento à associação de autorizações de uso de radiofrequências a outros serviços:

Art. 14. Não enseja pagamento de preço público pelo direito de uso de radiofrequências a posterior associação de autorização de uso de radiofrequências a instrumento de autorização de outro serviço de telecomunicações, quando a autorização de uso de radiofrequências já estiver associada a algum serviço de telecomunicações de interesse coletivo.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica quando estabelecido de forma diversa em editais de licitação ou em instrumentos normativos que alterem a destinação da faixa de radiofrequências objeto do pedido de associação.

Considerando o que dispõe o artigo supramencionado, a área técnica entende que a cobrança de novos valores decorrentes da ampliação do uso das radiofrequências não deve ser incluída no cálculo do valor econômico da adaptação, vez que a associação das autorizações poderia ocorrer sem custos mesmo que não houvesse adaptação. Importa destacar que aqui não se fala em novas destinações das radiofrequências autorizadas, mas tão somente sua associação aos demais serviços para os quais tais radiofrequências já estejam destinadas, situação idêntica àquela prevista no caput do artigo 14 supracitado. Filio-me, portanto, ao posicionamento da área técnica neste sentido.

Sobre a sugestão da PFE de inclusão de referência aos art. 126 e 127 da LGT na cláusula 6.1 do Termo, que trata das prerrogativas da Anatel, entendo ser desnecessária tal previsão, uma vez que há referência aos referidos dispositivos na cláusula 2.1, que trata da legislação aplicável à autorização firmada.

3.2. Na exploração do(s) serviço(s) de telecomunicações indicado(s) no item 1.1, os preços dos serviços são livremente estabelecidos pela AUTORIZADA, devendo ser justos, equânimes e não discriminatórios, observado o disposto no capítulo IV, cabendo à ANATEL reprimir toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos do art. 129 da LGT.

Sobre esse ponto, a PFE entende que seria necessário esclarecer que, para “as áreas sem competição adequada”, a disponibilidade do serviço de voz de forma acessível à população independe da oferta ser realizada por meio do STFC, uma vez que a proposta apresentada permite a manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto ao STFC. Além disso, entende ser necessário se explicitar no Termo eventuais obrigações da prestadora adaptada, sobretudo quanto às condições de preço aplicáveis, de forma a garantir o acesso às telecomunicações a preços razoáveis e condições adequadas, tal como exigido no art. 2º, inciso I da LGT.

Embora entenda a preocupação externada pela PFE, é oportuno registrar que o serviço a ser prestado após a adaptação será em regime privado, em que a liberdade é a regra, conforme prevê o art. 127, II da LGT. Além disso, o art. 129 do mesmo diploma legal dispõe que a autorizada terá liberdade para o estabelecimento dos preços, reprimindo-se as práticas prejudiciais à competição, bem como o abuso do poder econômico, os quais são tratados pela Anatel, em especial, no âmbito do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC).

Em razão disso, muito embora compreenda a preocupação, entendo que a remissão aos arts. 126 a 130 da LGT na cláusula 2.1 do Termo endereça a recomendação feita.

A PFE fez sugestão de alteração de dispositivos do Regulamento de Adaptação, relativos ao Termo Único de Autorização, para fazer constar que todas as outorgas de serviço detidas pelo Grupo da Concessionária de STFC requerente serão substituídos pelo presente Termo Único a ser firmado. A sugestão foi acolhida pela área e sofreu pequeno ajuste deste Gabinete, conforme abaixo:

Art. 31 30. Aprovada a solicitação de adaptação, a concessionária terá prazo de 60 (sessenta) dias para firmar o novo Termo de Autorização de serviços único que substituirá o Contrato de Concessão e todas as Autorizações de serviços de telecomunicações ~~por ela~~ detidas pelo Grupo que a Concessionária de STFC faz parte.

Nos itens seguintes, a PFE destaca que "a norma proposta e a minuta do Termo de Autorização não especificam alguns pontos relevantes, como, por exemplo: a) no caso de existir sobreposição de outorgas, haverá a necessária consolidação (não se pode olvidar que prestadoras que integrem um mesmo grupo econômico - sem relação de controle entre elas - podem vir a terem suas outorgas reunidas em um único Termo)? Caso positivo, é importante que este aspecto seja expressamente consignado; b) como será a responsabilização entre as empresas abrangidas pelo Termo Único? Haverá responsabilidade solidária entre elas?".

Sobre a responsabilidade solidária, a PFE entende pertinente sua previsão no tocante ao descumprimento de qualquer obrigação e, uma vez que a solidariedade não se presume, menciona ser imprescindível que todas as envolvidas também firmem o Termo de Autorização, registrando expressa concordância com as obrigações previstas naquele documento.

Sobre a questão da consolidação em um único termo, é importante esclarecer que o objetivo da Anatel é preservar a oferta de serviço de voz em municípios que hoje dependem exclusivamente do STFC. A consolidação de todos os serviços prestados pelo Grupo em um único termo impediria que a concessionária requerente deixasse, por exemplo, de prestar o serviço que não lhe seja atraente economicamente ou em localidades não rentáveis. A própria PFE reconhece tal situação quando reflete sobre a previsão de um único termo, conforme trechos abaixo transcritos que reforçam tal ideia:

286. Outrossim, considerando que, com o novo Termo de Autorização, haverá uma única autorização englobando todos os serviços detidos pela empresa, importa destacar que, com base no mesmo ideário delineado acima, tal previsão dificulta que a concessionária, após a adaptação, renuncie apenas à outorga do STFC em locais que entenda desfavoráveis. De fato, mediante a assinatura do Termo de Autorização unificando todos os serviços de telecomunicações de interesse coletivo e vinculando todas as autorizações de radiofrequências, não poderia a solicitante renunciar apenas a um dos serviços.

287. Não por outro motivo, consta na minuta de Termo de Autorização disposição expressa no sentido de que a autorização somente extinguir-se-á em sua totalidade (cláusula 10.1.1.). Considerando que a renúncia é uma das formas de extinção da autorização (cláusula 10.1), ela também necessariamente só pode ser feita em relação a todos os serviços ali previstos.

288. Assim, tendo em vista que a opção no sentido de prever um Termo de Autorização Único consiste numa medida para atrelar ônus e bônus relativos à adaptação de regime (valor dos bens reversíveis, obrigações de investimento e de continuidade, entre outros aspectos)... (grifos nossos)

Sobre a responsabilidade solidária entre as empresas do mesmo Grupo, foi adicionada nova cláusula ao Termo com o seguinte teor:

3.5. São solidariamente responsáveis pelo atendimento a todos os deveres e condições estabelecidos neste Termo a AUTORIZADA e as demais signatárias que fazem parte do mesmo Grupo econômico.

Ainda sobre a previsão expressa de determinados aspectos, a PFE entende que também é pertinente que seja explicitado no Termo de Autorização que a extinção da Autorização poderá ensejar a execução das garantias caso não tenham sido atendidos os compromissos de investimentos assumidos à época da adaptação. A proposta foi acolhida, conforme transcrição abaixo:

10.1.3. A extinção da Autorização não dá à AUTORIZADA direito a qualquer indenização e não a exime da responsabilidade pelos atos praticados durante sua vigência.

10.1.3.1.Extinta a autorização, a Anatel verificará o cumprimento dos compromissos previstos no item 4.1, inclusive para efeito de execução das garantias apresentadas.

Quanto à cláusula 11.2 do Termo, que prevê a tentativa de solução conciliatória em caso de dúvidas relativas ao Termo, a PFE sugere nova redação, lembrando que a supremacia do interesse público sobre o interesse particular justifica, entre outros aspectos, a auto-executoriedade dos atos administrativos. Assim, a Anatel não teria apenas as vias negocial e judicial, mas também podendo se valer da auto-executoriedade que todo ato da Administração Pública dispõe. Tal característica dos atos administrativos permite a Anatel, diretamente, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, valer-se de meios indiretos de coação para o exercício do seu poder de polícia. Portanto, a cláusula foi ajustada nos termos abaixo:

11.2. Para solução de controvérsias decorrentes do presente Termo, será competente o Foro da Seção Judiciária da Justiça Federal de Brasília, Distrito Federal.

11.2. Para dirimir eventuais dúvidas relativas a este Termo de Autorização, deverão ser envidados esforços visando à obtenção de solução amigável, somente se devendo recorrer à solução judicial em caso de insucesso dessa via, hipótese na qual será competente o Foro da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que o seja.

Foram realizados ajustes redacionais para dar maior clareza a algumas cláusulas do Termo Único, conforme a Minuta de Termo de Autorização EC 5042972, anexa à presente Análise.

A elaboração de um Regulamento de Adaptação é fruto de determinação do Conselho Diretor contida no Acórdão nº 4, de 09/01/2017 (SEI nº 1101884). Ao determinar à área técnica a elaboração do Regulamento de Adaptação, o Conselho Diretor da Anatel enfatizou que “a Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR, em conjunto com as demais superintendências, nos termos do Voto nº 26/2016/SEI/OR (SEI nº 1012091), apresente ao Conselho Diretor minuta da regulamentação específica para o processo de avaliação, o qual deverá contemplar as preocupações externadas no referido voto”.

Para fins de tratamento dos temas destacados pelo Conselho Diretor e de outros necessários ao detalhamento de questões procedimentais para a adaptação, foi elaborado Relatório de Análise de Impacto Regulatório – AIR, no qual são tratados 7 (sete) temas determinantes para o processo de adaptação, são eles:

Tema 01 – Definição das áreas sem competição adequada para fins de continuidade do serviço adaptado;

Tema 02 – Definição das áreas sem competição adequada para fins de compromissos de investimento;

Tema 05 – Garantias a serem apresentadas para a continuidade do serviço adaptado e para os compromissos de investimento assumidos;

Tema 06 – Tipos de compromissos de investimento a serem assumidos no processo de adaptação;

Tema 07 – Critérios para priorização dos compromissos de investimento a serem assumidos no processo de adaptação.

Saliente-se que o relatório de Análise de Impacto Regulatório fora atualizado, em relação àquele concluído em outubro de 2017, e anexado ao Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2139653), apenas no que tange a aspectos formais, considerando principalmente a aprovação de alguns normativos ou outros documentos desde então, em especial: (i) o Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, que dispõe sobre políticas públicas de telecomunicações; (ii) as alterações no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC por meio da Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018; e (iii) o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações – PERT, por meio do Acórdão nº 309, do Conselho Diretor da Agência, de 14 de junho de 2019.

Ainda, em prol do princípio da eficiência e da celeridade, a área técnica optou por não atualizar os dados constantes nas análises dos temas do relatório de Análise de Impacto Regulatório, uma vez que os dados atuais demonstram que os cenários apontados por tais dados persistem (desinteresse por telefonia fixa e aumento do interesse com comunicações de dados, especialmente com mobilidade). Também, nos temas 1 e 2, em prol dos mesmos princípios, a área técnica optou por não atualizar as análises com base nos dados das categorias aprovadas no PGMC, uma vez que se verificou mudanças pouco significativas em relação à versão do PGMC considerada à época da primeira versão do relatório de Análise de Impacto Regulatório e que também não trariam alteração nos resultados mostrados.

Para uma melhor compreensão, a presente análise seguirá a mesma ordem abordada na AIR, contextualizando o problema e trazendo minhas considerações sobre as alternativas de endereçamento propostas pela área técnica.

TEMA 1: Definição das áreas sem competição adequada para fins de continuidade do serviço adaptado

Após a edição da Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472/1997, e as consequentes criação da Anatel e privatização do sistema Telebrás, o foco da política pública de telecomunicações era a de permitir que a maioria dos brasileiros pudesse se comunicar, o que se refletiu na universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado que, embora fosse o principal serviço à época, era acessível a poucos que podiam arcar com seus vultosos valores.

Atingindo-se o objetivo da política pública, o serviço foi massificado não apenas pelas Concessionárias, mas também pelas autorizatárias. Para além das sedes municipais (5.570), a expansão do serviço de telefonia fixa foi expressiva também para as pequenas e médias localidades espalhadas pelo país. Ao todo, contabiliza-se a marca de 35.633 localidades atendidas com o serviço telefônico fixo, sendo que, destas, em 25.943 o telefone público (orelhão) é a única forma de comunicação.

No entanto, o que se nota atualmente é um constante desinteresse da sociedade pelo STFC, o que ficou expresso nos gráficos apresentados no Relatório de Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 4689894) pela área técnica.

Com o novo modelo de telecomunicações advindo da Lei nº 13.879/19, que permite que as Concessionárias possam adaptar seus instrumentos de outorga para o regime privado, em forma de Autorização, o foco da política pública passa a ser outro, distinto daquele existente à época da LGT. Agora, o foco não é apenas levar o serviço de voz a quem não tem, mas assegurar àqueles que hoje exclusivamente contam com o STFC para se comunicar não fiquem desprovidos do serviço. Por meio dos diversos Planos Gerais de Universalização expedidos pelo Poder Executivo, a Anatel pode aplicar tal política pública de forma satisfatória atendendo o maior número de localidades possível.

Percebe-se, portanto, que o contexto do problema apresentado no presente tema é a possibilidade de que, em uma situação de adaptação das concessões do Serviço Telefônico Fixo Comutado para o regime de autorização, usuários em zonas não rentáveis sob o ponto de vista econômico-financeiro fiquem sem oferta desse serviço, uma vez que as concessionárias teriam, em princípio, a prerrogativa de descontinuar o serviço. Isso seria um retrocesso, no sentido de que os ganhos advindos das quase duas décadas de políticas públicas focadas na universalização do STFC, assegurados pelos Contratos de Concessão e sucessivos PGMU, seriam prejudicados.

Para definição das áreas sem competitividade adequada, definição esta necessária para a delimitação do problema levantado nos temas 1 e 2 da AIR (SEI nº 4689894), a área técnica tomou como base o Plano Geral de Metas de Competição que, para a Anatel, trata-se da fonte mais confiável para tratar de grau de competição até o nível municipal. O PGMC classificou os municípios brasileiros em 4 classes distintas com relação ao nível de competição, in verbis:

Art. 4º-A A Anatel poderá estabelecer medidas assimétricas de maior ou menor intensidade nos mercados relevantes de atacado com base no nível de competição municipal dos mercados de varejo, identificados nos estudos conduzidos segundo as diretrizes do Anexo III, utilizando as seguintes categorias:

Parágrafo único: A Anatel observará aspectos referentes à concentração de mercado, ao potencial de demanda, à infraestrutura e à penetração dos serviços, entre outros aspectos que, a seu critério, julgar necessários para realizar a categorização de municípios.

Art. 4º-B A Anatel poderá estabelecer obrigações diferenciadas para as Prestadoras de Pequeno Porte, inclusive com base nas categorias do artigo anterior.

Para evitar que uma possível alteração na categorização dos municípios possa aumentar as chances de conflito entre as partes envolvidas e trazer insegurança jurídica, abrindo margem para judicialização, é necessário que as obrigações sejam claramente fixadas no momento da adaptação (momento definido e permanente). Logo, a operacionalização de qualquer das alternativas avaliadas na AIR se dará por meio da criação de uma lista de municípios e localidades em que existirá a obrigatoriedade de continuidade do serviço adaptado, por meio de ato do Conselho Diretor, a qual será submetida ao escrutínio da sociedade, garantindo a legitimidade no processo de escolha das localidades a serem atendidas. Embora a categorização vinda do PGMC seja revista periodicamente, há de se salientar que somente pode vir a ser revista em 2022, momento em que a adaptação das concessionárias já terá se concretizado.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa E: "Utilizar como base o estudo de varejo do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, considerando como sem competição adequada para fins de continuidade de serviço adaptado os municípios classificados como categorias 3 e 4 no mercado de voz, bem como as localidades dos municípios classificados como categorias 1 e 2 onde o STFC, individual ou coletivo, seja a única opção no mercado de voz."

Em suma, a escolha deve ser tomada tendo em vista dois aspectos: (i) necessidade de incorporação dos dados do PGMC, caso positivo, o que caracterizaria competição inadequada; (ii) necessidade de diferenciação de localidades com oferta única.

Com relação ao primeiro ponto, a Alternativa B seria a que melhor descreveria o que seriam áreas sem competição adequada consistentemente com os resultados do PGMC. Entretanto, essa não conseguiria tratar das peculiaridades das realidades municipais, as quais a Alternativa D pretende resolver.

Desse modo, analisando os dados, conclui-se que a alternativa mais adequada é a Alternativa E, a qual combina os dois aspectos relevantes ressaltados. Em outros termos, é a alternativa que melhor formula uma lista de municípios em que não se observa uma competição adequada, além de levar em consideração os aspectos inframunicipais que não são capturados no estudo do PGMC.

224. Dessa forma, considerando que a definição das listas de municípios ainda será realizada com base nas categorias do PGMC, é importante que os estudos sejam adaptados para as novas categorias incluídas no PGMC por força da Resolução nº 694/2018.

225. Por fim, apesar da lista de municípios e localidades que estejam abrangidos pela obrigação de continuidade do serviço adaptado poder ser estabelecida de forma prévia, com a definição de uma lista exaustiva de localidades, não se afasta a necessidade de que a Agência exerça sua função fiscalizatória para verificar o efetivo cumprimento das obrigações assumidas.

Sobre a preocupação externada pela PFE no item 224, entendo que a mesma encontra-se endereçada na previsão contida no art. 13, §2º da proposta de Regulamento de Adaptação, no qual se prevê que a referida lista constará do Termo de Autorização.

Sobre a questão do acompanhamento do cumprimento das obrigações assumidas, é oportuno salientar que, como de costume, a Anatel acompanhará a implementação da alternativa aqui proposta por meio de sua atividade fiscalizatória, sancionando-se os casos de descumprimento do acordado.

Por tudo que expus até aqui, manifesto minha concordância com a alternativa "E", por entender que, desta forma, se atingirá o objetivo da adaptação proposta pela Lei nº 13.879/2019, sem que haja retrocessos na massificação do serviço alcançada com a LGT.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 12. A adaptação do instrumento de concessão para autorização será condicionada a manutenção da prestação do STFC e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção, até 31 de dezembro de 2025, nas áreas sem competição adequada.

I - municípios pouco competitivos ou não competitivos para os serviços de voz, conforme previsto no Plano Geral de Metas de Competição - PGMC; e

II - localidades pertencentes a municípios competitivos ou potencialmente competitivos para os servidos de voz, conforme previsto no Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, atendidas apenas pela concessionária de STFC no momento da solicitação de adaptação.

§2º Os municípios e localidades sem competição adequada, referidos no §1º, constarão do Termo de Autorização.

TEMA 2: Definição das áreas sem competição adequada para fins de compromissos de investimento

Uma vez estabelecida a obrigação de realização de compromisso de investimento condicionando a adaptação do instrumento de concessão do STFC para autorização, por meio das alterações na LGT trazidas pela Lei nº 13.879/2019, e estabelecido que os projetos apresentados no Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações – PERT nortearão a escolha desses investimentos, apresenta-se o desafio de estabelecer um critério de priorização para os investimentos, tendo em vista a escassez de recursos e a grande quantidade de projetos que precisam ser executados.

A questão da priorização é sempre motivo de controvérsia já que precisa definir o atendimento de um determinado perfil de demandantes em detrimento de uma parcela da população que, por vezes, pode ficar sem acesso ao serviço. Independentemente do critério escolhido, deve-se ter como norte o atendimento do interesse público e a forma de atingir tal objetivo deve estar devidamente motivada.

A alteração do marco legal das telecomunicações, bem como a de outros diplomas infralegais, ora em debate, pretendem estabelecer que a adaptação do instrumento de concessão do STFC para autorização deverá vir acompanhada de proposta de compromisso de investimento equivalente ao valor econômico associado a essa adaptação. Prevê também que os compromissos de investimento deverão observar as seguintes prioridades:

expansão das redes de transporte em fibra óptica e em rádio de alta capacidade para mais municípios;

ampliação da cobertura de vilas e de aglomerados rurais com banda larga móvel;

aumento da abrangência de redes de acesso baseadas em fibra óptica nas áreas urbanas; e

atendimento a órgãos públicos, com prioridade para os serviços de educação e de saúde, com acesso à Internet em banda larga.

Associado a isso, a Anatel precisa definir, com uma razoável confiança, quais são as áreas sem competição adequada em que as atuais concessionárias, quando da adaptação de suas outorgas, deverão alocar seus investimentos. Por ser uma informação de importância indiscutível para o setor, é imprescindível que a origem dessa lista seja confiável e que a metodologia seja amplamente debatida, impedindo, assim, uma classificação arbitrária.

Para tanto, a área técnica avaliou as alternativas dispostas na presente temática para a definição das áreas sem competição adequada, estabelecendo, de plano, que o PGMC é a fonte mais confiável para tratar de grau de competição nos mercados de serviços de telecomunicações no Brasil.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa C: "Utilizar como base o estudo de varejo do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, considerando como sem competição adequada para fins de continuidade de serviço adaptado somente os municípios classificados como categorias 2, 3 e 4 no mercado de varejo associado ao projeto."

A análise se preocupou em olhar para os dados e verificar o que eles dizem: aquela foi realizada descrevendo as alternativas, que foram de um menor nível de agregação até o maior, salientando os custos e benefícios de cada uma. Durante esse processo, algumas conclusões são traçadas com relação à matéria de cada alternativa.

Em suma, ao analisar os dados do PGMC, tanto para o mercado de SCM quanto para o de SMP, conclui-se que os municípios de categorias 2, 3 e 4 deveriam ser classificados como áreas sem competição adequada, conforme sugere a alternativa C.

234. No ponto, esta Procuradoria pondera se a inclusão de municípios em que exista competição moderada deve efetivamente integrar o rol de elegíveis a serem beneficiados pelos compromissos de investimento, dada a natureza de tais investimentos. Não obstante o Relatório de AIR tenha registrado a pouca diferença entre os municípios de categoria 2 para os de categoria 3, a existência de uma competição em nível moderado poderia demonstrar a existência de uma estrutura, ainda que mínima, que não seja existente nos municípios pouco ou não competitivos. Não obstante a questão esteja inserida nas competências do próprio corpo técnico e da autarquia, faz-se o registro apenas para reflexão e eventual aprofundamento de motivação.

237. De fato, além de não competitivas, as localidades que devem ser beneficiadas com os projetos decorrentes dos compromissos de investimento devem ser aquelas não atrativas economicamente, além de atenderem aos critérios previstos no Decreto instituidor do Programa Brasil Inteligente. Dessa forma, esta Procuradoria recomenda que a proposta seja adaptada para considerar também essas premissas quando da definição das áreas que serão abrangidas pelos compromissos de investimento.

238. Por fim, a circunstância da lista de municípios e localidades que estejam contemplados pelos projetos decorrentes dos compromissos de investimento ser estabelecida de forma prévia, com a definição de uma lista exaustiva de localidades não afasta a necessidade de que a Agência exerça sua função fiscalizatória para verificar o efetivo cumprimento das obrigações assumidas. (grifos no original)

Em relação à recomendação feita pela PFE, a área técnica teve nova oportunidade de reflexão sobre o tema, com a necessária atualização da Análise de Impacto Regulatório, e manteve a obrigação de alocação dos investimentos também nos municípios em que existe competição moderada. Transcrevo abaixo os dados trazidos pela área técnica para justificar seu posicionamento:

A categoria 2 possui 755 municípios (pouco mais que 13% do total), abrangendo uma população total de mais de 93 milhões (45,25% da população brasileira) e um PIB agregado de aproximadamente R$ 3 trilhões (cerca de 55% do produto total). Desses municípios, 578 têm como prestadora concessionária de STFC a Oi, de modo que os demais são atendidos pela Telefônica (172), Algar (4) e Sercomtel (1).

Os municípios de categoria 2 possuem cerca de 17 milhões de acessos em SCM (63,20% do total de acessos no Brasil), cluster com a maior quantidade de clientes de serviços de banda larga fixa. Ou seja, mesmo tendo apenas 13% dos municípios, 45,25% da população e 55% da renda estão concentrados nos referidos municípios. (...)

Assim sendo, argumenta-se que todos os municípios que não se enquadram na categoria de competitivos deveriam constituir as áreas sem competição adequada. Tal estratégia possibilita uma gama de municípios mais assertiva para escolha no momento da definição dos projetos, quando deverá se observar, além da categoria do município, a existência ou não da infraestrutura a ser instalada no referido projeto.

A categoria 2 possui 3097 municípios (pouco mais que 55% do total), abrangendo uma população total de mais de 120 milhões (58,33% da população brasileira) e um PIB agregado de aproximadamente R$ 2,7 trilhões (metade da renda interna). Desses municípios, 2487 têm como prestadora concessionária de STFC a Oi, de modo que os demais são atendidos pela Telefônica (532), Algar (77) e Sercomtel (1).

Os municípios de categoria 2 possuem cerca de 131 milhões de acessos em SMP (54,14% do total de acessos no Brasil), cluster com a maior quantidade de clientes de serviços de telefonia móvel. (grifos nossos)

Como se vê, a inclusão da Categoria 2 poderá beneficiar parcela considerável da população brasileira. Filio-me à avaliação feita pela área técnica, neste sentido, por considerar que a ausência de competição plena pode limitar a oferta efetiva de serviços de telecomunicações. De todo modo, pode a Anatel fixar parâmetros para que a escolha de tais municípios possa envolver menor prioridade, como, por exemplo, a existência ou não da infraestrutura a ser instalada no referido projeto. Por todo exposto, manifesto-me favorável à escolha da "Alternativa C".

Igualmente ao que ocorre no caso da definição das áreas sem competição adequada para fins de continuidade do serviço adaptado, para a implementação da alternativa escolhida no presente tema será necessária a criação de uma lista de possíveis municípios e localidades a serem atendidos, com base nos critérios do PGMC. Para evitar que uma possível alteração na categorização dos municípios possa aumentar as chances de conflito entre as partes envolvidas e trazer insegurança jurídica, abrindo margem para judicialização, é necessário que as obrigações sejam claramente fixadas no momento da adaptação. A lista a ser criada, por meio de ato do Conselho Diretor, será submetida ao escrutínio da sociedade, garantindo a legitimidade no processo de escolha das localidades a serem atendidas.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 16. Para fins de priorização dos compromissos de investimento, são consideradas áreas sem competição adequada os municípios pouco competitivos ou não competitivos no mercado de varejo correspondente ao compromisso de investimento, conforme previsto no Plano Geral de Metas de Competição - PGMC.

Como dito em outro ponto da presente Análise, a possibilidade de adaptação das atuais concessões, nos termos da Lei nº 13.879/19, não pode representar um retrocesso nos ganhos alcançados pela sociedade desde à privatização do Sistema Telebrás. Analisando os dados do setor de telecomunicações, é possível se ter uma ideia de tais ganhos, como se vê abaixo:

(...) o maior crescimento dos dados de acesso ocorreu no período de 2007 a 2014, marcado pelo aumento expressivo da penetração dos serviços de telecomunicações no Brasil. O número de acessos no final de 2014, considerando a telefonia fixa, a telefonia móvel, a banda larga fixa e a TV por Assinatura, era de 369 milhões quando comparado com 173 milhões em dezembro de 2007. Esse crescimento foi impulsionado, principalmente, pelo serviço de telefonia móvel, que sozinho, contabilizou 280 milhões de acessos no final de 2014.

No entanto, com o passar dos anos, foi possível igualmente se verificar a constante queda no interesse pela telefonia fixa. Vejamos:

Desde 2015, o STFC tem apresentado diminuição da planta, passando de 45 milhões de acessos em 2014 para 41,8 milhões em 2016, patamar similar ao de 2009. (...)

O Serviço Móvel Pessoal – SMP (telefonia e banda larga móvel), após vigoroso crescimento, apresentou, nos últimos dois anos, sinais de queda (cerca de 5% entre 2015 e 2016). Tal fato ocorreu basicamente por dois fatores: a alta penetração na sociedade e a consolidação dos serviços pré-pagos, já que as novas regras de remuneração (Resolução nº 639/2014) de redes desestimulam a existência de usuários com múltiplos chips. Ainda assim, a quantidade atual de acessos SMP é de aproximadamente 244 milhões, evidenciando sua importância.

O Serviço de Comunicação Multimídia – SCM (banda larga fixa) continua apresentando taxas de crescimento relevantes, já que sua penetração ainda é relativamente baixa. O mercado de banda larga representa 8,03% do total dos acessos do país, e teve crescimento de 4,4% em 2016.

No final de 2016, a banda larga fixa respondia por 8,0% dos acessos dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo. A telefonia móvel, como mostra o gráfico abaixo, era o serviço com maior penetração, responsável por 73,7% dos acessos:

Com base em tudo isso, a análise da presente temática, qual seja, das "obrigações de continuidade do serviço adaptado", deve levar em consideração que na atualidade o STFC é o serviço de voz menos utilizado no Brasil. Tal avaliação deve se pautar não apenas na evolução do setor de telecomunicações, mas também em uma solução que: (i) não permita que as localidades que hoje apenas contam com o serviço de voz fiquem desassistidas; e (ii) preserve a sustentabilidade da prestação do serviço.

Isto porque, as soluções a serem implementadas não podem, contudo, tornar a adaptação desinteressante do ponto de vista econômico, uma vez que as concessões se mostraram deficitárias nos últimos anos. Se não houver incentivo à adaptação com a diminuição da carga regulatória, poderá haver prejuízos à sociedade pois deixaríamos de usar os recursos advindos da adaptação em serviços que atenderiam a necessidade atual dos usuários e, por consequência, alcançaria de forma ainda mais efetiva o interesse público.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa C: "Manutenção de qualquer oferta de voz (STFC ou substituto) nas áreas definidas como sem competição adequada."

Da análise das alternativas acima, considerando todos os custos e benefícios apontados para os diversos agentes envolvidos, vislumbra-se que a melhor alternativa é a ALTERNATIVA C.

Do ponto de vista da prestadora adaptada, esta alternativa gera maior flexibilidade para ofertar o serviço de voz utilizando o serviço de telecomunicações e a infraestrutura que escolher. Isto gera maior incentivo à adaptação, o que também é positivo do ponto de vista do Estado, considerando que a adaptação é voluntária, mas desejada pelo Estado desde que ocorra nas condições de contorno estabelecidas (manutenção do serviço de voz nas áreas sem competição).

Do ponto de vista dos usuários não se vislumbra custos elevados, uma vez que, independentemente do serviço de telecomunicações e da infraestrutura utilizados, as condições permanecerão similares às anteriores, especialmente no que diz respeito aos preços. Há que se lembrar de que, na hipótese de escolha pelo SMP, a regulamentação delimita que os preços sejam os mesmos em toda a Área de Registro, o que garante que os preços das áreas com competição sejam replicados naquelas sem competição adequada.

Por fim, cabe destacar que tal alternativa é compatível com a alteração legal em curso, pois, no entender desta área técnica, o “serviço adaptado” a ser mantido deve ser entendido como serviço de voz, e não um serviço de telecomunicações específico (no caso, o STFC).

244. De início, cumpre observar que a redação prevista no parágrafo segundo do art. 15 da minuta de Regulamento de Adaptação não parece transparecer com precisão a necessidade da manutenção dos serviços de voz pela concessionária/grupo econômico que realizar a adaptação. A redação proposta indica uma facultatividade de manutenção do STFC quando houver a oferta de serviço substituto, mas não deixa evidente a necessidade de manutenção desse serviço de voz pela própria prestadora adaptada, dando margem a interpretações no sentido de que a oferta de serviço de voz na localidade por outros prestadores supriria aquela obrigação.

245. Assim, sugere-se a alteração da redação da mencionada norma para que fique expressa a necessidade de cumprimento das obrigações de continuidade pela interessada:

§2º A obrigação de continuidade a que se refere o caput pode ser cumprida mediante a oferta de serviço de voz substituto ao STFC, nas localidades em que estiverem disponíveis.

246. É importante registrar que, no Relatório de AIR expôs-se a “necessidade de adaptação dos planos de serviço contratado para aqueles que serão mantidos nos casos em que a prestadora adaptada optar por fazer uso do SMP ao invés do STFC”, sendo que estes planos de serviço de SMP não seriam homologados pela Agência, mas apenas acompanhados (fl. 68 da AIR).

247. Em relação à oferta do serviço substituto, a AIR também destaca que “na hipótese de escolha pelo SMP, a regulamentação delimita que os preços sejam os mesmos em toda a Área de Registro, o que garante que os preços das áreas com competição sejam replicados naquelas sem competição adequada”.

248. Não obstante, esta Procuradoria pondera que deve ser assegurada a modicidade tarifária no que se refere às áreas sem competição. Não se pode olvidar que o Plano Básico do STFC e o Acesso Individual Classe Especial – AICE viabilizam tarifas mais módicas aos assinantes, assegurando aos assinantes de baixa renda o acesso aos serviços de telecomunicações em condições de preço acessíveis.

249. Oportuno observar, ainda neste aspecto, que a AIR menciona que, no cumprimento da obrigação de continuidade, “poderia ser utilizado o SMP ou algum serviço de acesso à Banda Larga, sendo que as regras regulatórias aplicáveis seriam aquelas do serviço fixo”. Não obstante, o art. 15, §2º da minuta de Regulamento de Adaptação não deixa transparecer este ideário.

250. O inciso I do art. 2º da LGT é expresso ao determinar que o Poder Público deve assegurar o acesso aos serviços de telecomunicações a preços e em condições adequadas:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

251. Esta Procuradoria recomenda que sejam melhor especificadas, tanto no Regulamento de Adaptação, quanto no próprio Termo de Autorização, as obrigações que serão imputadas às prestadoras que optarem por cumprir as obrigações de manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto.

252. A título de exemplo, o modelo utilizado para o SMP, que veda a diferenciação de preços na mesma Área de Registro, parece impedir que a prestadora pratique preços diferentes em áreas competitivas e não competitivas (essa lógica ao que parece não foi contemplada para o STFC). A princípio, seria possível utilizar modelo semelhante para que a prestadora, em relação ao STFC, não diferencie preços em razão de a área de prestação ser ou não competitiva, o que conferiria maior efetividade à obrigação de manter o serviço de voz em áreas não competitivos. Por mais que a liberdade tarifária seja uma premissa do regime de autorização, é importante que sejam consideradas as peculiaridades das áreas não competitivas, haja vista o maior risco de a prestadora estabelecer uma política de preços elevados embasada na inexistência de concorrência na área não competitiva.

Em relação à recomendação feita pela PFE, a área técnica se manifestou da seguinte forma:

3.76. Cumpre esclarecer, porém, que nos termos discutido na Análise de Impacto Regulatório, o objetivo da proposta é garantir a manutenção da universalização alcançada com o STFC, em condições adequadas que promovam a sustentabilidade da prestação, não havendo restrição sobre qual serviço será utilizado e que prestadora promoverá sua oferta. Assim, entende-se que a redação inicial do dispositivo é mais apropriada para refletir esse objetivo.

3.77. Ato contínuo, a PFE pondera no sentido de se assegurar a modicidade tarifária no que se refere a áreas sem competição, mencionando o inciso I do art. 2º da LGT que expressamente determina ao Poder Público o dever de assegurar o acesso aos serviços de telecomunicações a preços razoáveis e em condições adequadas. Assim, recomenda a PFE que "sejam melhor especificadas, tanto no Regulamento de Adaptação, quanto no próprio Termo de Autorização, as obrigações que serão imputadas às prestadoras que optarem por cumprir as obrigações de manutenção do serviço de voz por meio de serviço substituto". Como exemplo, sugere que se utilize para o STFC a mesma lógica do SMP, que veda a diferenciação de preços na mesma Área de Registro, de modo a impedir que a prestadora pratique preços diferentes em áreas competitivas e não competitivas.

3.78. Sobre a questão, é importante observar que a liberdade no estabelecimento dos preços é premissa basilar da prestação de serviços de telecomunicações no regime privado e um dos principais fatores de estímulo a eventual adaptação. Dito isso, há que mencionar que mesmo havendo liberdade tarifária há salvaguardas para o aumento abusivo dos valores a serem cobrados dos usuários, em especial na própria legislação de defesa do consumidor. De sua parte, quanto à vedação à diferenciação de preços, há que observar que a premissa já está expressa no regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, em particular nos artigos 36 e 37, nos mesmos termos previstos para o SMP no regulamento anexo à Resolução nº 477/2007:

Art. 36. A oferta e comercialização do STFC e de suas PUC devem ser feitas de forma isonômica e não discriminatória, observado o disposto na regulamentação vigente.

Art. 37. A prestadora pode oferecer descontos nas tarifas e preços, ou outras vantagens ao usuário, de forma isonômica, vedada a redução de tarifas ou preços por critério subjetivo e observado o princípio da justa competição.

Parágrafo único. Descontos e promoções ofertadas por prestadora com PMS devem respeitar os critérios adotados para a estrutura tarifária ou de preços do plano de serviço. (grifos nossos)

Sobre à questão da modicidade tarifária, filio-me ao posicionamento da área técnica e entendo ser despiciendo qualquer comentário adicional a esse respeito.

Com relação à sugestão de alteração do art. 15, §2º da Minuta de Regulamento de Adaptação (parágrafo único do art. 14 da Minuta de Resolução EC 5042970) feita pela PFE, permito-me dissentir do entendimento do órgão consultivo não apenas pelo que ficou esclarecido pela área técnica, mas também pelo fato de que manter a obrigatoriedade do serviço de voz do STFC em localidades que já dispõe de outro serviço de voz substituto, seria impor um ônus excessivo à autorizada.

Isto porque, conforme já afirmado em diversos pontos desta Análise, o STFC é um serviço reconhecidamente em declínio. Tal fato não significa dizer que o serviço de voz não seja importante, mas sim que a tecnologia utilizada no STFC não é mais atraente, seja porque não oferece tantas facilidades como um telefone celular (mobilidade, aplicativos, funcionalidades voltadas para acessibilidade e geolocalização, dentre outras), seja porque não possibilita o acesso à Banda Larga. Não apenas isso, mas, como dito, comercialmente falando, as atuais concessionárias poderiam não optar pela migração para um regime de autorização em que há forte intervenção regulatória.

A PFE ainda pondera sobre a necessidade de que fique claro no art. 15 da minuta de Regulamento de Adaptação (art. 14 da Minuta de Resolução EC 5042970) "a abrangência de atuação da autorizada tida por necessária para considerar cumprido tal dispositivo.". No entanto, entendo ser despiciendo o mencionado ajuste já que a área de abrangência da outorgada adaptada coincide com a da concessão atual.

Sobre a proposta contida no art. 22 da minuta de Regulamento de Adaptação (art. 21 da Minuta de Resolução EC 5042970), o qual trata sobre a possibilidade contratação de terceiros pela futura autorizada, a PFE entende ser necessário deixar claro que "tais contratações correm por conta e risco da pessoa jurídica autorizada, a qual continuará responsável perante a Anatel e os usuários." A proposta de nova redação foi acatada e os ajustes incorporados na minuta. O mencionado artigo teve sua redação ajustada por este gabinete, para tornar mais clara suas disposições, nos seguintes termos:

Art. 20. Para atendimento aos compromissos de investimento, a prestadora adaptada poderá contratar com terceiro a construção e operação da infraestrutura.

§ 1º Em qualquer caso, a prestadora continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º ~~Serão regidas pelo direito comum as relações da prestadora com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência~~ As relações entre prestadoras e terceiros serão regidas pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a Agência.

Art. 28. A Anatel promoverá o atesto de que os compromissos e obrigações do período foram cumpridos.

II - Devolução, por meio de recibo, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos.

263. A parte final do inciso II do art. 28 estabelece que a devolução de garantia decorrente do atesto do cumprimento das obrigações pela Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos.

264. Não se vislumbra razão pela qual essa previsão consta apenas do inciso II do art. 28. Ao que parece, a mesma lógica de subsistência da responsabilidade da prestadora prevista no inciso II se aplica ao caso do inciso I, que também trata de substituição de garantia em decorrência do atesto do cumprimento de obrigações.

Art. 28. A Anatel promoverá o atesto de que os compromissos e obrigações do período foram cumpridos.

II - Devolução, por meio de recibo~~, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos~~.

§2º O atesto da Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos obrigações e compromissos.

266. Caso seja acolhida essa proposta, entende-se que deveria ser adaptada, na mesma linha, a redação da cláusula 5.2.1 do Termo de Autorização Único.

5.2.1. Após atesto atestado emitido pela ANATEL em ordem a comprovar que as obrigações e compromissos assumidos foram cumpridos, o resgate da(s) garantia(s) de execução darse-á mediante:

I- substituição por outra(s) garantias de valor correspondente ao restante devido; ou

II- devolução do valor correspondente, por meio de recibo~~, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte das obrigações e compromissos~~. Parágrafo único. O atesto da Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos obrigações e compromissos.

As sugestões feitas foram acatadas e as modificações foram inseridas no texto. Para deixá-lo ainda mais inteligível, fiz pequenos ajustes redacionais nos seguinte termos:

Art. 27. A Anatel promoverá o atesto do cumprimento dos compromissos e obrigações assumidos, observando-se as condições e prazos previstos no Termo de Autorização ~~do período foram cumpridos~~.

§2º O atesto da Anatel não prejudica eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos ~~obrigações e~~ compromissos e obrigações assumidos.

No art. 36 da minuta de Regulamento de Adaptação existe previsão de que a Anatel elabore um Manual de Acompanhamento e Fiscalização das obrigações assumidas em decorrência da adaptação. A PFE recomendou que fosse fixado um prazo para a elaboração do referido manual e justificou:

269. Não há óbice jurídico quanto à elaboração do Manual ocorrer posteriormente à assinatura do Termo de Autorização Único, porém a elaboração do Manual concomitantemente à análise para aprovação da adaptação, de modo que o documento já esteja disponível para a prestadora à época da assinatura do Termo de Autorização Único, confere maior previsibilidade à prestadora e, por outro lado, contribui para evitar questionamentos no sentido de que o Manual teria extrapolado as obrigações do Termo de Autorização Único, uma vez que a concordância da prestadora com o Termo de Autorização Único, mediante a assinatura pela prestadora, implicaria a concordância com o Manual de Acompanhamento e Fiscalização vigente à época da assinatura. Nesse caso, inclusive o Manual de Acompanhamento poderia ser um anexo do próprio Termo de Autorização Único.

A área técnica esclarece que a ausência de prazo se justifica, pois "cada tipo de obrigação pode ensejar uma sistemática diferenciada para fiscalização e, a depender da complexidade do processo, haveria a possibilidade de que o Manual fosse concluído posteriormente à assinatura do Termo Único. Nesse sentido, cabe mencionar que o Manual é um guia interno à Agência, que visa orientar as atividade dos agentes responsáveis pelo acompanhamento e pela fiscalização, e por não ser um instrumento normativo, ele não traz obrigações aos regulados, motivo pelo qual o atraso em sua publicação não tem o condão de prejudicar o processo de adaptação. Nesses termos, entende-se mais adequado que o Regulamento de Adaptação apenas mencione o Manual, sem determinar o prazo para sua edição."

Embora concorde que o referido manual orientará as atividades internas da Agência, à semelhança dos diversos manuais de fiscalização existentes, entendo, em que assiste também razão à Procuradoria quanto à preocupação de se conciliar a sua elaboração à assinatura dos Termos.

Ademais, como posto pela área técnica, as obrigações podem ensejar sistemáticas distintas, específicas para cada Concessionária que requisite a adaptação de suas outorgas. Nesse sentido, parece, inclusive, difícil que haja manual único, aplicável a qualquer caso, devendo cada um corresponder às obrigações específicas de cada prestadora.

Dessa forma, alinho-me à proposição apresentada pelo órgão jurídico, para que os Manuais de Acompanhamento e Fiscalização passem a constar como anexos dos Termos de Autorização Únicos. Assim, proponho adotar a seguinte redação à minuta do Regulamento de Adaptação:

Art. 36. A Anatel elaborará Manual de Acompanhamento e Fiscalização em razão das obrigações assumidas em decorrência da adaptação que deverá constar anexo ao Termo de Autorização.

Os demais ajustes redacionais sugeridos pela PFE foram acatados e incorporados à proposta.

Por tudo que defendi até aqui, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa C, por considerar ser a que melhor atende ao interesse público a que a Anatel pretende alcançar com a adaptação do novo marco legal de telecomunicações, já que o serviço será mantido, conforme previsão legal e sem que haja ônus excessivo à autorização.

A alternativa escolhida encontra-se materializada nos seguintes dispositivos da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 4º A adaptação do instrumento de concessão para autorização está condicionada à observância dos seguintes requisitos:

I - manutenção, até 31 de dezembro de 2025, da oferta do STFC onde houver atendimento na data de solicitação da adaptação, observado o disposto no art. 12 e seguintes;

II - assunção de compromissos de investimento associados a metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, observado o disposto no art. 15 e seguintes;

III - apresentação de garantias associadas às obrigações previstas nos incisos I e II, nos termos do art. 22 e seguintes; e

IV - adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações do Grupo da concessionária do STFC em termo único de serviços e vinculação à este termo das respectivas autorizações de uso de bloco de radiofrequências, nos termos do art. 30 e seguintes.

Art. 13. A manutenção da prestação do STFC prevista no inciso I do art. 4º aplica-se:

I - às localidades já atendidas pela concessionária à época da adaptação;

II - à oferta comercial de Plano de Serviços, equivalente em valor e cesta de itens, ao Plano Básico de Serviços, considerando os prazos de instalação, nos termos do PGMU;

III - à oferta do Acesso Individual Classe Especial – AICE, nos termos do PGMU.

Parágrafo único. A manutenção da prestação do STFC a que se refere o caput é facultada nas localidades com oferta de serviço substituto ao STFC.

Art. 14. A Prestadora adaptada deverá cumprir as regras dos Telefones de Uso Público, dispostos no PGMU e no Regulamento do Telefone de Uso Público do STFC, aprovado por meio da Resolução nº 638, de 26 de junho de 2014.

Como já foi tratado no item V da presente Análise, a adaptação do Contrato de Concessão para um regime privado de prestação de serviço será efetivada mediante a celebração de um Termo de Autorização único que englobará todos os Termos de Autorização de Serviços e vinculará todos os termos de uso de radiofrequências detidos pela empresa Concessionária e/ou empresas de seu grupo econômico, no momento da adaptação.

A ideia de um Termo Único é a de garantir o cumprimento das obrigações decorrentes da adaptação, em especial, a manutenção do serviço adaptado, considerando que os mecanismos tradicionais de continuidade do serviço, previstos no regime público, deixariam de ser aplicáveis e o serviço poderia ser descontinuado em localidades sem atratividade econômica.

IV - adaptação das outorgas para prestação de serviços de telecomunicações e respectivas autorizações de uso de radiofrequências detidas pelo grupo empresarial da concessionária em termo único de serviços.

§ 5º Após a adaptação prevista no caput, poderá ser autorizada a transferência do termo previsto no inciso IV, no todo ou em parte, conforme regulamentação da Agência, desde que preservada a prestação do serviço.

Dessa forma, o tema em questão procurou avaliar a questão sob duas premissas básicas: (i) a garantia da execução dos compromissos de investimentos e da manutenção do serviço adaptado e ii) a faculdade concedida à prestadora adaptada de transferir total ou parcialmente o objeto outorgado, preservada a prestação do serviço.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa D: "Estabelecer premissas na regulamentação para análise e eventual vedação das transferências parciais em casos concretos, no processo de anuência prévia."

Em que pese a transferência parcial do Termo de Autorização único poder aparentar um enfraquecimento da garantia de cumprimento das obrigações decorrentes da adaptação, ela deve ser encarada como uma oportunidade para tornar viável a prestação de serviço de telecomunicações em áreas não rentáveis para a empresa, já que determinados arranjos negociais podem permitir que prestadoras menores, com menores custos de operação, prestem o serviço.

Na esteira dessa possibilidade, vislumbra-se também o fortalecimento dessas prestadoras menores, incrementando, no longo prazo a competição no setor de telecomunicações, o que pode representar maior diversidade de prestadores, com mais investimentos, melhores serviços e menores preços.

De todo modo, é importante que a norma preveja que independentemente do arranjo negocial a ser adotado, com a transferência de serviços e/ou de áreas de prestação, a prestadora adaptada continue sendo a responsável pelo cumprimento das obrigações estabelecidas quando da adaptação do instrumento de outorga.

Do mesmo modo, a prestadora adaptada deve continuar responsável pelas garantias de cumprimento das obrigações existentes, inclusive as decorrentes dos editais de licitação de radiofrequências.

É certo que determinados arranjos negociais podem trazer riscos para a prestação de serviço, entretanto, a manutenção das garantias e das obrigações pela prestadora adaptada pode mitigar esses riscos inerentes aos serviços prestados em regime privado.

Não pode ser ignorado também que uma maior flexibilidade para a consecução de arranjos negociais envolvendo a transferência de serviços e/ou áreas de prestação pode representar um custo adicional para a Anatel, na medida em que poderão ser submetidas operações complexas, envolvendo várias empresas, em áreas e serviços diversos, além de elevar a dificuldade de acompanhamento da prestação desses serviços e das obrigações pactuadas.

Dito isso, entende-se mais adequada e vantajosa a ALTERNATIVA D, no sentido de conceder maior flexibilidade para os arranjos negociais, sem limitar a transferência parcial a serviços ou áreas de prestação, mas apenas para definir as premissas para a aprovação das operações, incluindo a obrigação de manutenção das garantias e pelo cumprimento das obrigações decorrentes da adaptação, bem como as contidas nos editais de licitação de radiofrequências.

Adicionalmente, ficou consignado na AIR que “o monitoramento da transferência parcial será feita a priori, com a submissão da operação para aprovação pela Anatel, e a posteriori, com a fiscalização do cronograma de investimentos, da manutenção do serviço de voz e da validade das garantias apresentadas, além do regular acompanhamento das obrigações editalícias”.

283. Entende-se que, para fins de instrução dos autos, deve-se melhor refletir sobre a própria possibilidade de transferência parcial do Termo Único. Posteriormente, caso admitida, considerando que ela deve ser exceção, necessário que a Agência melhor a explicite e estabeleça diretrizes e requisitos objetivos a serem analisados caso a caso. A regulamentação ex ante, nesse caso, parece necessitar de mais parâmetros objetivos a serem analisados nos casos concretos futuramente apresentados à Agência, de modo a melhor delimitar sua atuação em prol sobretudo do cumprimento das obrigações assumidas na adaptação.

295. Dessa forma, admitir a transferência parcial é uma forma de admitir que haja, de forma indireta, uma renúncia parcial, o que é vedado na minuta de Regulamento, razão por que esta Procuradoria sugere que área técnica avalie se os ganhos da opção de admitir a transferência parcial justificam os riscos inerentes à renúncia parcial.

296. Por derradeiro, cumpre destacar que, no art. 34 da minuta de Regulamento de Adaptação, observa-se que há os parágrafos 1º e 3º, no entanto, sem parágrafo 2º. Recomenda-se, portanto, que a numeração do dispositivo seja retificada. (grifos no original)

Embora entenda a preocupação externada pelo Órgão Consultivo, a possibilidade de que haja transferência parcial da outorga adaptação é decorrente da previsão contida no art. 144-A, §5º da Lei nº 13.879/19. Neste caso, definir-se premissas a serem avaliadas no momento da anuência prévia seria a melhor solução para que o ganho advindo com o novo marco legal não seja prejudicado. Conforme esclarecido pela área técnica, as seguintes diretrizes e requisitos serão analisados no caso concreto: preservação da prestação do serviço; manutenção do nível de oferta do serviço; manutenção dos compromissos assumidos; cumprimento, pela nova Prestadora, das condições e requisitos exigidos para a expedição da outorga; e apresentação, pela nova Prestadora, de garantias relacionadas ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos, nos termos do art. 35 da minuta de Regulamento de Adaptação (art. 34 da Minuta de Resolução EC 5042970).

As recomendações feitas pela PFE a respeito de ajuste redacional foram acatadas e incorporadas ao texto.

Por entender que: (i) a possibilidade de transferência garantida pela Lei 13.879/19 pode ser considerada como uma oportunidade para tornar viável a prestação do serviço adaptado em áreas não rentáveis, por intermédio de empresa menores, com menores custos de operação; e (ii) a manutenção da obrigação de manutenção da prestação do serviço e a responsabilidade de apresentação das garantias de cumprimento das obrigações decorrentes da adaptação, nos termos do que ficou consignado no art. 34 da minuta de Regulamento de Adaptação, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa D para a presente temática.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 34. A Anatel poderá autorizar a transferência do Termo de Autorização, total ou parcial, observado o interesse público, desde que preservada a prestação do serviço, a manutenção da oferta do serviço adaptado e os compromissos de investimento assumidos durante o processo de adaptação.

§ 1º Na análise da transferência a Anatel observará a existência de condicionamentos decorrentes de Editais de Licitação ou da regulamentação.

I – ao cumprimento, pela nova Prestadora, das condições e requisitos exigidos para a expedição da outorga;

II – à assunção, pela nova Prestadora, das obrigações e dos compromissos previstos no Termo de Autorização relativamente ao(s) serviço(s) e/ou área geográfica objeto da transferência;

III – à apresentação, pela nova Prestadora, de garantias relacionadas ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos.

Tema 5 – Garantias a serem apresentadas para a continuidade do serviço adaptado e para os compromissos de investimento assumidos

Relativamente às garantias, o artigo 144-A da LGT, condiciona a adaptação dos instrumentos de concessão à apresentação, pela requerente, de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações (i) de manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão de capacidade que possibilite essa manutenção, nas áreas sem competição adequada; e (ii) de compromissos de investimento assumidos.

§ 3º A garantia prevista no inciso III deverá possibilitar sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas.

A primeira questão que deve ser analisada no que se refere às garantias, tanto para manutenção da oferta do serviço adaptado quanto para a execução dos compromissos de investimento, é o valor da garantia a ser apresentada para se resguardar a execução de tais obrigações. Este tema se resume, essencialmente, em debater se as garantias deverão ser apresentadas no valor integral das obrigações assumidas (tanto de manutenção da oferta de voz como dos compromissos de investimentos) ou em apenas um percentual de tal valor (e qual seria este percentual para não pôr em risco a execução de tais metas caso a prestadora adaptada não as cumpra).

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa A: "Valor integral", com a previsão de restituição parcial da garantia à medida que as obrigações forem sendo cumpridas.

Das alternativas analisadas acima, considerando os custos e benefícios para os diversos agentes envolvidos, tem-se que a ALTERNATIVA A é melhor estratégia a ser adotada. Tal alternativa, ainda que implique na exigência de maiores valores de garantia, minimiza os riscos à manutenção da oferta do serviço adaptado e aos compromissos de investimento na hipótese de a prestadora adaptada não cumprir suas obrigações e estas terem que ser imputadas a um terceiro agente.

Ainda, questões que minimizem os riscos de não obtenção das garantias pelas prestadoras interessadas em adaptar podem ser tratadas não apenas pelo valor, mas também pela forma de apresentação e tipos de garantias aceitos, objeto dos dois subtemas seguintes, respectivamente.

304. Não se vislumbra qualquer óbice à proposta nesse ponto, na medida em que busca garantir integralmente a manutenção do serviço adaptado e a execução dos compromissos de investimentos, inclusive na hipótese de necessidade de serem imputados a um terceiro agente. Trata-se de medida salutar em prol da efetividade de todas as obrigações atinentes à adaptação.

É importante mencionar que na hipótese de transferência parcial do termo único, a nova prestadora deverá apresentar garantias relacionadas ao cumprimento das obrigações e compromissos assumidos em função da transferência. Neste caso, o valor da garantia da empresa adaptada poderá ser diminuído no montante da parcela de obrigações objeto da transferência.

Por entender que a apresentação de garantia no valor integral das obrigações assumidas minimiza os riscos à manutenção da oferta do serviço adaptado e aos compromissos de investimento na hipótese de a prestadora adaptada não cumprir suas obrigações e estas terem que ser imputadas a um terceiro agente, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa A para a presente temática.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 25. As garantias devem corresponder ao valor integral dos compromissos de investimento e das obrigações de manutenção da oferta do STFC assumidos.

A definição da forma de apresentação da garantia é importante considerando que o valor econômico associado à adaptação deve ser revertido em compromissos de investimentos, os quais devem ter seu cumprimento devidamente garantido. Além disso, exige-se a apresentação de garantias associadas à obrigação de manutenção do serviço adaptado.

O problema da forma de apresentação das garantias tem relevância na medida em que se deve zelar por não inviabilizar o processo de adaptação, mas ao mesmo tempo não deixar que os investimentos não sejam revestidos em favor da sociedade.

Diante da celeuma, vislumbrou-se a necessidade de se definir a forma de apresentação das garantias, ou seja, se serão apresentadas em cadência, conforme o montante de compromissos assumidos em um determinado período, ou se serão apresentadas pelo período integral e resgatadas parcialmente conforme os compromissos forem sendo cumpridos.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa B: "Garantia pelo período integral de cumprimento das obrigações assumidas.", com a previsão de restituição parcial à medida que as obrigações forem sendo cumpridas.

Por tudo o que já foi suficientemente debatido na AIR dos Contratos de Concessão, a possibilidade de apresentação de garantias fracionadas, apresentadas em cadência, apresenta um maior custo, pois tal prática se mostra um risco à continuidade do serviço. A execução de uma garantia vigente aumenta exponencialmente o valor da contratação de garantias futuras. Consequência disso seria a cassação do Termo de Autorização como um todo, prejudicando toda a população da área de prestação do serviço, em especial pela inexistência de outro instrumento ou bens que garantam a execução dos compromissos assumidos.

Dessa forma, a análise custo benefício demonstra que a alternativa B é mais adequada, pois evita a futura cassação do Termo por dificuldades na renovação da garantia e todas as implicações que a não renovação traz para a sociedade, como dito acima.

Para reforçar tal escolha, colaciono trechos da análise feita para a alternativa escolhida:

A possibilidade de exigência de garantia a ser apresentada pelo período integral de cumprimento dos compromissos assumidos em decorrência da adaptação tende a ser mais custosa para a Concessionária. O valor econômico da adaptação é elevado, além da necessidade de se garantir a manutenção do serviço adaptado até 2025.

Nesse contexto, em caso de apresentação de garantias financeiras, por exemplo, a avaliação da capacidade econômico-financeira do Tomador e do risco a ser assumido pela seguradora podem ultrapassar patamares de capacidade de assunção de riscos pelas seguradoras, de forma a implicar na exigência de contra garantias, além do valor a ser pago pelo prêmio.

Em caso de garantias não financeiras, a exigência pode comprometer parcela da capacidade de investimento das prestadoras.

Por outro lado, deve-se rememorar que, ao contrário do que ocorre nas garantias apresentadas por Autorizatárias relativamente a compromissos de investimentos assumidos em procedimentos licitatórios e do que ocorre nas atuais Concessões, com a existência de bens reversíveis em garantia à continuidade da prestação do STFC, o processo de adaptação não conta com garantia secundária à que será apresentada, senão com a ameaça de cassação do Termo único por perda de condições de manutenção da outorga.

Assim, a exigência de garantia a ser apresentada pelo período integral de cumprimento dos compromissos assumidos em decorrência da adaptação torna mais remoto o risco de cassação, pois não haverá que se falar em dificuldades na renovação da garantia apresentada.

Além disso, a Anatel e a sociedade terão maior segurança de que as políticas públicas que se deseja implementar com o processo de adaptação serão cumpridos, beneficiando o país como um todo. (grifos nossos)

Sobre o presente subtema, a PFE asseverou que "não se vislumbra qualquer óbice à proposta da área técnica nesse ponto, que visa garantir, mais uma vez, a efetividade das obrigações atinentes à adaptação e, em última ratio, o interesse público de continuidade do serviço."

A despeito de entender que a apresentação das garantias de forma fracionada poderia facilitar o processo de adaptação, na medida que os compromissos a serem assegurados teriam o seu valor parcelado ao longo do tempo, de forma que o valor do seguro no mercado e sua contratação tenderiam a ser mais viáveis, a apresentação de garantia pelo período integral de cumprimento das obrigações assumidas minimiza os riscos à manutenção da oferta do serviço adaptado. Em função disso, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa B para a presente temática.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

Art. 25. As garantias devem corresponder ao valor integral dos compromissos de investimento e das obrigações de manutenção da oferta do STFC assumidos.

Parágrafo único. As garantias devem ter prazo de vigência de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) meses após o prazo previsto para o término das obrigações de manutenção das ofertas de voz e compromissos de investimento assumidos pela requerente.

No início das discussões do novo Marco Regulatório para as Telecomunicações, a questão das garantias remetia a uma visão ainda restrita a garantias financeiras, nos moldes do que sempre foi exigido pela Anatel em editais de licitação.

A Lei nº 13.879/2019, no entanto, não exigiu que as garantias fossem financeiras, mas que ao ser executada, possibilitasse a execução dos compromissos por terceiros, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas.

Logo, a presente temática deve trazer solução para que seja assegurado o cumprimento dos compromissos assumidos em decorrência da adaptação, em atendimento às exigências contidas no art. 144- A da LGT, in verbis:

III - apresentação, pela requerente, de garantia que assegure o fiel cumprimento das obrigações previstas nos incisos I e II;

§ 3º A garantia prevista no inciso III deverá possibilitar sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugere a Alternativa C: "Estabelecer um rol de Garantias financeiras e não financeiras". A justificativa da área técnica foi a seguinte:

A análise custo x benefício demonstra que a determinação de um rol taxativo de garantias que possam ser apresentadas para atendimento das condições da adaptação traz mais segurança ao processo de avaliação do instrumento pela Anatel.

Todavia, limitar a apenas um tipo de garantia ou mesmo a apenas garantias financeiras pode dificultar o processo de adaptação e, consequentemente, a implantação das políticas públicas.

Dessa forma, a Alternativa C, que estabelece um rol taxativo de garantias financeiras e não financeiras se mostrou a opção mais adequada ao processo. Dessa forma, as Concessionárias não ficariam reféns das condições do mercado segurador. Além disso, a Alienação Fiduciária se mostra figura bastante semelhante ao que se tem hoje com os bens reversíveis, de forma que não seria uma figura totalmente nova no âmbito da concessão.

Vale relembrar que a cessão de direitos ou créditos dados em garantia foi entendida como viável de ser implementada pela Anatel, pois, caso necessário, é possível endereçar a um terceiro a execução do compromisso objeto da garantia apresentada.

317. No entanto, no que se refere ao rol de garantias, considerando que a questão ainda será submetida a Consulta Pública, esta Procuradoria entende pertinente que a área técnica melhor explicite em que medida cada uma das garantias constante do rol efetivamente garantiria as obrigações assumidas, explicitando, ainda, como as aludidas garantias possibilitariam, à luz do ideário do PLC nº 79/2016, sua execução por terceiro beneficiado, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações a ela associadas. É certo que a área técnica, no Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR, explicitou que "precisou-se entender o termo 'execução por terceiro beneficiado' de forma ampla, no sentido de que a possibilidade de cessão de direitos ou créditos também se moldasse à possibilidade prevista no PLC". De qualquer sorte, recomenda-se que tal possibilidade de cessão de direitos ou créditos, ou até mesmo conversão das garantias eventualmente apresentadas em cessão, para posterior execução por terceiro beneficiado, seja melhor explicitada, para fins de instrução dos autos e para que se possa melhor avaliar a questão.

318. Ademais, importa destacar que, a bem da verdade, nem toda garantia possibilita, tal qual o seguro garantia, sua execução por terceiro beneficiário, de modo que a interpretação ampla dada pela área técnica parece fugir ao escopo do PLC, daí a importância de que a questão seja melhor debatida nos presentes autos. Ou seja, com a redação atual do PLC, não há espaço para permitir a apresentação de garantia que não possibilite sua efetiva execução por terceiro interessado.

320. Verifica-se, ainda, que na proposta consta a inclusão de nova figura de garantia não financeira, qual seja, alienação fiduciária de bens imóveis. No ponto, a área técnica explicitou que tal figura se mostra "bastante semelhante ao que se tem hoje com os bens reversíveis, de forma que não seria uma figura totalmente nova no âmbito da concessão". De qualquer sorte, também para fins de instrução dos autos, é interessante que a área técnica melhor explicite a introdução da alienação fiduciária no rol de garantias, explicitando-se, inclusive, se for o caso a utilização de tal garantia em outros setores ou, ainda, pela Administração Pública em geral.

Além de tais recomendações, a PFE fez sugestões de alteração redacional que foram acatadas e incorporadas ao texto pela área técnica.

Quanto às recomendações da PFE, a área técnica se posicionou nos seguintes termos:

3.98. Deve-se observar que o objeto segurado, no caso do processo de adaptação, não é apenas obra de infraestrutura, cuja continuidade pode ser dada pela seguradora ou por meio de terceiro por ela contratado, mas também a continuidade do serviço adaptado. Nesse caso, especialmente, é bastante provável que a seguradora não seja capaz de cumprir a obrigação in natura, mas tão somente indenizar a Anatel pelos prejuízos, uma vez que a prestação do serviço necessita, além da outorga, da rede de telecomunicações na(s) localidade(s) onde o serviço foi descontinuado.

3.99. Dessa forma, apesar do entendimento contrário da PFE, o processo de adaptação parece só ser viável com a interpretação menos restritiva da Lei no que se refere às garantias, ampliando o seu rol para além do Seguro Garantia.

3.100. Além disso, a exigência de cobertura do valor integral dos compromissos assumidos frente o elevado valor a que se refere o processo de adaptação pode esbarrar em impossibilidade de cobertura, desinteresse do mercado segurador, ou mesmo em impossibilidade de pagamento do prêmio pelo Tomador.

3.101. (...) Conforme exposto na AIR, a exigência de valor integral gera menos riscos ao processo. Frente a tal exigência, mesmo em havendo interesse do mercado de seguros, o valor do prêmio pode ser exorbitante de tal modo a inviabilizar a adaptação. Assim, também foi preciso adotar contornos, ampliando o leque de garantias possíveis, para mitigar o risco de a exigência da garantia ser impeditivo à concretização de políticas públicas.

3.102. Dito isso, e quanto à demanda da PFE, tem-se que as demais garantias financeiras arroladas já são utilizadas pela Anatel em seus processos licitatórios de outorga. Assim como acontece no Seguro Garantia quando a seguradora se vê impossibilitada de cumprir a obrigação in natura e indeniza, mediante pagamento em dinheiro, a obrigação não cumprida, as demais garantias financeiras arroladas, da mesma forma, envolvem a indenização mediante pagamento em dinheiro.

3.104. A introdução da alienação fiduciária de bens imóveis considerou, além da possível dificuldade em se contratar garantias financeiras, que, uma vez cumprindo as exigências da adaptação, a Concessionária passa a se submeter ao regime de Autorização, não havendo mais que se falar em bens reversíveis. Ocorre que, atualmente, o que garante a continuidade do serviço concedido é a figura da reversibilidade dos bens.

3.105. Ainda que não se amolde plenamente à figura da reversibilidade de bens, na alienação fiduciária, o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiduciário) propriedade imobiliária resolúvel em garantia de dívida assumida. A alienação fiduciária é considerada uma modalidade de garantia com grande segurança jurídica, uma vez que o bem deixa de integrar de modo pleno o patrimônio do devedor, mesmo em situações de falência ou insolvência (desde que regularmente constituída e registrada na matrícula do imóvel).

3.106. E ao passo em que o Seguro-garantia cumpra bem a função de garantir as obrigações de investimento em infraestrutura, pois possibilita a execução in natura pela seguradora, entende-se que a alienação fiduciária de bens imóveis também se ajusta ao modelo, especialmente para garantir o risco de descontinuidade do serviço adaptado, uma vez que o maior risco da ocorrência de tal hipótese é em caso de falência da empresa.

3.107. Ademais, sobre o questionamento da PFE quanto à utilização da alienação fiduciária de bens imóveis pela Administração Pública, cumpre informar que o estudo se baseou apenas em seguros viáveis visando ampliar o rol de garantias para viabilizar o processo de adaptação e não em estudos de casos concretos de sua utilização em outros órgãos. Não obstante isso, esta área técnica deu continuidade à análise de garantias após a elaboração da AIR e, em contato com a Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel, apuraram-se casos de insucesso com o Seguro Garantia relativamente à dificuldade na execução da garantia integral.

3.109. Dadas as dificuldades vivenciadas com o Seguro Garantia, a Aneel tem, inclusive, trabalhado em um normativo para alterar a definição, a abrangência e o entendimento sobre todas as modalidades de garantia por ela exigidas.

Filio-me ao posicionamento da área técnica quanto à escolha do rol de garantias a serem apresentadas pelas Concessionárias. Entendo que possibilitar outras garantias, que não apenas o seguro-garantia, comumente manejado pela Anatel para garantir o cumprimento dos compromissos editalícios, pretende-se mitigar os riscos identificados pela Anatel no presente caso, quais sejam, a descontinuidade do serviço adaptado e o descumprimento dos compromissos de investimento, minimizando, também, a possibilidade de tornar a migração extremamente onerosa e, portanto, desinteressante.

Por considerar que o estabelecimento de um rol taxativo evita que a Prestadora Requerente pretenda apresentar qualquer tipo de garantia, mas somente aquelas que de fato tenham relação com o compromisso a ser garantido e sejam eficazes para o processo, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa C para a presente temática.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

I - seguro-garantia com previsão de cumprimento da obrigação in natura, nos termos do art. 13, I, da Circular SUSEP nº 477, de 30 de setembro de 2013;

II - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

Parágrafo único. A oneração dos bens reversíveis quando destinados a garantir ou a possibilitar a contratação de garantias para a adaptação dependerá de prévia aprovação da Agência.

Tema 6 – Tipos de compromissos de investimento a serem assumidos no processo de adaptação

O Decreto nº 9.612/2018, que aprovou as políticas públicas para o setor de telecomunicações, estabelece as seguintes premissas a serem observadas pela Anatel na fixação de compromissos e obrigações, in verbis:

Art. 9º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações fixados pela Anatel em função da celebração de termos de ajustamento de conduta, de outorga onerosa de autorização de uso de radiofrequência e de atos regulatórios em geral serão direcionados para as seguintes iniciativas:

I - expansão das redes de transporte de telecomunicações de alta capacidade, com prioridade para:

a) cidades, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais que ainda não disponham dessa infraestrutura; e

II - aumento da cobertura de redes de acesso móvel, em banda larga, priorizado o atendimento de cidades, vilas, áreas urbanas isoladas, aglomerados rurais e rodovias federais que não disponham desse tipo de infraestrutura; e

III - ampliação da abrangência de redes de acesso em banda larga fixa, com prioridade para setores censitários, conforme classificação do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, sem oferta de acesso à internet por meio desse tipo de infraestrutura.

§ 1º O Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações estabelecerá metas para os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações de que trata o caput de forma a orientar as ações da Anatel e acompanhará a sua execução.

§ 2º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações priorizarão localidades com maior população potencialmente beneficiada, de acordo com critérios objetivos divulgados pela Anatel e observadas as metas fixadas pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, conforme o disposto no § 1º.

§ 3º Na fixação dos compromissos de que trata o caput a Anatel considerará localidades identificadas como relevantes por outras políticas públicas federais.

§ 4º A Anatel, na fixação dos compromissos relacionados ao inciso III do caput , priorizará a cobertura de setores censitários com escolas públicas.

§ 5º A Anatel poderá fixar compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações em outras localidades, desde que se demonstre a conveniência e a relevância para a expansão do acesso à internet em banda larga.

§ 6º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações de que trata o caput não serão redundantes em relação a compromissos já assumidos em decorrência de outras ações regulatórias da Anatel ou de outras iniciativas federais, estaduais ou municipais.

§ 7º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações de que trata o caput serão fixados e atribuídos por meio de ferramentas técnicas e procedimentais que permitam a máxima aproximação dos custos estimados aos parâmetros de mercado.

§ 8º Os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações a que se refere o caput serão detalhados quando de sua atribuição e serão estabelecidos, entre outros aspectos, os níveis de serviço e o padrão tecnológico a ser adotado.

§ 9º A Anatel publicará informações sobre a implantação da infraestrutura decorrentes dos compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações e sobre a sua operação, em seu relatório anual, nos termos do disposto no art. 19, caput , inciso XXVIII, da Lei nº 9.472, de 1997.

Art. 10. As redes de transporte e as redes metropolitanas implantadas a partir dos compromissos de que trata o art. 9º estarão sujeitas a compartilhamento a partir da sua entrada em operação, conforme regulamentação da Anatel.

§ 1º As condições para o compartilhamento estarão plenamente estabelecidas na entrada em operação do segmento de rede a que se refere o caput.

§ 2º Observado o disposto no art. 8º, caput, inciso I, alínea “f”, a Anatel divulgará aos interessados, para fins de compartilhamento, as informações sobre as redes e as demais infraestruturas implantadas.

§ 3º A regulamentação da Anatel poderá desobrigar o compartilhamento a que se refere o caput, se verificada a existência de competição adequada no respectivo mercado relevante.

A Anatel possui iniciativa de diagnóstico do atendimento com banda larga no país, nos termos do Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações – PERT, aprovado pela Anatel por meio do Acórdão nº 309, de 14 de junho de 2019. O referido plano possibilita que a Agência identifique se existe infraestrutura capaz de atender às demandas por banda larga em cada região do país, para permitir que a adoção de qualquer ação, de qualidade, de ampliação do acesso, de disponibilização de espectro, de estímulo à competição, dentre outras, seja efetiva. Além do diagnóstico descritivo do conjunto de infraestrutura, o PERT tem por objetivo demonstrar com clareza quais são as lacunas nas redes de transporte, distribuição e acesso em todo o país e apresentar a relação de projetos de investimentos capazes de suprir as deficiências identificadas no diagnóstico

Tendo em vista a constatação de que o PERT constitui um instrumento balizador dos investimentos necessários para o alcance do objetivo de ampliação do acesso aos serviços de banda larga, no presente tema a área analisou os projetos ali propostos e verificou sua aderência com a presente discussão.

Para solução do problema identificado na presente temática, a área técnica sugeriu a Alternativa E: "Utilizar os recursos em uma combinação dos projetos definidos no Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações – PERT".

Da análise dos custos e benefícios apontados acima para cada uma das alternativas, entende-se adequada a adoção da ALTERNATIVA E. Tal alternativa possibilita maior flexibilidade na construção dos projetos e os torna, consequentemente, mais aderentes às necessidades de cada área geográfica. Por outro lado, tal flexibilidade não proíbe, a priori, a utilização dos recursos advindos no saldo da adaptação em apenas um ou dois projetos, considerando a limitação de tais recursos, mas tão somente deixa tal decisão para a análise concreta dos projetos a serem aceitos conforme diretrizes postas na regulamentação.

Sobre o presente subtema, a PFE asseverou que não haveria óbices à utilização do PERT como norteador na definição dos compromissos de investimentos decorrentes do processo de adaptação, desde que o referido instrumento tenha sido definitivamente aprovado pela Anatel. A ressalva se justifica, pois, o Parecer do órgão consultivo foi expedido antes que o PERT tivesse sido aprovado. No presente momento, a ressalva resta superada.

A PFE fez sugestões de alteração redacional, as quais foram acatadas e incorporadas ao texto pela área técnica, e tendo feito, ainda, três ressalvas com relação ao texto do Regulamento de Adaptação:

Art. 20 da minuta ("os compromissos de investimento devem ser apresentados pela requerente contendo metas e cronograma de implantação, respeitando o período máximo de 10 (dez) anos") - Indagou se tal prazo não seria demasiado longo e se não seria interessante que fosse respeitado como prazo o termo da concessão eventualmente adaptada.

Parágrafo único do art. 20 ("os compromissos de investimento deverão incorporar, quando cabível, a oferta subsidiada de tecnologias assistivas para acessibilidade de pessoas com deficiência, seja às redes de alta capacidade de comunicação de dados, seja aos planos de consumo nos serviços de comunicações para usuários com deficiência, de acordo com os preceitos do Regulamento Geral de Acessibilidade") - em razão da análise ter sido feita antes da edição da Lei nº 13.879/2019, a PFE recomendou que a previsão observasse as eventuais modificações advindas da conversão do PLC em lei.

No art. 21 da minuta ("em caso de apresentação dos mesmos compromissos de investimento por requerentes distintas, terá preferência aquela cujo valor de investimento for menor") - ressaltou a necessidade de se fiar expresso que caberá àquela cujo projeto for rejeitado apresentar proposta em substituição.

As sugestões feitas nas alíneas "b" e "c" foram avaliadas e nova proposta de redação dos referidos dispositivos foi encaminhada pela área técnica. Com relação à preocupação contida na alínea "a", a área técnica esclareceu, no Informe nº 118/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 3288259) que:

3.127. No que se refere ao caput do art. 20 da proposta de normativo de adaptação, por sua vez, a PFE indaga se o prazo de 10 (dez) anos não seria demasiado longo e se não seria interessante que fosse respeitado como prazo o termo da concessão eventualmente adaptada. Sobre a questão, observe-se que o referido prazo constitui limite máximo para a implantação dos compromissos de investimentos a serem apresentados, entendendo-se que é adequado para a composição de um conjunto de projetos consistentes e que atendam os objetivos definidos pelas políticas públicas para o setor. Ainda, é premente salientar que, devido à fórmula de cálculo do valor presente líquido os investimentos, quão menor for o prazo estabelecido para cumprimento das obrigações, menor será a quantidade de obrigações que poderão ser impostas. Assim, no estabelecimento de tais obrigações o Poder Concedente deve balancear estes dois aspectos: ou se atende mais rapidamente as localidades sem aquela infraestrutura, ou se possibilita o atendimento de um número maior de localidades com o mesmo recurso.

Por entender que a utilização do PERT para selecionar adequadamente os compromissos de investimento necessários para a aprovação do processo de adaptação do instrumento de concessão do STFC mostra-se como a solução mais adequada para endereçar o problema identificado na presente temática, qual seja, identificar quais os tipos de compromissos de investimentos são passíveis de serem assumidos no processos de adaptação para atender o interesse público de forma efetiva, manifesto-me favorável à escolha da Alternativa E para a presente temática.

A alternativa escolhida encontra-se materializada no seguinte dispositivo da minuta de Regulamento de Adaptação (Minuta de Resolução EC 5042970):

I - proposta de compromissos de investimentos, alinhada com o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações - PERT; e

Parágrafo único. O valor dos compromissos de investimentos deve ser equivalente ao valor econômico da adaptação, calculado conforme parágrafo único do art. 15.

Art. 15. O valor econômico referido no art. 5º será integralmente revertido em compromissos de investimento, apresentados pela concessionária e aprovados pela Anatel, escolhidos dentre o seguinte rol de opções de projetos:

I - implantação e oferta de infraestrutura de transporte de alta capacidade (backhaul) com fibra óptica até a sede do município, nos municípios onde esta tecnologia ainda não estiver disponível;

II - implantação do SMP com oferta da tecnologia 4G ou superior em municípios com menos de 30 mil habitantes, nos municípios onde esta tecnologia ainda não estiver disponível;

III - implantação do SMP com oferta da tecnologia 3G ou superior em localidades que não sejam sede de município e onde estas tecnologias ainda não estiverem disponíveis.

Parágrafo único. O valor dos compromissos referidos no caput será o valor presente dos investimentos (CAPEX) necessários para o seu cumprimento, calculados considerando-se o Custo Médio Ponderado de Capital (CMPC) do setor de telecomunicações aprovado pela Anatel.

Não obstante à proposta acima, verifica-se que não foram contemplados projetos associados à cobertura de rodovias, os quais constam no PERT e nas priorizações estabelecidas no Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018. Dessa forma, e considerando que, dadas as citadas previsões, tais coberturas podem vir a ser sugeridas em Consulta Pública, registro minha recomendação para que a área técnica já inicie estudos correlatos, seja para a incorporação de projetos na versão que será submetida para aprovação final, seja para justificar o não alinhamento ao art. 144-B, § 3º, da LGT, ou outros motivos que justifiquem a não inclusão.

Tema 7 – Critérios para priorização dos compromissos de investimento a serem assumidos no processo de adaptação

Nos termos do que dispõe o art. 144-B, §2º da Lei 13.879/19, o valor econômico decorrente da adaptação "será revertido em compromissos de investimento, priorizados conforme diretrizes do Poder Executivo." A primeira versão do relatório de Análise de Impacto Regulatório, com data de outubro de 2017, buscou debater quais seriam os critérios para priorização dos investimentos, de forma a atender a esses objetivos de forma transparente.

No entanto, com advento do Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018, o Poder Executivo fixou as diretrizes sobre a priorização de uso dos investimentos, nos termos dispostos no §2º do art. 9º, in verbis:

I - expansão das redes de transporte de telecomunicações de alta capacidade, com prioridade para:

a) cidades, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais que ainda não disponham dessa infraestrutura; e

§ 1º O Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações estabelecerá metas para os compromissos de expansão dos serviços de telecomunicações de que trata o caput de forma a orientar as ações da Anatel e acompanhará a sua execução.

Portanto, estando a questão de priorização devidamente endereçada pelo Poder Executivo, sou favorável ao posicionamento da área técnica no sentido de que não haveria mais a necessidade de se debruçar sobre o problema a ser endereçado no presente tema, bem como não se justificaria a análise das alternativas possíveis e escolha da melhor, respectivamente.

Em sua manifestação, a PFE recomenda que seja avaliada a possibilidade "de já constar os Municípios que poderiam ser contemplados a partir da proposta do corpo técnico". No entanto, concordo com o posicionamento da área técnica no sentido de que seria prematura se fixar uma lista de municípios neste momento, uma vez que "há diversas iniciativas distintas em curso na Agência que envolvem compromissos de investimentos, havendo que se compatibilizar os projetos a fim de que não haja sobreposição de obrigações. Portanto, entende-se que o rol de Municípios ou localidades que podem ser objeto de compromissos deve ser avaliado quando do início de cada processo de adaptação."

Além dos ajustes em atenção às recomendações feitas pela PFE, a área técnica realizou adequações de forma à minuta de Regulamento de Adaptação, considerando as terminologias utilizadas pelo Decreto nº 9.612/2018, pelo PGMC e pelo PERT, assim como a necessidade de eliminação de atividades que hoje não mais se justificam, em face da informatização dos procedimentos da Agência, tal qual o envio de cópia física de Termo assinado à Biblioteca da Anatel.

Ademais, entendi necessário replicar a previsão contida no art. 14, I e II da minuta de PGO no Regulamento de Adaptação, por entender que tal dispositivo traz clareza às concessionárias a respeito de quais critérios serão considerados pela Comissão da Anatel que avaliará os pedidos de adaptação.

Foram realizados ajustes redacionais para dar maior clareza a alguns dispositivos do Regulamento, conforme a Minuta de Resolução EC 5042970, anexa à presente Análise.

Art. 144-B. O valor econômico associado à adaptação do instrumento de concessão para autorização prevista no art. 144-A será determinado pela Agência, com indicação da metodologia e dos critérios de valoração.

§ 1º O valor econômico referido no caput deste artigo será a diferença entre o valor esperado da exploração do serviço adaptado em regime de autorização e o valor esperado da exploração desse serviço em regime de concessão, calculados a partir da adaptação.

A metodologia de cálculo do saldo da migração de regime das atuais concessões de Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC para autorização foi proposta no âmbito da contratação, pela Anatel, da Advisia Consultoria de Gestão Empresarial Ltda., como produto do Adendo nº 1 ao Contrato PROC-AB-CTR-016-15-BDT, firmado entre a União Internacional de Telecomunicações - UIT e a referida Advisia.

Sobre a metodologia, a área técnica esclareceu, em seu Informe nº 149/2017/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2139653), que:

De acordo com a metodologia proposta pela consultoria, a valoração do saldo da migração de regime requereu como passo inicial a definição das alavancas de geração desse saldo. Nesse sentido, foram elencados três principais geradores de saldo: a revisão quinquenal dos contratos de concessão, as desonerações anteriores de metas de backhaul e de Postos de Serviço de Multifacilidades (PSM) e a migração de regime de concessão para autorização na prestação do STFC.

É preciso ressaltar, entretanto, que a inclusão pela Advisia de valores de saldo advindos de processos outros que não o da própria migração de regime se trata de mera simulação, uma vez que a possibilidade de utilização de tais valores não encontra guarida formal em qualquer decisão exarada pelo Conselho Diretor da Agência ou por política pública estabelecida pelo Poder Executivo. Entretanto, constatou-se no relatório da metodologia apresentada que esta apenas considera valores decorrentes de revisão quinquenal e de desoneração de metas do PGMU já calculadas em processos específicos pela própria Anatel.

Já para o cálculo decorrente da migração de regime, considerou-se que as concessionárias passarão a operar em regime de autorização, constituindo assim uma nova fonte de saldo devido às diversas desonerações de metas. Dentre as principais obrigações a serem reduzidas, além das já previstas na proposta de PGMU IV aprovada pelo Conselho Diretor, destacam-se o ônus bienal da concessão e o fator X. Apesar do Poder Executivo ter optado por não publicar um novo PGMU quando do processo de revisão quinquenal dos contratos de concessão, o processo de adaptação pode ser valer de toda a discussão e diagnóstico realizado para embasar a proposta de PGMU realizada à época.

Adicionalmente, a metodologia considera que caso as prestadoras optem pela migração de regime, os bens reversíveis, que possuem ônus de reversão ao fim da concessão, continuariam a integrar o patrimônio das concessionárias, sem necessidade de serem revertidos à União. Essa fonte de saldo foi quantificada de duas formas principais: valor financeiro residual ou valor presente da exploração econômica desses ativos, o que for maior. Ainda foi considerado na metodologia apresentada a necessidade de descontar uma contrapartida da União à prestadora que optar pela adaptação de regime referente à indenização que receberia da União pelos investimentos não depreciados que seriam aprovados pela ANATEL, caso permanecesse na concessão.

A cada componente do saldo, a consultoria atribuiu uma letra e um nome resumido, conforme apresentado abaixo:

A – Desonerações da revisão quinquenal dos contratos de concessão (PGMU IV, Regras Tarifárias e Seguros)

A figura abaixo, proposta pela Consultoria, apresenta uma visualização ilustrativa dessas componentes ao longo do tempo. No eixo vertical, os diferentes regimes de operação são apresentados a partir da ordem decrescente de resultado gerado, ou seja, a partir da ordem crescente do nível de oneração. Já no eixo horizontal são apresentados os anos de operação, com destaque para os anos nos quais está prevista alguma alteração de cenário. Assim, são desenhadas duas curvas distintas, com a linha azul representando a operação sem migração e a linha alaranjada representando a migração de regime, sendo o saldo gerado dado pela área existente entre as duas curvas.

Segundo a Consultoria, em uma operação sem migração (linha azul) e de acordo com as condições atuais, a concessionária operaria seguindo o PGMU III. Entretanto, com a possível entrada em vigor do PGMU IV, originalmente previsto para 2018, a empresa poderia se adequar a esse menor nível de oneração. Desse modo, a empresa operaria de acordo com o novo PGMU até 2025, data contratual prevista para o fim da concessão. Após o fim da concessão, a prestadora não teria mais direito de explorar o STFC, em regime de concessão, não apresentando assim resultado econômico e devendo devolver para a União todos seus ativos necessários para a prestação do serviço. Contudo, ao final da concessão, seria prevista indenização à prestadora pelos investimentos aprovados e não inteiramente amortizados.

Já para uma operação com a migração de regime (linha alaranjada), após a migração, prevista pela Consultoria para ocorrer em 2018 a título de simulação, a prestadora passaria a operar sob a forma de autorização, com um nível de oneração inferior ao previsto para o PGMU IV, com obrigações de continuidade de operação até 2025. Além disso, com a migração, as prestadoras deixariam de reverter os bens reversíveis da concessão para a União ao final da concessão. Conceitualmente, a concessionária poderia optar por alienar esses bens reversíveis, com base em seu valor residual, ou ainda continuar a exploração econômica desses ativos.

O valor contábil desta alienação dos bens essenciais para a prestação dos serviços de STFC (C1) foi reconhecido no último ano da concessão, já que até essa data a prestadora deveria continuar oferecendo os serviços de STFC. De igual maneira, caso seja adotada a alternativa C2, a exploração econômica, para fins de valoração, se iniciaria efetivamente apenas após o término contratual da concessão.

Portanto, de modo resumido, a proposta da Consultoria identifica as seguintes fontes de saldo:

A – Desonerações da revisão quinquenal dos contratos de concessão (PGMU IV, Regras Tarifárias e Seguros)

Motivador: possível desoneração do PGMU III para PGMU IV, saldos decorrentes da alteração quinquenal dos contratos de concessão;

Intervalo de tempo: data de entrada do PGMU IV até fim contratual da concessão (2025)

Motivador: desonerações da mudança do regime de concessão para autorização

Intervalo de tempo: data de migração de regime até fim contratual da concessão (2025)

Intervalo de tempo: evento único, na data do fim contratual da concessão (2025)

Intervalo de tempo: data do fim contratual da concessão (2025) até o fim da exploração econômica desses bens

Como pode ser visto na figura acima, o saldo proposto seria a diferença entre a linha de cor laranja, que representa conceitualmente o fluxo de caixa da prestadora com migração de regime, e a linha de cor azul, que representa o fluxo de caixa da prestadora sem migração de regime, mais o saldo de desonerações anteriores. Assim, o fluxo de caixa do cenário de autorização poderia ser obtido somando-se o fluxo de caixa da operação no PGMU IV (A), a desoneração da migração (B) e o valor dos bens reversíveis (C1 ou C2, o que for maior). O fluxo de caixa da concessão, por sua vez, poderia ser obtido pela diferença entre o fluxo de caixa da operação no PGMU IV (A) e a indenização ao final da concessão (I). Ao tomar a diferença entre os fluxos de caixa dos dois cenários, ter-se-ia como resultado do saldo da migração a soma das componentes B e C, menos a componente I. Ao final, a Consultoria soma o valor das desonerações do PGMU IV (A) e das desonerações anteriores de backhaul e PSM (S), por serem saldos provenientes de desoneração que teriam uma destinação similar ao uso do saldo da migração de regime. A seguinte expressão resume a metodologia de cálculo apresentada pela Consultoria:

A possibilidade de se utilizar os saldos decorrentes de desoneração de obrigações de universalização foi primeiramente fixado no art. 13, §2º do PGMU-II, aprovado pelo Decreto nº 4.769/2003, que assim dispôs:

Art. 13. A concessionária deverá instalar backhaul nas sedes dos municípios e localidades ainda não atendidos, em suas respectivas áreas geográficas de concessão, observadas as seguintes disposições: (Redação dada pelo Decreto nº 6.424, de 2008)

§ 2º Verificado, nos termos do disposto no § 1^o, eventual saldo positivo, este será utilizado na ampliação do backhaul, o que se dará pelo atendimento a localidades a que se refere o caput ou, em já estando todas as localidades atendidas, pelo aumento das capacidades mínimas de transmissão, na forma de regulamento a ser estabelecido pela ANATEL. (Redação dada pelo Decreto nº 6.424, de 2008)

A partir dessa possibilidade, em todos os PGMU posteriores, se fixou a obrigação de que, sempre que uma obrigação era desonerada, o saldo porventura decorrente deveria ser revertido para o serviço a ser universalizado. Derradeiramente, por meio do PGMU-IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20/12/2018, o Poder Executivo fixou o seguinte, sobre a questão dos saldos:

Art. 19. O saldo decorrente das alterações das metas de TUP promovidas por este Plano será utilizado em favor de metas de acesso fixo sem fio para a prestação do STFC.

Art. 20. As concessionárias do STFC na modalidade local devem implantar sistemas de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV .

Parágrafo único. Os sistemas de acesso fixo sem fio deverão viabilizar tecnicamente, em regime de exploração industrial, a oferta de conexão à internet por meio de tecnologia de quarta geração - 4G ou superior.

Art. 21. O atendimento ao disposto no art. 20 deverá ocorrer por meio da implantação de uma estação rádio base em cada localidade indicada no Anexo IV .

Parágrafo único. As localidades indicadas no Anexo IV deverão ser atendidas por cada concessionária da seguinte forma:

II - no mínimo, vinte e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2020;

III - no mínimo, quarenta e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2021;

IV - no mínimo, setenta por cento das localidades até 31 de dezembro de 2022; e

Art. 22. A Anatel deverá apurar a disponibilidade de saldo a que se refere o art. 19.

Parágrafo único. Na hipótese de restar saldo, a Anatel deverá estabelecer obrigação de cobertura para novas localidades.

Em que pese não estar expresso na alteração da LGT advinda da Lei nº 13.879/19, no ponto em que tratou especificamente do processo de adaptação das atuais concessões para autorização do mesmo serviço, entendo que os eventuais saldos de desonerações anteriores devem sempre ser aplicados para a implementação das políticas públicas vigentes. Trata-se assim de privilegiar a lógica de maximizar os recursos a serem aplicados com essa finalidade. Anteriormente, no cenário sem migração, os saldos decorrentes da eliminação ou substituição de obrigações permaneciam no âmbito da concessão, na forma de universalização do serviço. Essa dinâmica encontrava suporte no regramento fechado das concessões e atendia a política pública dos PGMU.

No entanto, com a adaptação de regime de prestação, a concessão poderá deixar de existir e eventuais saldos necessariamente deverão ser revertidos para implementar as políticas públicas vigentes, fixadas pelo Poder Executivo, nos termos do Decreto nº 9.612, de 17 de dezembro de 2018. A PFE ratificou tal entendimento ao consignar em seu opinativo que: "todas as modificações de metas devem ser avaliadas, com o objetivo de ser verificada a ocorrência de desoneração às concessionárias. Em todas as circunstâncias que acarretarem desoneração, os ganhos e benefícios obtidos deverão ser computados no saldo e reinvestidos. Incluem-se aqui não apenas o montante decorrente da exclusão das obrigações das metas de acesso coletivo, mas também quanto a eventuais benefícios decorrentes de ampliação de prazos para atendimento, dentre outros. É importante que este saldo englobe tudo o que foi desonerado."

Logo, entendo que a metodologia, na forma em que foi apresentada pela área técnica e a Consultoria, deverá ser submetida ao escrutínio da sociedade, com o objetivo de colher subsídios para que o cálculo do montante a ser utilizado para fins de investimentos a serem realizados em decorrência do processo de adaptação seja o mais preciso possível. Saliente-se que, os cálculos dos saldos em decorrência de desoneração de PGMU são comumente feitos pela área técnica e constam de processos específicos, o que reforça a necessidade de que a metodologia considere também tais valores.

Quanto à metodologia de cálculo do saldo de migração, a PFE "recomenda que a própria área técnica, a partir de um juízo crítico, avalie a proposta apresentada pela Consultoria, para fins de instrução dos autos, de modo a melhor subsidiar a apreciação e aprovação final pelo Conselho Diretor da Agência".

Sobre esse ponto, a área técnica esclareceu que "a proposta apresentada pela Consultoria foi analisada nos termos do Informe nº 146/2017/SEI/PRUV/SPR (SEI nº 1722000), no âmbito do qual foi verificada a compatibilidade da metodologia às necessidades que ensejaram a contratação. Em síntese, verificou-se aderência das planilhas produzidas pela Consultoria com a metodologia usualmente utilizada pela Anatel no cálculo de projetos de infraestrutura, qual seja, valor presente líquido do fluxo de caixa descontado dos projetos. Ademais, as simulações realizadas indicaram coerência com cálculos anteriormente realizados pela Agência, como os dos Termos de Ajustamento de Conduta - TAC e dos editais de licitação de radiofrequências."

Em relação às questões jurídicas relacionadas à metodologia, a PFE menciona:

"368. (...) que todas as modificações de metas devem ser avaliadas, com o objetivo de ser verificada a ocorrência de desoneração às concessionárias. Em todas as circunstâncias que acarretarem desoneração, os ganhos e benefícios obtidos deverão ser computados no saldo e reinvestidos. Incluem-se aqui não apenas o montante decorrente da exclusão das obrigações das metas de acesso coletivo, mas também quanto a eventuais benefícios decorrentes de ampliação de prazos para atendimento, dentre outros. É importante que este saldo englobe tudo o que foi desonerado.

369. Quanto à desoneração da migração, considerando a previsão de Termo Único de Autorização, cabe salientar, que, caso a possibilidade de determinada faixa de radiofrequência passar a ser utilizada em outros serviços de telecomunicações (diversos daquele para o qual foi designada à época da licitação) incremente o valor econômico do direito de uso da faixa, é relevante que essa diferença seja considerada no cálculo do valor econômico da adaptação.

370. Quanto às desonerações atinentes a bens reversíveis, de início, verifica-se que a proposta da Consultoria considera que o valor residual para fins de estimativa dos bens reversíveis será o valor contábil residual do parque de ativos de 2025, "que é o fim da concessão e o fim da obrigatoriedade e da continuidade do serviço no contrato de autorização antecipada"."

Nesse último ponto, a PFE recomenda que a área técnica explicite a compatibilização entre essa premissa da metodologia e a migração de regime. Esclarece que, muito embora "o valor econômico da adaptação seja calculado a partir da solicitação da adaptação (art. 14, §1º da Minuta de PGO cenário sem alteração legislativa), e até mesmo ajustado para a data da migração do regime, verifica-se que a proposta da Consultoria é a de considerar, no que se refere aos bens reversíveis, o valor a eles atinentes em 2025".

Sobre esse ponto, a área técnica esclareceu que "a avaliação dos bens ao final do prazo original da concessão busca manter a coerência da metodologia, visto que todos os demais elementos para a apuração do saldo, a exemplo dos fluxos de caixa envolvidos, envolvem avaliação temporal que replica o período remanescente da atual concessão, ou seja, até 2025. Nesse sentido, a avaliação dos bens em momento anterior a esta data restaria incongruente com a premissa de que esses bens serão utilizados para a manutenção dos compromissos de universalização até 2025."

que a Consultoria adota visão fracionada para cálculo dos bens reversíveis enquanto no Parecer nº 842/2017/PFE-Anatel/PGF/AGU, a premissa que deve orientar a Anatel é a da utilização desse bem para a prestação do STFC, independentemente de esse servir conjuntamente a outros serviços prestados em regime privado;

que "caso o bem seja utilizado para a prestação do STFC, deve ser integralmente contabilizado no cálculo do Saldo de Adaptação, e não, como proposto pela Consultoria, apenas parcela utilizada para o STFC (aspecto fracionado)";

que a Anatel deve considerar todos os bens reversíveis da concessionária (materiais e imateriais), independentemente de estes constarem na RBR ou na lista disponibilizada pela solicitante;

quanto ao valor, que sejam considerados os bens livres de quaisquer ônus ou encargos, em perfeitas condições de operacionalidade, utilização e manutenção, ressalvado apenas o desgaste natural do uso, conforme cláusula 21.2 dos contratos de concessão;

que deve ser considerado o valor de mercado de cada um dos bens reversíveis, não sendo admitida mera estimativa;

Na mesma linha, foram também tecidas considerações atinentes ao tema no âmbito das minutas de PGO. Especificamente quanto ao art. 15 do Plano, que estabelece que serão considerados bens reversíveis "os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço concedido", reitera manifestação do Parecer nº 5088/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, em que entende mais apropriado o uso do termo "bens indispensáveis à prestação do serviço", bem como entendimento de que não deve prevalecer a visão fracionada de bens reversíveis.

Vale mencionar que com o advento da Lei nº 13.879/2019, para as Concessionárias que optarem pela adaptação do regime de concessão para autorização, os bens reversíveis, que possuem ônus de reversão ao fim da concessão, continuariam a integrar seu patrimônio, sem necessidade de serem revertidos à União. Isto porque, segundo dispõe o art. 144-C da referida Lei, para efeito do cálculo do valor econômico mencionado no art. 144-B, devem ser considerados os bens reversíveis existentes, deixando claro que a intenção do legislador é que a propriedade deles permaneça com a Concessionária. Se assim não fosse, caso os bens fossem revertidos para a União com fim da concessão, de acordo com o que prevê o art. 102 da LGT, o valor deles não poderia fazer parte do valor econômico associado à adaptação.

Ademais, a reversibilidade dos bens pressupõe a existência de um serviço prestado em regime público, com o qual, com o término da concessão, deveria ser assumido pela União. Com a advento do novo marco legal, o regime de prestação do STFC, para aquelas prestadoras que optarem pela migração de regime, será o privado, o qual não mais estará sujeito à obrigatoriedade da universalização do serviço. Portanto, analisando-se de forma sistêmica o art. 65, §1º c/c art. 144-C da Lei nº 13.879/2019, tem-se que os bens reversíveis, a partir de agora, serão avaliados pelo seu uso e essencialidade para a prestação do serviço. E ainda que considerado essencial, não reverterá para a União, mas seu valor irá compor o valor econômico associado à adaptação.

Com respeito à recomendação feita pela PFE de que "caso o bem seja utilizado para a prestação do STFC, deve ser integralmente contabilizado no cálculo do Saldo de Adaptação, e não, como proposto pela Consultoria, apenas parcela utilizada para o STFC (aspecto fracionado)", entendo que a questão foi devidamente equacionada pelo parágrafo único do art. 144-C, da Lei 13.879/19, o qual prevê que os bens reversíveis utilizados para a prestação de outros serviços de telecomunicações explorados em regime privado serão valorados na proporção de seu uso para o serviço concedido, e, de acordo com o que foi proposto pela Consultoria, seguindo os critérios de rateio estabelecidos na Resolução 396/2005, que aprovou o Regulamento de Separação e Alocação de Contas.

Por fim, menciona-se que, em setembro de 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU) emitiu o Acordão Nº 2142/2019 – TCU, que pode vir a impactar na metodologia do cálculo do saldo da migração, uma vez que o Tribunal, ao passo que já havia apontado concordância com a necessidade de se tratar do compartilhamento de bens entre serviços (Acórdão nº 3311/2015 – Plenário), traz entendimento do alcance da reversibilidade que aparenta divergir do adotado pela Agência.

É oportuno dizer que o referido Acórdão foi expedido à luz do marco legal de telecomunicações anterior, ou seja, o entendimento exposto é anterior à Lei nº 13.879/2019. Além disso, a discussão sobre eventuais impactos do referido Acórdão encontra-se no âmbito deste Colegiado, no processo nº 53500.037015/2019-77. De todo modo, considerando que a metodologia, na forma em que foi proposta, atende ao que prevê os novos ditames legais, com a inclusão dos bens reversíveis no cálculo do valor econômico associado à adaptação, entendo estar suficientemente fundamentada para ser submetida à Consulta Pública.

Adiante, menciona a PFE a imprescindibilidade de que a metodologia de Cálculo do Saldo seja aprovada em conjunto com o Regulamento de Adaptação. Sobre isso, observa-se alinhamento ao proposto pela área técnica, visto que a metodologia é um dos anexos do Regulamento.

Dessa forma, propõe-se que a metodologia detalhada proposta pela Consultoria, nos termos do que foi apresentado pela área técnica na minuta "Metodologia de cálculo do saldo da adaptação" (SEI nº 4698147) seja levada à Consulta Pública juntamente com o Regulamento de Adaptação, para que após o debate social a área técnica da Anatel possa submeter os resultados do processo de Consulta Pública à apreciação pelo TCU, e por fim, enviá-la a apreciação e aprovação final pelo Conselho Diretor da Agência.

VIII - Da análise de possíveis impactos do Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário

O Tribunal de Contas da União – TCU proferiu o Acórdão nº 3076/2016-TCU-Plenário, onde foram apontados os seguintes riscos associados ao processo de revisão do modelo de prestação de serviços de telecomunicações:

4.1. Dano ao erário por inexatidão no cálculo dos saldos e favorecimento indevido de partes interessadas (...)

4.2. Judicialização da revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações e afronta a princípios da administração pública (...)

4.4. Descumprimento dos compromissos de transição e falta de recursos para viabilizá-los (...)

4.5. Impossibilidade de utilização de recursos públicos para investimentos em áreas pouco competitivas (...)

258. Além dos riscos até então apontados, foram identificados outros possíveis riscos, os quais não foram descritos individualmente no presente relatório, mas foram abordados subsidiariamente na análise dos outros riscos descritos acima:

Por meio do Acórdão nº 4, de 9/01/2017, e de Despacho Ordinatório SCD 1102032, o Conselho Diretor determinou que a SPR, em conjunto com as demais Superintendências envolvidas, identificasse e avaliasse os potenciais riscos apontados no supracitado Acórdão do TCU. Permito-me transcrever abaixo as observações feitas pela área técnica sobre cada item do referido acórdão:

3.200. Com relação ao item 4.1 (dano ao erário por inexatidão no cálculo dos saldos e favorecimento indevido de partes interessadas), tal questão é mitigada pela definição prévia e clara da metodologia de cálculo de tais saldos no normativo de adaptação, conforme apresentado anteriormente neste Informe, e que será ainda objeto de discussão com a sociedade durante nova Consulta Pública.

3.201. Além disso, em ambos os cenários propostos (com ou sem alteração legislativa) há etapas de discussão definidas que envolvem não somente a Anatel e o grupo econômico que pleiteia a adaptação, mas também a análise e aprovação dos referidos cálculos pelo Tribunal de Contas da União – TCU.

3.202. Assim, entende-se que este rito exaustivo de discussão, com a devida transparência a todos os interessados, mitiga o risco de dano ao erário apontado neste item.

3.203. Com relação aos itens 4.2 (judicialização da revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações e afronta a princípios da administração pública) e 4.3 (judicialização ao término dos contratos de concessão), entende-se que o único modo efetivo de mitigar tais riscos é debatendo todas as características desta adaptação de maneira ampla e transparente com todos os agentes da sociedade interessados. Nesta linha, a Anatel já realizou uma Consulta Pública sobre o tema (nº 2/2017), bem como realizará pelo menos mais uma sobre o normativo que detalha em um nível mais operacional os aspectos afetos a tal adaptação. Além disso, em ambos os casos, no curso do processo de Análise de Impacto Regulatório, a Anatel realizou inúmeras reuniões de tomada de subsídios com diversos agentes, conforme registrado nos autos do presente processo.

3.204. Com relação ao item 4.4 (descumprimento dos compromissos de transição e falta de recursos para viabilizá-los), repisa-se que os mecanismos garantidores foram amplamente debatidos no processo de Análise de Impacto Regulatório conduzido pela área técnica com suporte de consultoria externa, que culminou com a proposta encaminhada pela área técnica ao Conselho Diretor em 2016, de teor equivalente ao do PLC nº 79/2016.

3.205. Ali diversos mecanismos são previstos, dentre os quais destacamos os principais: (i) unificação dos termos de autorização dos diversos serviços de telecomunicações do grupo econômico que pleiteia a adaptação e um termo único, que combina serviços e áreas rentáveis com aqueles de menor interesse econômico, nos moldes das vinculações que a Agência já trata em Editais para Autorização de uso de radiofrequências desde 2007; (ii) necessidade de apresentação de garantias, por parte da interessada, para assegurar a continuidade do serviço adaptado e para a execução dos compromissos de investimentos assumidos.

3.206. O primeiro mecanismo foi objeto de debate durante a Consulta Pública nº 2/2017, enquanto que o segundo foi devidamente aprofundado pela área técnica durante a construção de proposta do normativo de adaptação, conforme Relatório de Análise de Impacto Regulatório anexado ao presente Informe e que será ainda objeto de discussão com a sociedade durante nova Consulta Pública.

3.207. Com relação aos itens 4.5 (impossibilidade de utilização de recursos públicos para investimentos em áreas pouco competitivas) e 4.6 (comprometimento da efetiva inclusão digital da população), tais questões residem principalmente na definição dos compromissos de investimento que serão impostos, bem como no acompanhamento do cumprimento de tais compromissos.

3.208. No que tange à definição destes compromissos, o tema teve amplo debate na área técnica durante a construção do normativo de adaptação, discussão essa devidamente registrada no Relatório de Análise de Impacto Regulatório anexado ao presente Informe e que será ainda objeto de discussão com a sociedade durante nova Consulta Pública. Deve-se registrar que a proposta que está sendo encaminhada dentro do normativo de adaptação se baseia no diagnóstico e estudos realizados pela Anatel para construção do Plano Estrutural das Redes de Telecomunicações (PERT), já em debate no âmbito do Conselho Diretor.

3.209. Sobre o acompanhamento do cumprimento, tal tema também é objeto do supracitado normativo de adaptação, bem como os mecanismos garantidores para a execução de tais compromissos, conforme apresentados anteriormente na resposta ao item 4.4.

3.211. No que tange à “falta de atratividade da migração para as concessionárias”, a discussão tem buscado encontrar soluções, nos diversos aspectos afetos à adaptação, que, por um lado, não sejam condições impeditivas ao interesse das concessionárias, mas que, por outro, não prejudiquem os interesses do Estado, dos consumidores e da sociedade como um todo. Nesta linha, mais uma vez frisa-se que a ampla e transparente discussão sobre estes temas é chave para mitigar tal risco.

3.212. No que tange à “regressão da universalização dos serviços de telecomunicações”, destaca-se que a manutenção da oferta do serviço adaptado é premissa para que ocorra a adaptação para o regime privado. Nesta linha, além dos debates já ocorridos durante a Consulta Pública nº 2/2017, a área técnica aprofundou o debate de tal tema durante a construção do normativo de adaptação, conforme registrado no relatório de Análise de Impacto Regulatório anexado ao presente Informe e que será ainda objeto de discussão com a sociedade durante nova Consulta Pública.

3.213. No que tange ao “atraso do processo de revisão”, registra-se que a Agência tem atuado no sentido de que as alterações normativas necessárias aconteçam da maneira mais célere possível. Entretanto, há que se destacar que se trata de tema de alta complexidade e que afeta inúmeros agentes nos mais diversos segmentos da sociedade. Além disso, há alterações normativas necessárias que fogem à competência da Anatel e sobre as quais a Agência não tem qualquer ingerência (seja o PLC 79/2016, caso se entenda necessário, ou da revisão do Decreto do PGO, este sim, necessário para o processo em qualquer dos cenários).

3.214. Por fim, no que tange à “alteração do modelo em desacordo com a decisão da Anatel” e “com os interesses dos consumidores”, mais uma vez frisa-se que, assim como em outros riscos apontados, a ampla e transparente discussão sobre estes temas é chave para mitigar tal risco.

Sobre este ponto, a PFE solicita que se esclareça o fato de nas minutas de PGO não constar a submissão dos cálculos ao TCU, tal como existia nas propostas apresentadas no processo administrativo nº 53500.015702/2016-99. A área técnica esclareceu que a exclusão se deu em decorrência do entendimento exposto no Voto nº 26/2016/SEI/OR, que embasou as minutas submetidas à Consulta Pública, o qual asseverou:

5.288. Apesar da preocupação externada pela área técnica, acredita-se que o envio do processo de adaptação para o TCU não necessita de menção expressa no PGO. Se for o caso, poderá constar do regulamento especifico a ser editado pela Agência. Ademais, é de conhecimento que o TCU instaurou procedimentos próprios de acompanhamento das concessões aqui avaliadas. O envio, portanto, ocorrerá. Não se faz necessário, todavia, inclui-lo em um decreto presidencial. Como está no antigo bon mot dos franceses, sobre isso ça va sans dire.

Sobre o Acórdão do TCU e a análise feita pela área técnica em si, a PFE apresenta algumas ponderações. Com relação ao caso específico do Grupo Oi, a PFE assim se manifesta:

398. Especificamente quanto ao item 222 do Relatório, que se refere ao caso específico do Grupo Oi, que se encontra em processo de recuperação judicial, cumpre mencionar que hoje o processo de recuperação judicial do Grupo Oi se encontra em fase processual posterior à concessão da recuperação judicial. Assim, o plano de recuperação judicial já foi homologado pelo Juízo da Recuperação de modo que as dívidas com os credores privados (pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado) listadas no plano de recuperação foram objeto de novação e devem ser pagas na forma do plano, ou seja, enquanto o plano estiver sendo cumprido perante os credores privados, não há risco de constrição patrimonial para a cobrança de créditos privados. Se o plano for descumprido em relação aos créditos privados, por outro lado, cabe ao credor privado alegar perante o Juízo o descumprimento do plano e, uma vez constatado o descumprimento, decretar a falência da pessoa jurídica, na forma do inciso IV do art. 73 da Lei nº 11.101, de 2005.

399. Em relação aos créditos da Anatel submetidos ao processo de recuperação judicial por força de decisões judiciais, cumpre registrar que a PFE-Anatel interpôs recursos contra essas decisões, os quais estão pendente de julgamento no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Esses recursos visam à exclusão dos créditos da Anatel do processo de recuperação, não havendo qualquer pedido relativo à anulação da decisão que concede a recuperação judicial, quanto às relações jurídicas entre Grupo Oi e os credores privados. Vale dizer: o provimento dos recursos interpostos pela PFE-Anatel não levaria à anulação da Assembleia-Geral de Credores.

400. Nesse contexto, o risco apontado pelo Tribunal de Contas da União de que a capacidade de investimento do Grupo Oi poderia ser afetada pela cobrança de créditos foi parcialmente equacionado no plano de recuperação homologado pelo Juízo da Recuperação, cabendo mencionar que até o presente momento não há notícia de descumprimento do plano de recuperação, o que poderia acarretar a decretação da falência.

Adicionalmente a PFE salienta que embora o risco esteja parcialmente equacionado, não foi ele completamente afastado. Assim é que entende que o modo mais adequado para a Anatel lidar com os riscos apontados pelo TCU seria, "uma vez editado o Regulamento de Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço, e apresentados os requerimentos de adaptação pelas concessionárias, a Agência, ao analisar tais requerimentos, faça uma criteriosa verificação da capacidade econômico-financeira do requerente, à luz, inclusive, do montante e cronograma de investimentos tidos como necessário para a adaptação. Tal análise criteriosa deve ser feita tanto em relação ao Grupo Oi (caso venha a requerer a adaptação), quanto aos demais concessionários que eventualmente requeiram a adaptação". Tal preocupação encontra-se endereçada no que prevê o art. 6º da Minuta de Regulamento de Adaptação o qual prevê que a requerente à adaptação deverá comprovar sua capacidade econômica e financeira para assumir os investimentos propostos, a qual será avaliada pela Comissão da Anatel responsável por analisar os pedidos de adaptação.

A matéria encaminhada para deliberação deste Colegiado não sugeriu o prazo de duração da Consulta Pública.

De acordo com o art. 59, §1º, do Regimento Interno da Anatel - RIA, a Consulta Pública não deve ter prazo inferior a 10 (dez) dias. Já a nova Lei das Agências, Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, prevê em seu art. 9º, §2º, o prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias para Consultas Públicas.

Considerando-se que o tema é de grande relevância para o setor, considero adequado propor o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para a Consulta Pública, bem como a realização de audiência pública em Brasília, de forma a possibilitar o esclarecimento de temas contidos na proposta.

Insta destacar que as Audiências Públicas realizadas pela Agência são transmitidas em tempo real pela internet, de modo que a realização de uma em Brasília possibilitará o acompanhamento por quaisquer interessados, de quaisquer regiões. Não obstante, a fim de dar maior transparência ao processo e garantir maior alcance e conscientização da proposta de normativo que se pretende editar, entendo conveniente que se realizem também eventos de diálogo com a sociedade, preferencialmente em Manaus/AM e Fortaleza/CE, em função das necessidades de infraestrutura das regiões Norte e Nordeste, prescindindo-se os ritos formais das Audiências Públicas, e registrando-se os seus resultados nos autos.

por aprovar a minuta de Decreto para o novo Plano Geral de Outorgas, conforme Minuta de PGO (SEI nº 5151279), e encaminhar posteriormente ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), ouvido o Conselho Consultivo;

por submeter à Consulta Pública, nos termos da Minuta SEI nº 4616360, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, minuta de Regulamento de Adaptação das Concessões do STFC para Autorizações do mesmo serviço (SEI nº 5042970), a qual contempla, em seus anexos, a minuta de Termo de Autorização Único (SEI nº 5042972) e a metodologia de cálculo dos saldos da adaptação (SEI nº 4698147);

por determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação que, em conjunto com as demais Superintendências envolvidas, realize eventos de diálogo com a sociedade em Manaus/AM e Fortaleza/CE, e registre seus resultados nos autos.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 22/01/2020, às 18:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em https://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 5084434 e o código CRC 629C2AF2.

Problema	Os recursos que deverão ser investidos nos compromissos de investimento associados à adaptação do termo de concessão do STFC são escassos e devem ser utilizados de forma a maximizar o interesse público e o acesso da população aos serviços de telecomunicações.
Objetivos	Não aplicável
Alternativas	Não aplicável