Timbre

Informe nº 31/2017/SEI/CPOE/SCP

PROCESSO Nº 53500.207215/2015-70

INTERESSADO: SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO, SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO, ASSESSORIA TÉCNICA

ASSUNTO

Análise das contribuições recebidas na Consulta Pública nº 35, que trata de proposta de alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e das contribuições recebidas na Consulta Pública nº 37, que trata de Proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), ambas de 07 de dezembro de 2016.

REFERÊNCIAS

Lei Geral de Telecomunicações (LGT) - Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Regimento Interno da Anatel, aprovado por meio da Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado por meio da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

Regulamento Geral de Interconexão (RGI), aprovado por meio da Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005.

Processo nº 53500.000163/2014, que trata da revisão do Regulamento Geral de Interconexão (RGI) citado no item acima.

Regulamento de Exploração de Linhas Dedicadas (REILD), aprovado por meio da Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012.

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RRUR-STFC), aprovado por meio da Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012.

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (RRUR-SMP), aprovado por meio da Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006;

Norma para fixação dos valores máximos das tarifas de uso de rede fixa do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), dos valores de referência de uso de rede móvel do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), com base em Modelos de Custos, aprovada por meio da Resolução nº 639, de 1º de julho de 2014;

Resolução nº 437, de 8 de junho de 2006, que determina os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD);

Parecer nº 102/2016/PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 15 de fevereiro de 2016;

Análise nº 54/2016/SEI/AD, de 4 de agosto de 2016;

Voto nº 11/2016/SEI/IF, de 30 de setembro de 2016;

Voto nº 12/2016/SEI/IF, de 14 de outubro de 2016;

Informe nº 138/2016/SEI/PRRE/SPR, de 18 de outubro de 2016;

Voto nº 20/2016/SEI/IF, de 28 de novembro de 2016;

Acórdão nº 439, de 01 de dezembro de 2016;

Consulta Pública nº 35, de 07 de dezembro de 2016;

Consulta Pública nº 37, de 07 de dezembro de 2016; 

Processo nº 53500.010731/2013-11; e

Processo nº 53500.207215/2015-70.

ANÁLISE

DOS FATOS

Trata-se de análise das contribuições recebidas na Consulta Pública nº 35, relativa à proposta de alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e das contribuições recebidas na Consulta Pública nº 37, que trata de Proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), ambas de 07 de dezembro de 2016.

O presente Informe tem o objetivo de, após a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto a esta Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), submeter à apreciação do Conselho Diretor a nova proposta de alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, bem como as sugestões de respostas às contribuições recebidas nas referidas consultas públicas.

DO HISTÓRICO

Tendo em vista previsão constante da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, que aprovou o Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, foi instaurado o processo em epígrafe, com o fim de reavaliar os mercados relevantes, as medidas regulatórias assimétricas e os detentores de PMS.

Após os devidos trâmites regulamentares, foi encaminhada para a deliberação do Conselho Diretor, por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 43/2016, de 29 de março de 2016 (SEI nº 0367946), proposta de Consulta Pública sobre alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012, do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP, aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, da Norma sobre Critérios de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Especializado – SME, aprovada pela Resolução nº 406, de 5 de maio de 2005, da Resolução nº 396, de 31 de março de 2005, e do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, e sobre a revogação da Resolução nº 437, de 8 de junho de 2006.

Na Reunião nº 814, de 24 de novembro de 2016, nos termos do Acórdão nº 439, de 01 de dezembro de 2016, o Conselho Diretor aprovou por unanimidade, nos termos da Análise nº 54/2016/SEI/AD (SEI nº 0694457), com os acréscimos propostos pelo Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas por meio do Voto nº 20/2016/SEI/IF (SEI nº 0980146), submeter ao procedimento de Consulta Pública, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, incluída a realização de 1 (uma) Audiência Pública, em Brasília-DF, a proposta de alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC.

A proposta de alteração do Regulamento ora em análise foi então submetida à Consulta Pública nº 35, de 05 de dezembro de 2016, e a Audiência Pública mencionada foi realizada em 24 de janeiro de 2017 (SEI nº 1090757).

Cabe destacar que em 15 de fevereiro de 2017 a Superintendência de Competição (SCP) realizou o Workshop de Competição – Novo Modelo da Gestão das Relações de Atacado das Telecomunicações no Brasil, com o fito de aprofundar a discussão sobre o Plano Geral de Metas de Competição – PGMC junto a agentes do setor e a entes governamentais (MCTIC, CADE, SEAE, MPF e TCU). O evento contou com a presença de aproximadamente 170 pessoas, que se dividiram entre diferentes painéis temáticos e mesas de discussão.

DA PROPOSTA DE INCLUSÃO DO RHORPA COMO ANEXO DO PGMC

O Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado – RHORPA, constante do Processo SEI nº 53500.010731/2013-11, versa sobre o rito e as condições de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado – ORPA a serem apresentadas pelos grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo – PMS nos mercados relevantes delimitados no PGMC. Desta forma, fato é que RHORPA e PGMC tratam de assuntos com alto grau de correlação.

Na ocasião da aprovação do PGMC vigente (2012), o Conselho Diretor já havia reconhecido a estreita afinidade desses temas e, naquele momento, entendeu que seria adequado aprovar também a Consulta Pública da Metodologia de Avaliação da Replicabilidade – MAR, precedente do RHORPA (no curso de discussão após a Consulta Pública da MAR, esta foi reestruturada, gerando o RHORPA que hoje se encontra em discussão).

Até a presente data, esses temas vinham sendo discutidos em normativos distintos, exclusivamente por questão temporal, uma vez que quando a proposta de Consulta Pública do RHORPA se encontrava em discussão no Conselho Diretor, a área técnica ainda concluía a Análise de Impacto Regulatório (AIR) do PGMC. Entretanto, tal descasamento temporal não existe mais, visto que que os normativos foram colocados ao mesmo tempo em Consulta Pública pelo Conselho Diretor, sendo possível e recomendado que o RHORPA passe a integrar o PGMC. Portanto, ambos os temas passarão a ser tratados em um normativo único.

Ademais, tal proposta está em linha com a premissa de simplificação regulatória, pois concentra em um único normativo todos os aspectos referentes a um mesmo tema. Essa premissa vem sendo aplicada em outros projetos de revisão regulamentar, a exemplo do Regulamento Geral de Qualidade, do Regulamento Geral de Licenciamento, do Regulamento Geral de Outorgas, entre outros. Nesta mesma linha, o PGMC se propõe a ser o normativo geral sobre competição, sendo justificável a incorporação do RHORPA ao mesmo também sob esta óptica.

Do ponto de vista formal, optou-se por transformar o texto do atual RHORPA em um terceiro anexo ao PGMC. Assim, o PGMC passará a ter a seguinte estrutura, nesta ordem: (i) o corpo do regulamento, com diretrizes e premissas gerais; (ii) o primeiro anexo, com a metodologia de definição dos mercados relevantes e os grupos com PMS em cada um deles; (iii) o segundo anexo, com os mercados propriamente ditos, bem como as assimetrias regulatórias a serem aplicadas aos grupos com PMS (entre elas, a de transparência, com a apresentação das ORPAs); e (iv) o terceiro anexo, com o rito e as condições a serem observadas na homologação das ORPAs.

Cumpre esclarecer que ao propor a incorporação do RHORPA como Anexo III do PGMC se fez essencial revisitar o PGMC, em especial o Anexo II, que aborda os Mercados Relevantes e Medidas Regulatórias Assimétricas, como forma a eliminar qualquer inconsistência.

O que se propõe é que alguns dispositivos constantes no Anexo II sejam deslocados para o Anexo III, em razão de abordarem questões relacionadas especificamente ao rito e não às medidas assimétricas em si. Assim, todos os prazos do ciclo de homologação, bem como questões de procedimento relacionado à inadequação, recusa ou atraso na apresentação das Ofertas de Referência serão abordados no Anexo III. Tal proposta visa a trazer maior transparência ao processo de homologação das referidas ofertas,  uma vez que facilita a interpretação do próprio PGMC. A partir da Tabela DE-PARA com alterações em relação à Consulta Pública nº 37, Anexa ao presente documento, é possível identificar quais artigos estão sendo remanejados e a justificativa para tanto.

As contribuições a cada uma das consultas públicas serão analisadas em tópicos específicos, a seguir.

DAS CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS NA CONSULTA PÚBLICA Nº 35, DE 2016 - PGMC

A Consulta Pública nº 35/2016 teve início em 07 de dezembro de 2016 e, tendo em vista o deferimento da prorrogação de seu prazo por 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos do Acórdão nº 15, de 23 de janeiro de 2017, foi encerrada no dia 22 de março de 2017. Portanto, a proposta de alteração do PGMC apresentada pela Anatel esteve disponível para considerações dos interessados por um período superior a 100 dias.

No total, foram recebidas 460 contribuições, encaminhadas por meio do Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública (SACP), por carta e/ou para a Biblioteca da Anatel, todas constam da planilha anexa a esse Informe. Cartas ou documentos encaminhados por meios diversos ao SACP, foram devidamente inseridos no processo do PGMC, no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) da AnateI.

As contribuições recebidas foram classificadas por assunto. Nos gráficos abaixo pode-se ver quais temas foram abordados e com que frequência. Identificaram-se 15 (quinze) contribuintes diferentes, incluindo prestadoras de serviços de telecomunicações, entidade representativas das mesmas e órgão de Governo, entre outros. Importante destacar que apesar da classificação estanque abaixo, diversas contribuições tratam transversalmente de vários temas e cada uma dessas foi analisada individualmente, conforme planilha anexa a esse informe.

 

No gráfico acima, vê-se que 18% das contribuições referem-se às Medidas Assimétricas, 22% a Mercados de Atacada e Varejo, 12% a Definições e Princípios e 21% a Questões Abertas, perfazendo 73% do total das contribuições.

Em relação aos autores das contribuições, verifica-se que as Empresas de Telecomunicações foram as que mais se manifestaram, representando 67% do total.

DAS CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS NA CONSULTA PÚBLICA Nº 37, DE 2016 – RHORPA

Assim como a Consulta Pública nº 35/2016, a Consulta Pública nº 37/2016 (CP n.º 37/2017) esteve disponível para considerações dos interessados no período de 07 de dezembro de 2016 a 22 de março de 2017, um total de 105 dias. Durante a CP nº 37/2016 foram recebidas, por meio do Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública (SACP), 40 (quarenta) contribuições. A essas contribuições, somam-se mais 21 (vinte e uma) contribuições que chegaram por e-mail ou foram encaminhadas por meio de correspondência.

As contribuições foram elaboradas por 12 (doze) autores, incluindo, dentre outros, prestadoras de serviços de telecomunicações, entidade representativas das prestadoras, consultoria e órgão de Governo. O gráfico abaixo apresenta como a totalidade de 61 (sessenta e uma) contribuições se distribuem em temas e autores.

 

Do gráfico verifica-se uma grande concentração em três temas uma vez que 61% (sessenta e um por cento) das contribuições dizem respeito ao rito de homologação, à adequação das ORPAs aos contratos vigentes e à análise de replicabilidade de preços. Com relação aos autores das contribuições, o número mais significativo é o de contribuições realizadas por empresas, totalizando um percentual de 75% (setenta e cinco por cento).

DA ANÁLISE DOS PRINCIPAIS TEMAS APRESENTADOS NAS CONTRIBUIÇÕES À CONSULTA PÚBLICA Nº 35, DE 2016.

De forma geral, as contribuições recebidas apresentaram propostas no intuito de conferir maior clareza ao texto do PGMC, sugeriram a inclusão de novos dispositivos, bem como a exclusão de outros presentes na minuta de Regulamento.

Para a melhor compreensão, as contribuições serão apresentadas conforme o tema a que se referem. Os temas abordados nesse informe são: Questionamentos abertos; Prestadoras de Pequeno Porte; Contribuições e Comentários Gerais; Alterações em outros regulamentos; Definições e Princípios; Mercados de Varejo; Mercados de Atacado; Definição de PMS e Medidas Assimétricas.

Ademais, tendo em vista a grande quantidade de contribuições recebidas, destaca-se que o objetivo deste Informe não é realizar a análise pormenorizada de todas as contribuições, mas sim tecer considerações e sugestões acerca dos principais temas apresentados durante a Consulta Pública nº 35/2016. Contudo, todas as contribuições recebidas foram analisadas e a proposta de resposta para cada uma delas se encontra na tabela anexa a este Informe.

DOS QUESTIONAMENTOS ABERTOS

Por determinação do Conselho Diretor, nos termos do Voto nº 20/2016/SEI/IF (SEI nº 0980146), foi juntado ao conteúdo da Consulta Pública questionamentos abertos a fim de subsidiar o tratamento regulatório adequado e, eventualmente, incorporar novas diretrizes ao modelo de PGMC atualmente adotado pela Anatel, sobre: 

Simplificação regulatória e os incentivos para desenvolvimento da oferta em municípios da categoria 4;

Transporte de Alta Capacidade e Interconexão de Dados;

Definição de Prestadores de Pequeno Porte (PPP).

Foram recebidos diversos comentários abordando os tópicos elencados acima. Tais comentários foram analisados e, quando cabível, foram incorporados às discussões no âmbito do PGMC, conforme destacado ao longo desse Informe.  Contudo, embora tenham sido trazidos diversos pontos relevantes, em sua maioria estão fora do escopo tratado no PGMC.

Dessa forma, por não se tratar de contribuição às alterações propostas nesse regulamento e sim de questões abertas, encaminha-se na tabela em anexo as contribuições recebidas, para conhecimento do Conselho Diretor, pois entende-se que tais contribuições podem ser utilizadas para enriquecer debates referentes aos grandes temas enfrentados pela Anatel, servindo como subsídio para as análises do Conselho Diretor.  

PRESTADORAS DE PEQUENO PORTE 

A definição de prestadores de pequeno porte (PPP) foi tema da Análise de Impacto Regulatório (tema 11).

No Voto que subsidiou a aprovação da Consulta Pública em tela (nº 20/2016/SEI/IF) o tema foi tratado da seguinte maneira:

TEMA 11: DEFINIÇÃO DE PRESTADORES DE PEQUENO PORTE (PPP)

O tema 11 trata da unificação dos conceitos de prestadores de pequeno porte. A iniciativa surgiu de Despacho Ordinatório nº 84/2015-CD, de 12 de junho de 2015, que determinou à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), em conjunto com as demais Superintendências da Agência, que iniciasse estudo para a reavaliação do modelo de tratamento das Prestadoras de Pequeno Porte (PPP).

Tal iniciativa é fundamental para harmonizar as diferentes definições de prestadoras de pequeno porte distribuídas nos regulamentos da Anatel. Além disso, a medida se presta a simplificar a atuação da Anatel frente aos grupos regulados e mitigar problemas relacionados à divisão de competências entre a área técnica e o Conselho Diretor da Anatel. Outro benefício de tal harmonização inclui o aperfeiçoamento do tratamento assimétrico atribuído às PPPs, com efeito sobre a promoção da competição.

A solução indicada pela área técnica foi a unificação dos conceitos à luz das análises de mercado do PGMC. As conceituações existentes baseiam-se no total de acessos de serviço em operação ou na receita operacional líquida do prestador. Como tais critérios fazem parte também da análise de Poder de Mercado Significativo – PMS nos diversos Mercados Relevantes de Atacado apontados pelo PGMC, a SCP e SPR julgaram razoável relacionar o conceito de PPP à caracterização de PMS.

Em síntese, a proposta consiste em estabelecer um conceito unificado de PPP, definida como toda e qualquer prestadora não vinculada societariamente a um Grupo com PMS.

O Conselheiro Relator alinha-se à proposta da área técnica. Contudo, com vistas a ampliar o apoio à atuação das PPP, propõe o desenvolvimento de uma avaliação pormenorizada dos custos regulatórios que a Agência pode dispensar dessas empresas. Defende que se reavalie o modelo de tratamento das PPP, para que lhes seja atribuído um rol mínimo de regras.

Meu entendimento se filia parcialmente à proposição da área técnica. Desse modo, concordo que a definição da PPP sintetiza um esforço em prol da simplificação regulatória e incentivo para a difusão da prestação de serviços em regiões do denominado gap de acesso. Porém, seus benefícios não se restringem aos indicados pela área técnica e devem incluir reflexões sobre seu potencial de servir como instrumento para retenção da prestação de serviços e infraestruturas em municípios carentes, aos moldes do que defendi na seção introdutória deste Voto.

Cumpre destacar que existe, no âmbito da Análise nº 76/2015-GCIF, de 5/6/2015, uma abordagem ampla sobre os benefícios técnicos e operacionais da definição de Prestadora de Pequeno Porte. Desse modo, em aderência com o que relatei anteriormente, com a acolhida do órgão colegiado da Anatel, deve-se reconhecer que os benefícios da definição de PPP superam os limites do PGMC e que em função de sua abrangência deve ser tratado em processo específico na Anatel.

Assim, defendo que o encaminhamento da definição de PPP no âmbito do PGMC deve ser mantido, porém adicionado, na Consulta Pública, de questões abertas, destinadas a formar uma opinião mais robusta sobre a dimensão do PPP, suas implicações e importância como instrumento de incentivo à prestação de serviços, em especial nas regiões das categorias 3 e 4 de competição.

Desse modo, sem prejuízo a outras intervenções, sugiro que sejam encaminhadas as seguintes questões quanto ao Tema 11:

O que deve ser levado em consideração pela Anatel ao se definir uma Prestadora de Pequeno Porte?

Quais desonerações podem servir de incentivo para fomentar a oferta de serviços e retenção da prestação, em especial nos municípios das categorias 3 e 4?

Em qual medida desonerações atribuídas às PPPs podem servir de incentivo para ampliação da oferta de serviços, em especial nos municípios das categorias 3 e 4? [grifos nossos]

Durante a Consulta Pública foram, então, recebidos diversos comentários às perguntas acima listadas sobre prestadores de pequeno porte. Os principais comentários estão a seguir resumidos.

As contribuições referentes à definição de Prestadores de Pequeno Porte foram feitas por nove entidades (NEXTEL, ALGAR, COPEL, TELCOMP, Telefônica, TIM, Claro, Oi, SEAE), de modo que há opiniões convergentes e divergentes entre as mesmas. Para melhor organizar as ideias, facilitar a pesquisa e ter uma visão sistêmica das informações coletadas, uma planilha auxiliar (SEI nº 1780072) foi elaborada filtrando as contribuições por subtemas como: definição de PPP, regras, relativização do conceito, desonerações sugeridas, comunicação com outros regulamentos, entre outros. Um breve resumo das contribuições feitas, todavia, será descrito abaixo.

A Nextel defende o conceito de PPP como de toda e qualquer prestadora não vinculada societariamente a um Grupo com PMS e a apresentação de uma proposta mínima de tratamento para as PPPs, a qual contém a indicação das principais obrigações que deveriam ser revistas pela Agência de tal sorte a garantir o cumprimento da finalidade precípua de reduzir o fardo regulatório atribuído a tais prestadoras.

A Algar Telecom propõe que “o conceito de PPP seja unificado no PGMC e sugere as seguintes alternativas: (i) conceito fundamentado na quantidade de municípios com PMS em determinada Região do Plano Geral de Outorgas: avalia-se a quantidade de municípios pertencentes a uma determinada Região do PGO em que o Grupo Econômico tenha sido considerado detentor de PMS em pelo menos um mercado relevante do PGMC e, havendo um número igual ou inferior a 10% (dez por cento) da quantidade de municípios total daquela Região, o Grupo é considerado PPP; (ii) conceito fundamentado em participação de mercado individual: avalia-se a participação do Grupo Econômico a partir da quantidade de unidades geradoras de receita em cada mercado de varejo dos diversos serviços de telecomunicações (SMP, SME, STFC, SeAC, SCM), e, havendo participação igual ou inferior a 10% (dez por cento) em pelo menos um desses mercados, o Grupo é considerado PPP; e (iii) conceito fundamentado em participação de mercado total: avalia-se a participação do Grupo Econômico na somatória de todas as unidades geradoras de receita dos mercados de varejo dos diversos serviços de telecomunicações (SMP, SME, STFC, SeAC, SCM) e, havendo participação igual ou inferior a 10% (dez por cento), o Grupo é considerado PPP. O primeiro conceito é fundamentado na quantidade de municípios em que um determinado Grupo Econômico possui Poder de Mercado Significativo em qualquer dos mercados relevantes do PGMC e por Região do PGO. Já os dois últimos conceitos são fundamentados em participação de mercado do Grupo Econômico no cenário nacional de telecomunicações.”

A Telcomp ressalta que algumas propostas devem ser avaliadas pela Anatel, priorizando a ideia de flexibilização da conceituação via PMS e adotando alguma definição entre as três últimas expostas: (i) conceito fundamentado na quantidade de municípios com PMS em determinada Região do Plano Geral de Outorgas; (ii) conceito fundamentado em participação de mercado individual; (iii) conceito fundamentado em participação de mercado total.

A Copel, por sua vez, sugere “a desvinculação da caracterização PMS da caracterização de prestadora de grande porte e a adoção de um parâmetro de market-share nacional para caracterização de prestadora de grande porte no varejo.”

A Telefônica entende que “a definição de Prestadora de Pequeno Porte (PPP) e o regramento específico para a atuação desses players deve ocorrer de forma apartada às definições do PGMC e em momento oportuno. Também, que a definição de PPP e a própria estipulação de uma disciplina específica para essas prestadoras prescinde de definições ainda em âmbito de política pública. Ainda, que a definição de PPP não pode contemplar, como nos termos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), apenas o quantitativo de acessos ou de documentos de cobrança/faturas emitidas em um mês. A definição deve ser ajustada para não abarcar grandes grupos econômicos ou empresas com atuação global, evitando a criação de desequilíbrios nas relações no mercado, ou prerrogativas a determinados agentes para os quais não se justifique. Assim, qualquer eventual definição de PPP deve considerar as diretrizes estabelecidas em Política Pública Setorial, bem como critérios para além da quantidade de acessos e faturas, tais como o faturamento anual do grupo econômico do qual a pessoa jurídica prestadora de serviços de telecomunicações seja parte, o capital social, o enquadramento em regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido, como o Simples Nacional, além da própria definição de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte nos termos da Lei Complementar 123/2006, dentre outros critérios capazes de, de forma objetiva, evitar desequilíbrios. A partir da necessidade de que sejam definidos os princípios norteadores da ação do Poder Público no que tange à atuação das PPPs e as diretrizes que se deseja perseguir, é entendimento da Telefônica que a disciplina concernente às PPPs apenas poderá ser objeto de regulamentação por parte da Anatel a partir de seu devido tratamento como Política Pública Setorial.”

Para a Tim, “a unificação do conceito de Prestadora de Pequeno Porte (PPP) é um passo importante para a simplificação regulatória e incentivo à difusão da prestação de serviços, especialmente em regiões carentes de acesso. Não obstante, ainda que critérios usualmente utilizados para a conceituação de PPP, tais como o total de acessos de serviço em operação e a receita operacional líquida do prestador, também faça parte da análise de Poder de Mercado Significativo (PMS) nos diversos Mercados Relevantes de Atacado apontados pelo PGMC, certo é que tais conceitos são independentes, não havendo qualquer justificativa para que se estabeleça relação entre PPP e PMS.  A TIM entende que o conceito de PPP, de fato, é irrelevante para a análise de mercados relevantes do setor de telecomunicações, identificação dos grupos com poder de mercado e definição de medidas regulatórias assimétricas, que constituem o objetivo do PGMC. Por certo, qualquer relação que se pretenda estabelecer entre tais conceitos, além de não trazer qualquer benefício, seja do ponto de vista das medidas de incentivo e promoção da competição, seja em relação a desonerações regulatórias específicas eventualmente cabíveis (relacionada, por exemplo, a obrigações de atendimento de solicitações de assinantes), seria contrária ao objetivo de simplificação regulatória.  Nesse sentido, a TIM entende que o tema deve ser oportunamente tratado pela Agência, em conexão, por exemplo, com a agenda regulatória de simplificação da regulamentação dos serviços de telecomunicações.”

Para a Claro, “é importante que o conceito de PPP seja utilizado de forma a categorizar a prestadora de pequeno porte, como aquela que, somada suas operações regionais, mesmo que em municípios diferentes, possuam menos de 50.000 acessos. É importante coibir a possibilidade de muitas empresas consideradas de pequeno porte, ao se aproximarem de 50.000 acessos abrirem uma segunda operação para que, continuem usufruindo dos benefícios de serem consideradas uma prestadora de pequeno porte. Ao ampliarem sua base de assinantes, alguns requisitos presentes nas empresas consideradas dominantes do mercado, começam a aparecer nestas prestadoras. Por este motivo, a categorização de prestadora de pequeno porte, para a Claro, deveria vir acompanhada da abrangência de seus acessos em território nacional.”

A Oi argumenta que “o setor de telecomunicações convive com cargas altíssimas de tributos e obrigações regulatórias que asfixiam as operadoras, constituindo-se em verdadeira barreira a entrada de novos competidores e da ampliação de investimentos. Diante desse cenário, para a prestadora, um primeiro ponto que deve ser observado pela Anatel é de que não somente as PPPs são atingidas por uma regulamentação extremamente intrusiva, capaz de sufocar os investimentos das operadoras e as expondo aos sancionamentos (também extremamente severos, se comparados com qualquer outro setor ou mesmo com a experiência internacional). Dessa forma, a Oi entende que a Anatel deve se preocupar em desonerar o setor como um todo. e não somente as PPPs. A Oi defende que uma desoneração do setor como um todo irá se refletir em maior investimento em setores deficitários, notadamente os de Cluster 3, que possuem demanda para atrair novos negócios e ainda não possuem um regime de competição consolidado. Tem a preocupação também de que qualquer desoneração proposta pela Anatel para os PPPs não se reverta em algum acréscimo de obrigações das demais operadoras. Por fim, no que tange ao PGMC, a Oi entende que as medidas assimétricas impostas aos Grupos PMS deveriam ser obrigatórias apenas para o relacionamento de atacado com as PPPs, isso pois, atualmente os produtos de atacado são consumidos basicamente por grandes grupos empresariais, todos PMS e com valor de mercado, muitas vezes, superior a própria Oi.”

Diversamente da inclinação mostrada pelo Conselho Diretor, para a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, “não parece que a falta de PMS seja suficiente para definir uma PPP. Em primeiro lugar, porque se acreditam que haja assimetrias que não sejam razoavelmente estendidas a operadoras de grande porte, embora sem PMS em um dado mercado relevante, basta observar que as quatro maiores operadoras de SMP não detêm PMS em todas as áreas de prestação. Segundo, porque lhes parece relevante estratificar as PPPs de acordo com o seu grau de desenvolvimento — tomando os incentivos mais intensos para as PPPs em estágio embrionário de desenvolvimento. Ao discriminar as operadoras com base no seu estágio de desenvolvimento, os recursos públicos e privados passam a ser alocados, de forma progressiva, a quem mais precisa deles - permitindo que o financiamento das PPPs seja mais robusto. Terceiro, porque, em particular em mercados intensivos em tecnologia, o auxílio do Estado deve ser limitado temporalmente (sunset clauses), até que a operadora já tenha encontrado um nicho no qual competir.”

A temática sobre PPPs se insere em duas questões a serem debatidas: i) pertinência de unificação do conceito de PPP para toda a regulamentação adotada no setor de telecomunicações; e ii) definição a ser adotada.

A primeira questão foi amplamente debatida durante a fase de execução da Análise de Impacto Regulatório (Tema 11 do relatório) em que se concluiu que a unificação e adoção de um conceito único para o tratamento de PPPs é a abordagem mais adequada, sendo esta linha corroborada pelo Conselho Diretor quando da aprovação da Consulta Pública nº 35/2016.

Quanto à segunda dimensão da discussão sobre PPPs (conceito a ser adotado), o Conselho Diretor entendeu que a proposta apresentada para submissão à consulta pública, qual seja, pautar a definição de PPP pelo conceito de prestadora pertencente a Grupo Econômico que não detenha PMS em nenhum mercado relevante de atacado, se mostrava bem embasada e, em princípio deveria ser adotada, porém, optou por apresentar à consulta pública um rol de questionamentos sobre a questão.

Assim, observando as considerações apresentadas na Análise nº 54/2016/SEI/AD (SEI nº 0694457), com os acréscimos propostos no Voto nº 20/2016/SEI/IF (SEI nº 0980146), assim como as contribuições recebidas e as discussões que se deram dentro do grupo de estudo, entende-se que a abordagem mais adequada à questão da definição de PPP seja a utilização dos conceitos de PMS, como previamente sugerido no âmbito na Análise de Impacto Regulatório, agregando variáveis que permitam maior assertividade na classificação de forma a evitar casos extremos que não se mostrem razoáveis.

O que se deve evitar quando da definição de PPP é a classificação de prestadores dentro ou fora do conceito de forma não razoável, podendo-se imaginar duas situações distintas nessa avaliação:

Em um cenário em que a definição de PPP está atrelada unicamente à existência de PMS em mercado de atacado, os erros do Tipo I podem ser observados em casos como o já citado anteriormente, quando um determinado grupo econômico possui PMS em um único mercado de atacado mesmo que não possua qualquer operação nos mercados de varejo ou que as operações de nicho sejam pequenas. De acordo com o conceito revisitado, esse tipo de erro é totalmente minimizado.

Os erros do Tipo II na primeira conceituação proposta estão presentes nos casos das prestadoras que têm uma razoável atuação no varejo, mas que não possuam rede o suficiente para serem caracterizadas como possuidoras de PMS. Na nova versão da classificação, ao considerar os dados de participação de mercado em todos os serviços de telecomunicações e permitir uma categorização intermediária entre Grande e Pequeno Porte, esse erro também é minimizado.

Em suma, há empresas de tamanho considerável com pouca atuação no atacado, do mesmo modo que há empresas de expressão limitada com grande atuação no atacado (com PMS, consequentemente), daí a necessidade de refinar a abordagem originalmente concebida, incluindo também um nível intermediário de Médio Porte.

Considerando que o propósito principal do critério de definição de PPP é estabelecer assimetrias na carga regulatória setorial, a qual está bastante atrelada à prestação dos serviços de telecomunicações no varejo, fica claro que a inclusão de uma variável dos mercados de varejo na definição de PPP se viu necessária para abarcar as informações necessárias para a correta classificação.

Antes de introduzir a proposta para o conceito de pequeno porte, é importante salientar que a prestadora de Grande Porte seria aquela que teria poder nos mercados a jusante e a montante. Nesse sentido, a prestadora de grande porte seria aquela que atendesse aos seguintes critérios (cumulativamente):

Com vistas a evitar que a definição de PPP crie dois grupos extremos, preocupou-se em elaborar um conceito intermediário (o qual foi denominado de Médio Porte) de modo que a aplicação da carga regulatória não seja feita de maneira binária, mas sim gradualmente, em três níveis.

Assim sendo, as prestadoras de Médio Porte seriam aquelas que não se enquadrassem no conceito de Grande Porte e obedecessem a pelo menos um dos seguintes critérios:

Ou seja, a prestadora de Grande Porte é aquela que tem grande presença de mercado no varejo e atuação significativa no atacado (mensurada pelo PGMC), enquanto que, para a definição da prestadora de médio porte, há uma flexibilização dos conceitos em duas frentes: o threshold cai de 5% para 1% e os critérios de atacado e varejo podem ser respeitados em apenas uma ocasião. A ideia é de que as empresas de médio porte não necessariamente atuam concomitantemente em toda a cadeia de produção e que elas possuam uma parcela mínima (1%) de mercado, seja em relação aos mercados relevantes definidos no PGMC ou com respeito ao percentual do total de acessos a nível nacional.

Definidos os grupos de Grande e Médio Porte, as prestadoras de Pequeno Porte são aquelas que não se encaixam nessas duas categorias: esse grupo é obtido residualmente. Assim, pode-se dizer que será PPP a prestadora que não possuir PMS e possuir menos que 1% dos mercados relevantes (55 para a dimensão geográfica municipal) com market-share superior a 20% para todos os mercados de varejo. Em suma, para ser caracterizada PPP, ela não pode possuir PMS em qualquer mercado relevante e deve apresentar baixa participação relativa (menor que 1%) para todos os serviços de telecomunicações analisados, sem exceção.

De acordo com as primeiras simulações realizadas, as prestadoras que se enquadrariam no conceito de Grande Porte seriam Claro, Oi, Telefônica e Tim; aquelas que seriam denominadas de Médio Porte seriam Sky, Algar, Copel e Nextel; todas as demais seriam classificadas como de Pequeno Porte. O diagrama de Venn abaixo pode deixar os conceitos mais claros, ressaltando que a fórmula é de fato simples: Grande Porte é aquele que tem PMS e grande presença (>5%) no varejo; Médio Porte é aquele que tem PMS ou média presença (>1%) no varejo; Pequeno Porte é aquele que não tem nem PMS nem presença mínima no varejo.

Uma observação importante a ser trazida ao debate consiste no momento em que a classificação será realizada e qual a frequência de sua atualização. Considerando que as definições propostas se baseiam inteiramente nos dados oriundos do PGMC, é natural que a atualização dos conceitos de Grande, Médio e Pequeno Porte seja feita na mesma velocidade que o próprio PGMC. Isso garantiria uma estabilidade para a classificação por quatro anos, dando incentivos e segurança jurídica para que as pequenas empresas continuem investindo. Ademais, considerando a forma como foi construído, a probabilidade de migração de Grande Porte para Médio Porte no curto prazo é quase nula, a recíproca também sendo verdadeira.

Cabe ressaltar que essa classificação deverá ser respeitada, independentemente do desmembramento de empresas de qualquer Grupo Econômico, razão pela qual o § 7º foi incluído no Art. 58-A, que inclui a definição de PPP no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações.

Resumindo, o conceito aqui proposto elimina o incentivo perverso de: (a) não revelar à Anatel o total de acessos (quando este ultrapassar 50.000) para fugir dos custos regulatórios; (b) criar outras empresas de telecomunicações para contornar a atual regulamentação, mesmo que essa empresa seria mais eficiente (e provavelmente ofereceria melhores serviços à população) tendo 80.000 acessos sob um único CNPJ quando comparado a duas empresas distintas com 40.000 acessos cada; (c) inibir o investimento das pequenas prestadoras, que não estão preparadas para arcar com o custo regulatório se passarem de 50.000 acessos. Isso, porque o critério sugerido não é absoluto, mas sim relativo (não passível de manipulação por parte das empresas do setor) e pela garantia de estabilidade da conceituação por pelo menos quatro anos.

Espera-se que a definição aqui proposta traga incentivos para o crescimento das prestadoras de pequeno porte, uma vez que, quando se olha para os dados que a agência possui, é nítida a baixa participação de empresas não tradicionais, com mais de 50 mil e menos de 500 mil acessos: pouco mais de 1% para o mercado de Voz; menos que 3% para o mercado de Seac; menos de 2% para o mercado de SMP (considerando inclusive que o intervalo se estenda até 40 milhões de acessos) e menos que 6% para o mercado de SCM. Como já dito, a proposta é que tais definições sejam inseridas no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado por meio da Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, após a realização de Consulta Pública.

Ato contínuo, na medida em que as revisões regulamentares de temas específicos forem evoluindo e pretenderem criar assimetrias entre prestadores de pequeno, médio e grande porte, tais definições seriam utilizadas.

É importante se ter em mente também que as discussões de temas específicos (como direito dos consumidores, por exemplo) podem demandar outros cortes para o estabelecimento de assimetrias, as quais não se conseguem antecipar de maneira exaustiva neste momento. Entretanto, a principal fonte para o estabelecimento de assimetrias nos mercados de varejo deve ser a definição aqui proposta. Caso contrário, se outros cortes forem mais utilizados, há que se questionar a eficácia do estabelecimento de uma definição única. Além disso, pode fazer sentido, em outros temas específicos (como qualidade, por exemplo), estabelecer obrigações apenas para parcela dos serviços de telecomunicações dos grupos econômicos classificados como grande ou médio porte. Por fim, repise-se mais uma vez que tais discussões devem acontecer nos projetos de regulamentação destes temas específicos, pretendendo-se, no presente projeto, tão somente alinhar a definição quanto ao porte dos grupos econômicos a ser considerada em toda a regulamentação da Anatel.

Neste sentido, propõe-se que as definições aqui propostas sejam colocadas para comentários da sociedade por meio de Consulta Pública, nos termo da minuta em anexo (SEI nº 1775778).

DAS CONTRIBUIÇÕES E COMENTÁRIOS GERAIS

Dentre as contribuições recebidas, algumas apresentaram comentários gerais sobre a proposta de alteração do PGMC outras englobaram as contribuições apresentadas pontualmente pelas prestadora sobre diversos temas da Consulta Pública. Dessa forma, toda vez que uma contribuição dessa natureza pôde ser associada à outra, atrelada a um tópico específico, optou-se por tratá-la em conjunto com tais tópicos. Nessa seção, será destacada a contribuição geral enviada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF.

A Contribuição da SEAE foi submetida por meio do Ofício nº 106/GABIN/SEAE/MF, de 23 de março de 2017, SEI nº 1310199, o qual encaminhou o Parecer Analítico nº 73/COGPC/GABIN/SEAE/MF.

Primeiramente, compete-nos observar que, em suas conclusões, esse órgão governamental apresentou, em síntese, os seguintes pontos favoráveis relativos ao trâmite processual e às análises efetuadas pela Agência:

Assim, constata-se que a SeAE referendou o trâmite do PGMC. Entretanto, na mesma esteira, teceu as seguintes críticas relativas à duração da consulta pública e à realização de audiências:

Importa mencionar que, quanto ao prazo para a realização da Consulta, esta contou com ampliação do seu prazo proposto inicialmente em razão de solicitações feitas a esta Agência, ficando disponível por mais de 3 meses.

Ademais, ao contrário do exposto pelo órgão, houve sim evento presencial para debater a norma. Conforme já mencionado acima, além da audiência pública, foi realizado também um workshop específico para o debate da proposta do PGMC.

Após essa observação, relativa à condução do processo por parte da Anatel, vamos passar a comentar as proposições da SeAE na Consulta Pública em tela.

Em apertada síntese, pode-se assim sumarizar as contribuições apresentadas pela SeAE:

Em atenção aos questionamentos e sugestões apresentados pela SeAE, argumenta-se com o que se segue.

Primeiramente, compete observar que a competição não é relativa, mas os mercados evoluem e o objetivo do PGMC é que tal evolução se dê no sentido de haver cada vez mais competição, em todos os municípios brasileiros. A partir da distribuição de uma variável – densidade, por exemplo – podemos estabelecer intervalos de valores que servem como parâmetros para classificar os municípios em diferentes categorias. Escolher um percentil significa determinar um valor da variável que dividirá sua distribuição em diferentes partes, cada qual contendo um determinado número de observações. Essa escolha é válida por um período considerado longo o bastante para se atingir uma transição entre patamares competitivos. Nesse sentido, considerar-se-á como parâmetro fixo o valor ao qual corresponde o percentil escolhido, durante esse período. Eventualmente, caso sejam constatadas mudanças consideráveis nos patamares competitivos e/ou possibilidades de aprimoramento da competição – o que se materializará em nova distribuição de valores – poder-se-á manter o percentil anteriormente aplicado e verificar a que (novo) valor ele corresponde, adotando o mesmo como novo parâmetro.

Acerca da questão referente à migração do modelo de concessão para autorização, esclarecemos que tal mudança deverá ser oportunamente discutida em seu fórum adequado, ou seja, o Congresso Nacional, uma vez que a alteração em tela demanda a observância do devido processo legislativo. Dessa forma, não há como nos pronunciarmos sobre o tema antes de sua tramitação legislativa.

Com relação aos prazos revisionais previstos para a norma e as definições dos detentores de PMS, muito embora exista a previsão explicita de um ciclo revisional a cada 4 (quatro) anos,  sempre existirá a possibilidade da Anatel exercer sua prerrogativa de implementar nova avaliação em prazo diverso (mais curto).

No que concerne à análise das questões e sugestões referentes aos aspectos metodológicos do PGMC, esclarece-se que as razões e justificativas que embasam a decisão da Agência acerca de sua adoção encontram-se em item específico no presente Informe.

Relativamente à questão da remuneração pelo uso de redes, as análises anteriores demonstraram que a adoção do escalonamento do Bill and Keep buscou compatibilizar-se com a redução dos valores de VU-M, até se alcançar o valor orientado a custo em 2019, de forma suave. No que tange ao estabelecimento de um regime de Bill & Keep Total, previsto para se iniciar a partir de 2020, o Voto 20 do Conselheiro Igor de Freitas, que acompanhou posicionamento do Conselheiro Relator Aníbal Diniz, considerou que “a transição para um VU-M a custo foi estabelecida em processo específico, no qual foi considerado o equilíbrio entre os benefícios aos usuários e a sustentabilidade econômico-financeira da prestação. Nessas bases, é fundamental que se preserve as diretrizes que fundamentaram a implementação do modelo de custos, respeitando, inclusive, o cronograma de convergência dos valores de VU-M. Nessas mesmas bases, sustento que a adoção de proposta de bill & keep pleno, a partir de 2020, não deva prosperar. Ainda que remunerados a custo essa relação faz parte de um arranjo comercial cujos efeitos incluem a remuneração do capital investido no setor.”

Entretanto, esclarece-se que a sugestão de tratamento para as questões envolvendo a remuneração pelo uso de redes, incluindo o regime de Bill and Keep, será objeto de item específico no presente Informe.

Sobre a proposta de implantação de “monitoramento em tempo real da taxa de ocupação da rede da operadora com PMS”, argumenta-se que o texto original previsto para o Título VI, artigo 40 do Regulamento, prevê, para o Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado – SNOA, funcionalidades que permitam o controle de prazos e acompanhamento e controle da fila de atendimento às prestadoras solicitantes de produtos de atacado. A inclusão de dispositivo para controle da taxa de ocupação da rede implica elevação de custos e gestão de recursos humanos e materiais para inserção e gerenciamento de tais informações, sem melhorias significativas das informações essenciais ao acompanhamento dos pedidos de fornecimento de insumos de atacado. Assim, o SNOA já atinge o objetivo de reduzir as assimetrias informacionais observadas na oferta de elementos de atacado por parte da PMS.

A questão concernente à utilização dos critérios do HHI já utilizados pela o CADE em suas análises também merece comentário desta Agência. Os critérios estabelecidos pela Anatel dizem respeito especificamente ao setor de Telecomunicações e embasam a aplicação de medidas assimétricas ex ante. Não precisam e não é provável que coincidam com os critérios adotados pelo CADE.

Quanto à sugestão da SeAE de alterar a dimensão geográfica do mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, esta não deverá ser acatada, mantendo-se a definição emanada do Conselho Diretor dessa Agência, conforme explicações constantes em tópico específico.

 

DAS ALTERAÇÕES EM OUTROS REGULAMENTOS

Nesse item serão abordadas as contribuições referentes às propostas de alterações de outros regulamentos constantes da Resolução do PGMC submetida à consulta Pública.

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC, aprovado pela Resolução n 588, de 7 de maio de 2012 - Artigos 13, 21 e 23 

Foram recebidas contribuições sugerindo a não revogação dos arts. 21 e 23 da Resolução nº 588/2012, proposta no art. 9º do PGMC, e alteração de redação do art. 13 do mesmo Regulamento. Além disso, foram apresentadas contribuições no sentido de excluir o art. 11 do PGMC, que trata de alteração no art. 13 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC, aprovado pela Resolução n 588, de 7 de maio de 2012, dado que esse teria sido revogado pela Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014 e, portanto, não poderia ser objeto de alteração.

Neste ponto, verificou-se que os art. 13 e 21 da Resolução nº 588/2012 foram revogados pela Resolução nº 639/2014, in verbis:

Art. 4º Revogar os arts. 12, 13 e 21 do anexo à Resolução nº 588, 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).

Dessa forma, sugere-se que sejam acatadas as contribuições para que o art. 9º do PGMC não inclua a revogação do art. 21 da Resolução 588/2012 e que o art. 11 do PGMC seja excluído da minuta.

Ademais, propõe-se que sejam feitas as devidas atualizações no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC, aprovado pela Resolução n 588, de 7 de maio de 2012, disponibilizado na página da Anatel, de modo a contemplar o disposto na Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014.

Quanto à contribuição apresenta no sentido de manutenção do art. 23 do anexo à Resolução nº 588, 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), referente à assimetria de 20%, deve-se considerar que os estudos realizados no âmbito do PGMC analisaram os mercados passíveis de regulação ex ante e indicaram a necessidade de medidas assimétricas para este Mercado Relevante de Atacado. Contudo, com base nos citados estudos, não se observou a necessidade de que tais dispositivos deveriam voltar a ter eficácia (suspensa desde a edição do PGMC em 2012), motivo pelo qual propõe-se não acatar a contribuição, dado que devem ser revogados de maneira explícita para que não seja imposta Medida Regulatória Assimétrica além daquelas indicadas pelos estudos.

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP, aprovado pela Resolução 438, de 10 de julho de 2006 - Artigos 3º e 18

Quanto ao art. 12 da Resolução do PGMC, foram recebidas contribuições para manter a redação original do art. 3º do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP, aprovado pela Resolução 438, de 10 de julho de 2006, bem como de exclusão do artigo do corpo da resolução.

Inicialmente, importa esclarecer que a alteração sugerida na consulta pública para o art. 3º, ocorreu em razão da proposta de implementação de um modelo de remuneração baseado no Bill & Keep total a partir de 1º de janeiro de 2020.

No entanto, quando da aprovação da Consulta Pública, o Voto nº 20 do Conselheiro Igor de Freitas, que acompanhou posicionamento do Conselheiro Relator Aníbal Diniz, considerou que “a transição para um VU-M a custo foi estabelecida em processo específico, no qual foi considerado o equilíbrio entre os benefícios aos usuários e a sustentabilidade econômico-financeira da prestação. Nessas bases, é fundamental que se preserve as diretrizes que fundamentaram a implementação do modelo de custos, respeitando, inclusive, o cronograma de convergência dos valores de VU-M. Nessas mesmas bases, sustento que a adoção de proposta de Bill & keep pleno, a partir de 2020, não deva prosperar. Ainda que remunerados a custo essa relação faz parte de um arranjo comercial cujos efeitos incluem a remuneração do capital investido no setor.”

Dessa forma acata-se contribuição no sentido de suprimir o art. 12 da proposta de Resolução encaminha à Consulta Pública, que pretendia alterar norma de remuneração do SMP.

Quanto à alteração sugerida no art. 15 da proposta de Resolução para o artigo 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal SMP, aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, foram recebidas contribuições no sentido de manter sua redação original e outras alinhadas à proposta apresentada, com definição de critérios claros para as questões de resolução de conflitos entre as operadoras na fixação do VU-M.

Propõe-se não acatar as contribuições para manutenção do artigo original, pois a proposta de alteração apresentada na consulta pública está em linha com os resultados obtidos nos estudos dos mercados. Tais estudos não apontaram a necessidade de imposição da medida assimétrica constante no texto original do citado art. 18 para o Mercado Relevante de Atacado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Móveis.

Ademais, dado que a regulamentação vigente da Agência já prevê regras de controle de preços deste produto de atacado, se justifica a alteração do artigo, a fim de excluir a previsão de que, no caso de resolução de conflitos, seria utilizando como referência um valor de até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M das Prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de PMS, passando a ser utilizado o valor de VU‐M definido com base em Modelos de Custos.

A Anatel, como órgão regulador, entende que é importante a definição de uma regra clara para as questões de resolução de conflitos. Dessa forma, propõe-se o seguinte ajuste textual:

Art. 18. Em resolução de conflitos envolvendo a pactuação de VU-M, a Anatel fixará o valor de VU-M definido conforme art. 14 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014.

Tal alteração traz mais clareza à regra, em linha com contribuições apresentadas, oferecendo segurança ao regulado, que terá conhecimento do valor que será aplicado nos casos de conflito.

Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução nº 396, de 31 de março de 2005 - Artigo 2º

Quanto à alteração no Regulamento de Separação e Alocação de Contas, constante do art. 17 da proposta de Resolução, foram apresentadas contribuições no sentido de desobrigar as empresas a apresentar o Documento de Separação e Alocação de Contas - DSAC, a depender do seu porte ou quando atuar em mercados onde não houver imposição de assimetria de controle de preço.

Tais contribuições não devem ser acatadas. A apresentação do DSAC continua disciplinada nos termos Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução nº 396, de 31 de março de 2005. Permanece então a proposta de alteração, no sentido de que a obrigação de apresentação do documento agora será para todos os Grupos com PMS nos produtos dos mercados relevantes no PGMC.

Cabe ressaltar que a minuta de resolução em sua versão constante da consulta Pública não trouxe uma definição sobre Prestadores de Pequeno Porte (PPP), mas sim questionamentos sobre quais seriam os entendimentos dos agentes, dado o que já tinha sido discutido desde a publicação da Análise de Impacto Regulatório. Ou seja, um dos objetivos da Consulta Pública nº 35 foi tomar subsídios quanto à definição para que esta seja feita com a maior quantidade de informação possível. 

Analisadas as contribuições acerca do tema em pauta, entende-se que, de fato, existe a necessidade de uma flexibilização do conceito de pequeno porte, a partir da definição de PMS. Assim, uma proposta de conceituação de prestadores de pequeno porte será feita através de uma nova minuta de consulta pública, que passará pelo crivo da sociedade, uma vez que se preza pela transparência e pelo respaldo social a todo ato de caráter normativo. Isso significa que as contribuições concernentes à isenção de apresentação de DSAC por parte das PPPs serão analisadas em uma nova Consulta Pública, em que o novo conceito estará devidamente apresentado.

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 - Artigo 7º

Em decorrência da regulação ex ante, que se materializa em obrigações para os Grupos com PMS, pode-se criar incentivos para que tais grupos tentem “fugir” das medidas impostas dado o ônus relacionado.

Contudo, a adoção de meios e artifícios para de alguma forma se eximir do cumprimento das determinações decorrentes do PGMC, comprometendo o resultado que se pretende alcançar em termos de competição nos mercados objeto de Regulação.

Em linha, foi adicionado à consulta pública proposta de inclusão do inciso IX ao art. 7º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, com a seguinte redação:

“IX comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no §6º do artigo 15 do Anexo II ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012.”

Foram recebidas contribuições do sentido de excluir do inciso a alusão ao Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado – SNOA e também de ajustar sua redação, com a inclusão do termo “quando assim forem exigidos pela regulamentação”.

Propõe-se não acatar as contribuições para que o inciso seja excluído, pois a sua inclusão visa auxiliar a delimitação da gravidade da sanção no caso de descumprimento das determinações decorrentes do PGMC. A negociação dos produtos de atacado regulados por outros meios que não o SNOA deve configurar descumprimento regulamentar grave, pois coloca em risco a eficácia das Medidas Regulatórias Assimétricas impostas no Plano.

Ademais, propõe-se acatar a alteração de redação proposta, pois dá mais clareza ao texto, mitigando interpretações diversas da pretendida pelo regulador. Dessa forma propõe-se a seguinte redação:

IX comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, quando exigido pela regulamentação, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no § 6º do artigo 15 do Anexo II ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

Adicionalmente, entende-se relevante que conste no Regulamento do PGMC, dispositivo que possa coibir possíveis práticas que visem burlar as ofertas de referência homologadas por essa Agência. Propõe-se que seja incluído parágrafo único no Art. 6º, constante do Capitulo III – Tratamento Isonômico e Não Discriminatório e Transparência no Mercado de Atacado, nos seguintes termos:

Art. 6º As Ofertas de Referência homologadas pela Anatel deverão ser obrigatoriamente praticadas pelos Grupos detentores de PMS.

Parágrafo único. A Anatel poderá, de ofício ou a pedido de Interessado, submeter ao disposto nesse Regulamento, as ofertas realizadas pelos Grupo com PMS com características análogas aos produtos de atacado homologados e com os quais se confundam.

Também foram encaminhadas contribuições para inclusão de outro inciso no supracitado artigo do RASA, com a seguinte redação:

“X - Deixar de incluir as novas Ofertas de Referência perante a Entidade Supervisora, na forma dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 5o. do Anexo II ao PGMC.”

O artigo 7º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA visa a identificar os comportamentos considerados de má-fé. A contribuição apresentada sugere que a não apresentação de Oferta de Referência seja enquadrada em tal hipótese. Essa sugestão não merecer prosperar, conforme será exposto a seguir.

Em primeiro lugar, a não apresentação de ORPAs constitui descumprimento da regulamentação e está sujeita a imposição de sanção. Em segundo lugar, porque se propõe que quando a Oferta não for homologada, em virtude de inadequação, recusa e atraso da apresentação da Oferta, a Anatel poderá fixar as condições da mesma, inclusive as em relação às suas condições técnicas, comerciais e operacionais.

Dessa feita, a não apresentação de Oferta não coloca em risco a eficácia das Medidas Regulatórias Assimétricas impostas no PGMC, sendo a proposta desproporcional.

Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007 - Artigo 76, §1º 

Verifica-se, conforme alegado em contribuição, que houve manifestações do Conselho Diretor quanto à alteração do §1º do art. 76 da Resolução nº 477/2007, na Análise nº 54/2016/SEI/AD, do Conselheiro Aníbal Diniz, e no Voto nº 20/2016/SEI/IF, do Conselheiro Igor de Freitas, que acolheu a proposta do Relator, com ajustes.

Contudo, tal proposta não restou materializada no texto submetido à Consulta Pública. Nesses termos, propõe-se acatar a contribuição para que, caso o Conselho Diretor entenda ainda pela necessidade de revisão de tal dispositivo, submeta a alteração proposta ao processo de Consulta Pública, de forma a garantir a participação da sociedade.  

DAS DEFINIÇÕES E PRINCÍPIOS

Esse tópico tratará das contribuições referentes aos artigos que compõe o corpo do Regulamento do PGMC, quais sejam, os artigos do 1º a 48. Com relação a esses artigos, os principais temas abordados pelas contribuições foram: composição de conflito no PGMC; definições de interconexão; inserção da categorização de municípios; período de reavaliação do PGMC e questões referentes à Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado - ESOA, Bases de Dados de Atacado - BDA e Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado - SNOA.

Composição de Conflito

Foi apresentada contribuição para exclusão do inciso IV do art. 1º do texto do PGMC, que previa o seguinte: “VI - procedimentos para a composição de conflitos entre agentes econômicos em matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;”, sob o argumento de que a proposta constante da Consulta Pública revoga as disposições de referentes à resolução de conflito.

Propõe-se acatar a contribuição, dado que o Título V, que trata da composição de conflitos relacionados ao PGMC, foi inteiramente revogado. Conforme apontado no Informe nº 48 (0090757) “esta área técnica entende que o Regimento Interno da Anatel exaure os procedimentos para resolução de conflitos no âmbito da Agência, não se fazendo necessário criar ritos diferenciados para assuntos específicos. Cabe relembrar ainda que o novo Regimento Interno da Anatel, aprovado posteriormente ao PGMC por meio da Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, já incorporou elementos que endereçam as preocupações existentes anteriormente quando da edição da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.”

Definições

No tocante à inclusão das definições de Interconexão para Trânsito de Dados e de Interconexão para Troca de Tráfego de Dados no art. 4º do PGMC, nos termos do art. 3º da Resolução, foram apresentadas contribuições no sentido de excluir o citado artigo, bem como de alterar a redação das definições propostas na Consulta Pública.

Importa destacar que tais definições constaram da proposta de Revisão do Regulamento Geral de Interconexão - RGI, submetida à Consulta Pública nº 36, de 7 de dezembro de 2016.

Portanto, considerando que as alteração das definições de Interconexão para Trânsito de Dados e de Interconexão para Troca de Tráfego de Dados foram tratadas no âmbito da Consulta Pública nº 36, conforme consta do Processo SEI nº 53500.000163/2014-21, Informe nº 51 (SEI nº 1499707), propõe-se incorporar ao texto do PGMC as alterações decorrentes da discussão do RGI, para que a coerência entre os dispositivos seja mantida, nos termos da redação apresentada abaixo:

“Art. 4º (...)

XVI – Interconexão para Trânsito de Dados: Interconexão para troca direta de dados e para cursar tráfego destinado a redes de terceiros que não diretamente ligadas, inclusive para viabilizar o provimento de conectividade à internet;

XVII – Interconexão para Troca de Tráfego de Dados (peering): Interconexão para a troca direta de dados, com tráfego originado e terminado nas redes das partes ou nas redes a elas interconectadas por meio de Interconexão para Trânsito de Dados, com ou sem remuneração entre as partes.”

Categoria de municípios

Quanto à proposta de inclusão do “Capítulo IV - Das Diretrizes para Categorização dos Municípios” ao Título I do PGMC, constante do art. 4º da Resolução, foram apresentadas diversas contribuições no sentido de tornar mais claro a relação das medidas assimétricas a serem aplicadas e a categorização de município proposta, de modo a vincular medidas específicas para cada categoria como forma de trazer previsibilidade.

Com o objetivo de dirimir dúvidas eventualmente suscitadas pela relação supramencionada, esclarece-se que a definição das categorias competitivas tomou como referência a própria competição, na acepção econômica do termo. Estabeleceu-se uma escala de competição que vai do município mais competitivo ao menos competitivo. Para tal, adotou-se como referência ou ponto de partida a categoria 1, dos municípios denominados Competitivos, cuja dinâmica de mercado se caracteriza pela possibilidade de contestação da concentração do poder de mercado. Posteriormente, definimos as demais categorias. Assim, os municípios categoria 2, designados Potencialmente Competitivos, serão aqueles cuja dinâmica de mercado mais se aproxima dos municípios de categoria 1, e os municípios categorias 3 e 4, chamados Pouco Competitivos e Não Competitivos, respectivamente, vêm em seguida, numa relação decrescente de nível de competição, em relação à categoria 2.    

Aqui, mostra-se fundamental esclarecer que a categorização consiste em ferramenta auxiliar no processo de decisão sobre o grau de intervenção regulatória, ou seja, ela apenas sugere a dose do remédio a ser aplicado nos mercados de atacado. Portanto, em princípio, não existe relação determinística entre o nível de competição de um mercado de varejo, no município, e o remédio aplicado ao atacado relacionado - aquele é apenas um indicativo para este.

Dessa forma, sugere-se que sejam acatadas parcialmente as contribuições, para alterar a redação do artigo 4º A, trazendo-se assim maior clareza para o texto do regulamento na definição e na utilização das categorias de nível de competição, por meio da simplificação do texto regulamentar (PGMC), de forma que as categorias de município (1, 2, 3 e 4) sejam descritas genericamente, como segue:

Art. 4ºA. A Anatel poderá estabelecer medidas assimétricas de maior ou menor intensidade nos mercados relevantes de atacado com base no nível de competição municipal dos mercados de varejo, identificados nos estudos conduzidos segundo as diretrizes do Anexo I, utilizando as seguintes categorias: I – Categoria 1: municípios competitivos II – Categoria 2: municípios potencialmente competitivos III – Categoria 3: municípios pouco competitivos IV – Categoria 4: municípios não competitivos.

Parágrafo único: A Anatel observará aspectos referentes à concentração de mercado, ao potencial de demanda, à infraestrutura e à penetração dos serviços, entre outros aspectos que, a seu critério, julgar necessários para realizar a categorização de municípios.

Ainda no tocante ao tema categorização de municípios, foi recebida contribuição sugerindo alterações no art. 13 do PGMC, dentre elas a de inserir o inciso VII, prevendo o seguinte: “VII A categorização de municípios, nos termos do art. 4 A do presente Regulamento.”

Entende-se procedente a inclusão da categorização de municípios entre os critérios considerados na atribuição de medidas assimétricas constante do art. 13 §1º. Portanto, propõe-se acatar parcialmente a contribuição, incluindo tal previsão no supracitado artigo, mas com ajuste na redação sugerida, para tornar o texto mais adequado à descrição de um critério.

Além disso, para melhor coerência textual, propõe-se ajustar o texto do item II. A nova redação proposta para o referido artigo pode ser verificada logo abaixo.

Art. 13. As Medidas Regulatórias Assimétricas relacionadas no Anexo II deste Plano serão aplicadas aos Grupos com PMS em cada Mercado Relevante definidos no Ato de que trata o art. 11.

§ 1º Na atribuição das Medidas Regulatórias Assimétricas considerar-se-á, dentre outros, os seguintes critérios:

I - Adoção de critérios técnicos, isonômicos e não arbitrários;

II - Especificidades de cada Mercado Relevante;

III - Intervenção proporcional ao risco existente;

IV - Avaliação dos impactos causados pelas Medidas Regulatórias Assimétricas;

V - Criação de incentivos ao investimento em novas infraestruturas;

VI - Avaliação do custo e dos benefícios da intervenção.

VII - Nível de competição nos mercados de varejo.

Importa mencionar ainda que foram recebidas contribuições sugerindo a inclusão de artigos no Anexo II para tornar mais claro a aplicação das medidas assimétricas em cada um dos Mercados Relevantes analisados no âmbito do PGMC, bem como sua relação com categorização de municípios.

Esclarece-se que restou materializado quais seriam as assimetrias relativas a cada Mercado nos respectivos Atos de designação de PMS, bem como ao longo do AIR. Contudo, a proposta trazida no âmbito da Consulta Pública adiciona mais coerência para o texto do supracitado Anexo e mais clareza quanto a aplicação das medidas em cada um dos Mercados Relevantes do PGMC. 

Assim, adicionalmente ao constante dos Atos de Designação de PMS, propõe-se acatar parcialmente as contribuições no sentido de incluir no Anexo II, artigo dispondo, em cada mercado, as medidas assimétricas a serem aplicadas, em cada categoria de município quando couber, conforme a seguinte proposta de redação:

Para o mercado de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso, incluir novo art. 19, com a alteração do artigo existente para art. 19-A:

Art. 19. De acordo com a categorização de municípios e com o disposto neste Regulamento, o Grupo com PMS no Mercado Relevante de oferta atacadista de infraestrutura de rede fixa de acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre em taxas de transmissão iguais ou inferiores a 10 Mbps, estará sujeito às medidas regulatórias assimétricas da seguinte forma:

I - municípios na Categoria 1 e 2: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório;

II - municípios na Categoria 3 e 4: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de EILD, incluir novo art. 26, com a alteração do artigo existente para art. 26-A:

Art. 26. De acordo com a categorização de municípios e com o disposto neste Regulamento, o Grupo com PMS no Mercado Relevante de oferta atacadista de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas – EILD para transporte Local ou de Longa Distância estará sujeito às medidas regulatórias assimétricas da seguinte forma:

I - municípios na Categoria 1 e 2: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório;

II - municípios na Categoria 3 e 4: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de transporte de dados em alta capacidade, incluir novo art. 29, com a alteração do artigo existente para art. 29-A:

Art. 29. De acordo com a categorização de municípios e com o disposto neste Regulamento, o Grupo com PMS no Mercado Relevante de Transporte de Dados em Alta Capacidade ou no Mercado Relevante de Interconexão de Dados, estará sujeito às medidas regulatórias assimétricas da seguinte forma:

I – municípios na categoria 2: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório; e

II - municípios na Categoria 3: medidas regulatórias assimétricas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório,  e apenas para o Mercados de Transporte de Dados em Alta Capacidade, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de infraestrutura passiva, incluir novo art. 31, com a alteração do artigo existente para art. 31-A:

Art. 31. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Infraestrutura Passiva estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Fixas, incluir novo art. 35, com a alteração do artigo existente para art. 35-A:

Art. 35. O Grupo com PMS no Mercado de Oferta de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Fixas estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Móveis, incluir novo art. 38, com a alteração do artigo existente para art. 38-A:

Art. 38. O Grupo com PMS no Mercado de Oferta de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Móveis estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Para o mercado de Roaming Nacional, incluir novo art. 42, com a alteração do artigo existente para art. 42-A:

Art. 42. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Período de Reavaliação do PGMC

Foram recebidas contribuições sugerindo alteração no §2º do art. 13, para reduzir o período de 4 (quatro) anos proposto para reavaliação do PGMC (Mercados, Medidas Assimétricas e detentores de PMS). Em sua maioria, propõem a redução do período apenas para a revisão das medidas assimétricas e detentores de PMS.

As contribuições argumentam que a periodicidade proposta pode prejudicar o mercado, pois esse é cada vez mais dinâmico.

Contudo, observou-se que no período de 2 anos não houve mudanças substanciais na estrutura de mercado e de prestadores que justifiquem uma revisão sistemática neste prazo. Importa citar que o Voto nº 27/2016/SEI/IF, proferido pelo Conselheiro Igor de Freitas, nos autos do processo de revisão do PMS (Processo nº 53500.001998/2017-07), constatou que: “Os dados evidenciam que, na maioria dos grupos econômicos com PMS, foi preservada essa mesma condição na proposta de revisão objeto do presente processo.”

Ao realizar a revisão do PGMC em períodos mais curtos de tempo pode-se mitigar os resultados almejados, dado que a imposição de medidas assimétricas exige tempo para que tenha seus efeitos refletidos nos mercados.

Ademais, um ciclo de revisão dos mercados realizado em um período ampliado, como no caso proposto no PGMC, 4 (quatro) anos, tende a aumentar a estabilidade regulatória, viabilizando maiores investimentos no setor de telecomunicações.

Importa mencionar que os benefícios associados a ciclos mais extensos de revisão dos mercados foram destacados pelo BEREC - Body of European Regulators for Electronic Communications: “BEREC também apoia a extensão dos ciclos de revisão dos mercados de 3 para 5 anos, mudança que deve aumentar a estabilidade regulatória, reduzir o peso regulatório sobre reguladores e prestadoras, e possibilitar horizontes de investimento mais longos.” (BEREC, 2016, p. 10, tradução nossa) [1]

Dessa forma, sugere-se que não sejam acatadas as contribuições, mantendo-se a proposta apresentada no âmbito da CP nº 35, que define como sendo de 4 anos o intervalo revisional.

Ainda em relação ao art. 13 do PGMC, constam contribuições para incluir um §4º, com a seguinte redação:

§4º A Anatel poderá rever, de ofício, os grupos detentores de PMS nos casos de cisão, fusão, incorporação ou transferência de controle do grupo ou prestadora integrante.

Sugere-se que sejam acatadas as contribuições, pois tal inclusão mostrou-se pertinente, contemplando a possibilidade de modificações das estruturas societárias das empresas, que podem trazer impactos para a dinâmica dos mercados, exigindo atuação da Agência no sentido de inibir possíveis abusos de poder de mercado. Ademais, a fim de alinhar a redação ao previsto na LGT, propõe-se a inclusão do termo “cisão”, conforme proposta de redação acima.

ESOA, BDA e SNOA

Foram apresentadas contribuições no sentido de facultar ao Grupo com PMS o cumprimento do disposto no art. 36 do PGMC, que prevê que os Grupos com PMS devem contratar Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado - ESOA e arcar com o ônus decorrente, em razão de eventuais problemas de proporcionalidade em relação à participação do Grupo no SNOA.

A sugestão mostra-se pertinente, dado que pode haver problema de proporcionalidade quanto à obrigação regulatória estabelecida em razão da designação como PMS e o ônus imposto ao agente para sua implementação, relativamente à participação efetiva do Grupo com PMS no respectivo mercado de atacado.

Na proposta submetida à Consulta Pública, o §1º do art. 36 do PGMC estabeleceu que os custos decorrentes da contratação (e funcionamento) da Entidade sejam arcados pelos Grupos detentores de PMS nos Mercados Relevantes de Atacado.

Entretanto, Grupos com prestadoras com atuação tão somente regional poderiam vir a incorrer em custos elevados para contratação e manutenção da Entidade Supervisora, na forma como originalmente prevista no citado artigo.

Esses Grupos com atuação regional poderiam, eventualmente, incorrer em desproporcionalidade entre os ônus gerados com a contratação e os benefícios verificados pelo mercado em decorrência da imposição de medidas assimétricas. Ademais, esse ônus pode se mostrar superior à receita obtida pela prestadora com a negociação dos produtos regulados pelo PGMC.

Desse modo, cabe inserir dispositivo no texto do mencionado art. 36, como forma de possibilitar uma flexibilização das obrigações regulatórias que impõem tal ônus financeiro à empresa, frente ao caso concreto de comprovada desproporcionalidade entre os Grupos com PMS, como a redução dos custos decorrentes da manutenção da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado por parte de Grupos com atuação regional, sem, no entanto, abrir mão dos ganhos efetivos com a imposição das medidas assimétricas.

Portanto, mediante a demonstração da desproporcionalidade da medida e sua realidade por parte de Grupos com atuação estritamente regional, poderá ser solicitado à Anatel dispensa parcial ou integral da obrigação prevista no citado artigo, com a apresentação de solução que observe os princípios do Capítulo III do Anexo II do PGMC. 

Dessa forma, propõe-se acatar parcialmente as contribuições, sugerindo a inclusão de parágrafo no art. 36 da Resolução, com a seguinte previsão:

§ 3º O Grupo com PMS de atuação regional, poderá submeter à Anatel pedido de dispensa parcial ou integral da obrigação prevista neste artigo, mediante a demonstração da desproporcionalidade da medida e sua realidade e a apresentação de solução que observe os princípios do Capítulo III do Anexo II.

Tendo em vista a alteração proposta, com inclusão do § 2º no art. 36 do PGMC, em razão da análise acima apresentada, deverá ser promovida também a alteração no art. 17 do Anexo II do PGMC, de forma a contemplar tal mudança.

Art. 17. O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado é responsável pelos custos de implementação e manutenção das Bases de Dados de Atacado, e também pelo conteúdo e prazos de disponibilidade dos recursos associados às ofertas perante a Anatel, observado o disposto no art. 36 do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC.

Foram apresentadas também contribuições no sentido de que o SNOA não deveria permitir acompanhamento e controle da fila de atendimento às Prestadoras solicitantes de produtos de atacado, retirando o inciso III do Art. 40. Propõe-se não acatar tais contribuições tendo em vista que um dos fundamentos da plataforma (SNOA) é o acompanhamento e controle da fila de atendimento às Prestadoras solicitantes de produtos de atacado. O controle de fila insere transparência na negociação, garantindo a isonomia do processo, impedindo que alguma empresa venha a ser beneficiada em detrimento de outra por ter algum poder de barganha.

Constam ainda contribuições para alterar o inciso IV do art. 40, que prevê que o SNOA deve estar integrado às Bases de Dados de Atacado (BDAs) dos grupos detentores de PMS. Propõe-se não acatar as contribuições de realizar apenas o espelhamento das BDAs, pois o conceito de integração é mais abrangente ao de espelhamento e a proposta regulamentar é justamente essa, de modo a evitar que a proposta tenha algum direcionamento tecnológico.

Ademais, como constaram na proposta de Regulamento submetida à CP alguns artigos com previsão de prazos para criação e implementação da ESOA, GIESB e BDA, foram recebidas contribuições para realizar alterações textuais, de modo a atualizar e tornar os artigos aplicáveis ao contexto atual da alteração da Resolução do PGMC.

Realizar a adequação dos artigos que contêm esse tipo de previsão traz coerência para o texto do Regulamento e garante a afetiva aplicação dos dispositivos. Dessa forma, propõe-se acatar parcialmente as contribuições para excluir o art. 41 e o art. 47 e para ajustar a redação dos demais artigos da seguinte forma:

Art. 36. Os Grupos com PMS em Mercados Relevantes de Atacado devem manter a contratação da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado para a implantação e operacionalização do Sistema de Negociação das Ofertas de Atacado com o objetivo de intermediar o processo, de forma isonômica e não discriminatória, relativo à contratação de produtos no atacado ofertados pelos Grupos detentores de PMS.

Art. 44. O Grupo de Implementação da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado e das Bases de Dados de Atacado (GIESB), criado e coordenado pela Anatel, visa a implementação das Bases de Dados de Atacado, do Sistema de Negociação de Oferta de Atacado e da Entidade Supervisora.§ 1º Os membros do GIESB são representantes da Anatel, de Prestadoras com PMS nos Mercados de Atacado e de Prestadoras sem PMS nos Mercados de Atacado, ou as entidades que as representem;

(...)

§ 2º Os membros do GIESB são aqueles nomeados conforme governança interna do grupo

§ 3º A Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado integra o GIESB;

§ 4º Os conflitos no âmbito do GIESB serão sanados por decisão da Anatel.

Art. 46. A implementação da atualização e adequação das Bases de Dados de Atacado e do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado será dividida em 3 (três) fases consecutivas:

DOS MERCADOS DE VAREJO

Neste tópico, busca-se avaliar as contribuições recebidas relacionadas aos mercados de varejo. Tais contribuições abordaram, em síntese, a metodologia de análise dos mercados de varejo; os parâmetros adotados para as variáveis utilizadas na classificação dos níveis de competição e considerações a respeito de análises dos mercados de varejo específicos.

A Consulta Pública nº 35 contou com diversas contribuições sobre a metodologia de análise dos mercados de varejo, presente na Análise de Impacto Regulatório (AIR). Observou-se confusão recorrente com respeito à delimitação de mercado relevante, nas suas dimensões produto e geográfica, assim como na definição de agentes com Poder de Mercado Significativo (PMS).

Primeiramente, cumpre esclarecer que a metodologia adotada para a análise dos mercados de varejo presente na AIR está amparada no modelo analítico de Porter (1986) - adaptado à realidade do setor de telecomunicações -, o qual examina a intensidade da rivalidade nesses mercados com o objetivo de identificar possíveis limitações à competição.

Tal modelo não prescreve a definição das dimensões produto e geográfica do mercado de varejo, com vistas à delimitação do mercado relevante. Tampouco se ocupa da identificação de grupos com PMS nesses mercados. Portanto, toda variação relativa à dimensão geográfica (local, municipal, regional, nacional) presente nas análises desenvolvidas na AIR servem exclusivamente ao propósito de realizar uma investigação detalhada da rivalidade nesses mercados.

Vale frisar ainda que a delimitação precisa das dimensões produto e geográfica é requerida na análise dos mercados de atacado, com o propósito de se definir os mercados relevantes. Essa etapa é pré-requisito para se verificar a existência de agentes com PMS, nesses mercados.

Conforme destacado na AIR, podemos sintetizar a regulação assimétrica materializada no PGMC em quatro os momentos, a saber: i. Análise dos mercados de varejo; ii. Análise dos mercados de atacado; iii. Definição de medidas regulatórias assimétricas e iv. Designação de grupos com PMS.

Finalmente, torna-se de suma importância compreender o arranjo particular criado entre as análises de varejo e de atacado no tocante à categorização de municípios. A análise que engendra a categorização dos municípios desenvolve-se ao final da análise dos mercados de varejo, sendo um subproduto da mesma.

Primeiro, analisa-se a rivalidade no mercado de varejo em tela, seguindo-se o modelo de Porter, que investiga as seguintes questões: Rivalidade entre concorrentes, Ameaça de entrada de novas empresas, Produtos e serviços substitutos, Poder dos fornecedores e Poder dos compradores.

Em seguida, classificam-se esses mercados de varejo, segundo seu grau de competição, em cada município. Para isso, utilizam-se as variáveis Oferta de infraestrutura, Demanda potencial, Nível de concentração do mercado e Densidade de acesso ao serviço.

Constatados problemas de competição na análise da rivalidade, parte-se para a análise do atacado relacionado. Nesse momento, definem-se as medidas assimétricas e os grupos com PMS. Apenas após isso, volta-se à categorização dos municípios desenvolvida ao final da análise de varejo, para que as medidas assimétricas aplicadas aos PMS no atacado sejam orientadas pelo grau de competição observado nos mercados de varejo de cada município.

Esse retorno a informações geradas na análise do varejo, antes de se aplicar as medidas assimétricas no atacado, é o que permite dosar tais medidas. Assim, na prática, mercados de varejo pouco competitivos ensejarão medidas assimétricas mais incisivas e vice-versa, tornando a regulação mais eficiente.   

Outro grupo de contribuições versou sobre os parâmetros (valores de referência) adotados para as variáveis utilizadas na classificação dos níveis de competição dos mercados de varejo, nos municípios.

Houve também dúvidas correlatas, sobre o cálculo das seguintes variáveis: i. Densidade de acesso, ii. Número de acessos de STFC no mercado de voz (readequação) e iii. Potencial de demanda.

Quanto a estas, tratamos de explicitar os cálculos, evidenciando a lógica a eles subjacente, incorporando tais explicações ao texto da AIR.

Com relação àquelas, é preciso notar que os parâmetros foram definidos de forma a aproximar os municípios semelhantes, agrupando-os. Paralelamente, objetivou-se distinguir os municípios, alocando-os em grupos distintos, conforme se diferenciassem, dadas as variáveis escolhidas e as especificidades de cada mercado de varejo.

Buscou-se igualmente definir os limiares que atendessem à necessidade de se criar uma categoria de município que servisse como referencial de competição (categoria 1 – Municípios Competitivos).

As variáveis empregadas nessa análise, conforme explicitado na AIR, visaram a captar as condições de concentração de mercado, potencial de demanda, oferta de infraestrutura e densidade de acesso dos serviços de telecomunicação.

Questionou-se o HHI de 3.800 adotado pela Anatel para caracterização de um mercado não concentrado, típico da categoria 1 (Municípios Competitivos), para todos os mercados de varejo analisados. Em algumas contribuições, argumentou-se que órgãos governamentais responsáveis por questões relativas à concorrência e inclusive a própria Agência já haviam utilizado valores distintos para caracterizar esses mercados.

Nesse caso, a Anatel concluiu que a utilização do HHI de 3.800 representa melhor a desconcentração do mercado, visto que ele representa a situação em que nenhum agente controla mais da metade do mesmo. Caso se adotasse o HHI de 4.400, requisitado nas contribuições, isso seria aceitável.

Contudo, tal cenário não é compatível com a ideia de mercado desconcentrado dos municípios de categoria 1 – Competitivos, que a instituição busca delimitar.

A Anatel acatou a sugestão de inúmeros contribuintes de tornar fixos os valores de referência utilizados como limiares para categorização dos municípios das variáveis (i) Densidade de Acesso e (ii) Potencial de Demanda.

Os valores fixados, contudo, assim permanecerão por um período de tempo considerado longo o bastante para se atingir uma transição entre patamares competitivos. Portanto, haverá incentivo para que as operadoras invistam em mercados municipais potencial e/ou moderadamente competitivos, já que após atingirem os valores fixados como parâmetro, eles migrarão para categoria superior, no contexto da revisão da categorização dos municípios. 

Com relação ao mercado de varejo de SCM, foram realizados ajustes no parâmetro da variável presença de infraestrutura - número de ofertantes de infraestrutura (fibra óptica), pois se mostrou adequado reduzir o valor de referência dessa variável de 6 para 5, na categoria 1, conforme contribuições apresentadas.

Para o mercado de Voz, foi recebida contribuição apontando que o estudo constante da AIR não contabiliza os acessos 3G e 4G para determinar a quantidade de acessos móveis no mercado de voz.

Propõe-se acatar parcialmente contribuição no sentido de incluir os acessos 3G no mercado de varejo de voz. Anteriormente, esse mercado abrangia apenas os acessos STFC e 2G. Contudo, em vista do fato de a tecnologia 3G transmitir voz (e não apenas dados), entendeu-se que seria correto incluí-la na referida análise.

Já os acessos 4G não o serão, pois transmitem dados. No que diz respeito à tecnologia de quarta geração (4G) – Long Term Evolution –, as redes no Brasil têm sido implementadas, até o momento, focadas nas comunicações de dados, uma vez que a maior parte das redes ainda não estão aptas às comunicações VoLTE (Voice Over LTE). Isto significa dizer que, quando um usuário com terminal compatível com o 4G faz alguma comunicação exclusivamente de dados, tal comunicação é feita sobre a rede 4G e, não havendo cobertura, sobre a rede 3G ou mesmo 2G (os terminais são compatíveis com as tecnologias anteriores). Por outro lado, se faz alguma comunicação de voz tradicional, mesmo o terminal sendo compatível com o 4G, esta comunicação é feita por meio da rede 3G ou mesmo 2G, mesmo que haja cobertura 4G, uma vez que as redes ainda não estão, em sua maioria, aptas às comunicação VoLTE.

Por fim, quanto à lista dos mercados de varejo que foram considerados para identificação dos mercados relevantes de atacado, apresentada no art. 2º do Anexo II, consta contribuição para ajustar a dimensão geográfica constante do inciso III, referente ao Serviço Móvel Pessoal, para “Região do Plano Geral de Autorização – PGA”. Contudo, tal contribuição não deve ser acatada e o texto apresentado na consulta deve ser ajustado para constar “na dimensão geográfica municipal”, uma vez que as análises dos mercados de varejo, para fins de padronização e dado sua utilização para a categorização por nível de competição nos municípios, foram todas realizadas na dimensão geográfica municipal.

DOS MERCADOS DE ATACADO

No presente tópico serão tratadas as contribuições referentes aos Mercados Relevantes de Atacado que, em resumo, questionaram a consideração de alguns mercados como objeto de regulação assimétrica ex ante no âmbito do PGMC e as dimensões geográfica e do produto definidas para alguns mercados.

Mercado de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso (Full unbundiling e Bitstream)

Foram recebidas diversas contribuições sugerindo a redução das taxas de transmissão desse produto. Tais contribuições fundamentaram-se na inviabilidade técnica de ofertar compartilhamento de infraestrutura de rede fixa de acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre em taxas de transmissão iguais ou inferiores a 34 Mbps e sugeriram a redução das taxas de transmissão para valores iguais ou inferiores a 10 Mbps.

O ajuste sugerido na taxa de transmissão se mostra pertinente. Pode-se considerar que embora não haja, a priori, inviabilidade técnica para transmissão em taxas superiores a 10Mbps, a depender das condições dos enlaces e distâncias, poderá haver efetivamente uma perda de qualidade do sinal com o compartilhamento, especialmente se considerarmos redes legadas. Ademais, de acordo com os dados de acesso por faixa de transmissão para dezembro de 2016, observa-se, conforme gráfico abaixo, que a grande maioria (>65%) das ofertas varejistas no mercado residencial de SCM brasileiro ainda encontra-se afastada do patamar de 34 Mbps, havendo espaço considerável para a comercialização de ofertas competitivas baseadas em patamares inferiores, como os de 5, 8 ou 10 Mbps.

Afinal, mais de 60% dos acessos residenciais possuíam taxa de transmissão de até 12Mbps e apenas 35% dos acessos possuíam taxa igual ou superior a 12 Mbps. Se observarmos a distribuição pelas categorias de municípios para o SCM, nos municípios categoria 3, temos que 90% dos acessos estão em faixas iguais ou inferiores a 12 Mbps.  Nos de categoria 4, os acessos em faixas iguais ou inferiores a 12 Mbps representam 97% do total - apenas 3% dos acessos possuem taxa igual ou superior a 12 Mbps. Assim, considerando o cenário atual de ofertas varejistas no mercado residencial de SCM, entende-se pertinente alterar a taxa de transmissão proposta para os produtos desse mercado relevante.

Dessa forma, sugere-se acatar as contribuições relativas à redução das taxas de transmissão para 10 Mbps. Consequentemente, esse mercado passará a ser denominado “Mercado Relevante de Infraestrutura de rede fixa de acesso para transmissão de dados por meio de par de cobre em taxas de transmissão iguais ou inferiores a 10 Mbps”.

Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD)

Quanto ao mercado de atacado de EILD, foram recebidas contribuições para que fosse segmentado em EILD Local e EILD de Longa Distância, dado que as redes que dão suporte à prestação deste serviço não se confundiriam.

A sugestão apresentada mostra-se pertinente, pois ao reavaliar o mercado de EILD, verificou-se que o produto de atacado EILD Local não pode ser entendido como substituto da EILD de Longa Distância, por apresentar características distintas, no cenário atual. Portanto, seria mais adequado realizar um exame independente para cada uma dessas subcategorias de transporte de dados.

Quando se analisa o lado da oferta, verifica-se que os produtos de EILD Local e Longa Distância podem ser considerados como complementares, pois utilizam redes tecnicamente compatíveis entre si. Contudo, do ponto de vista da demanda, entende-se que os produtos atendem a diferentes necessidades. Enquanto a EILD Local será demandada para transporte entre pontos localizados em uma mesma área local, o produto de EILD de Longa Distância suprirá a demanda de transporte entre áreas locais, sendo este classificado em degraus, dependendo da distância entre centros de fios de origem e destino.

Conforme estudo apresentado na AIR, não foi possível identificar produtos substitutos para os circuitos de EILD. Dessa forma, os mercados relevantes associados à comercialização de exploração industrial de linhas dedicadas serão os seguintes:

Oferta atacadista de EILD para transporte local de dados a taxas iguais ou inferiores a 34 Mbps, independentemente do meio de suporte;

Oferta atacadista de EILD para transporte de longa distância de dados a taxas iguais ou inferiores a 34 Mbps, independentemente do meio de suporte;

Em razão do exposto, sugere-se acatar as contribuições, para que o mercado seja segmentado em EILD Local e EILD de Longa Distância e para alterar o Art. 26 do Anexo II conforme abaixo:

Art. 26-A. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de oferta atacadista de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas – EILD para transporte Local ou de Longa Distância deverá apresentar Ofertas de Referência nos termos da regulamentação vigente e do art. 5º deste Anexo.

Em razão dessa reavaliação do mercado de EILD, os estudos da AIR e os Atos de designação de PMS para o mercado relevante foram atualizados, apresentando definição de Grupos detentores de PMS no mercado de EILD Local e de Grupos detentores de PMS no mercado de EILD de Longa Distância.

Mercado de Transporte de Dados em Alta Capacidade

Em relação ao mercado de Transporte de Dados em Alta Capacidade foram recebidas contribuições sugerindo sua exclusão do PGMC – como objeto de regulação assimétrica ex ante – e, paralelamente, contribuições reforçando a necessidade de o mesmo permanecer no PGMC.

Propõe-se acatar as contribuições para que esse mercado seja mantido, tendo em vista que nos estudos realizados na AIR constatou-se a presença de barreiras estruturais elevadas e não transitórias à entrada de novos agentes no mercado de atacado de transporte de dados em alta capacidade. Há elevados custos para a construção de redes de escoamento de tráfego oriundo da rede de acesso, entre dois ou mais pontos de agregação de tráfego. Considera-se bastante difícil a duplicação dessa infraestrutura por uma empresa entrante. Além disso, a AIR concluiu ser improvável que o risco de exercício de poder de mercado seja mitigado em prazo razoável, porque não há, até o momento, alternativa tecnológica capaz de reduzir os altos custos associados à construção de infraestrutura de redes. Finalmente, a AIR destacou que a aplicação da lei de concorrência mostra-se insuficiente para a redução do risco de exercício de poder de mercado.

As falhas de mercado identificadas são fruto, principalmente, do poder de mercado decorrente da posse de infraestrutura de rede de transporte – um ativo escasso, necessário e de difícil duplicação por empresa entrante. As firmas com poder de mercado significativo sobre essa infraestrutura podem criar barreiras à entrada a novos competidores por meio da recusa de acesso à infraestrutura, de práticas de discriminação de preços, da deterioração de fatores como qualidade e tempo de entrega, da recusa/retenção de informações essenciais, entre outras práticas. Essas condutas anticompetitivas terão efeitos perversos sobre o nível de competição nos mercados de varejo associados ao mercado de atacado de transporte de dados em alta capacidade. A assimetria de informação entre o detentor da infraestrutura, o potencial entrante e o órgão regulador potencializa esses efeitos adversos sobre a competição nos mercados de varejo correlatos, tornando indispensável a aplicação de medidas assimétricas ex ante sobre os grupos detentores de poder de mercado significativo nesse mercado relevante de atacado.

Mercado de Infraestrutura Passiva

Foram recebidas contribuições solicitando que o mercado de postes e de torres fosse inserido no PGMC, para se tornar objeto de regulação ex ante.

No entanto, importa ressaltar que este mercado não foi definido como mercado relevante para fins de aplicação de medidas assimétricas, no âmbito do PGMC, pois não atendeu ao triplo teste. Embora seja possível identificar falhas nesse mercado, a AIR constatou que a regulamentação existente é suficiente para a redução do risco de exercício de poder de mercado, no mercado de postes.

De fato, a regulamentação vigente contribui para a redução da assimetria informacional e para um ambiente mais transparente de negociações de ofertas de atacado, oferecendo os meios necessários para a resolução de possíveis conflitos. Ou seja, identifica-se a suficiência da regulação ex post na regulação do mercado de postes.

Quanto ao mercado relevante de torres, destaca-se que a Anatel realizou análise técnica sobre o tema "Infraestrutura Passiva de Torres", contemplando todos os fundamentais para sua oferta. Além disso, no estudo presente no Relatório da AIR, foram igualmente consideradas as conclusões apresentadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na análise de casos concretos.

Cabe destacar, por oportuno, as conclusões constantes do Relatório de AIR, nos autos do presente Processo (nº 53500.207215/2015-70): "A receita adicional por locatário é muito maior do que o custo de adicionar este locatário, e dado que os custos fixos de construção ou aquisição de cada site são muito elevados, as empresas acabam optando por aumentar o número de locatários por torre para maximizar a rentabilidade. (...) Como pode ser visto acima, as empresas de torres contam com os benefícios de escala para maximizar a rentabilidade neste mercado, espalhando os custos fixos entre vários clientes. (...) Portanto, há benefícios significativos para alavancar as economias de escala neste mercado. (...) Como mencionado acima, as empresas de torres (telcos e towercos) visam melhorar os retornos de um site, aumentado o número de locatários/clientes nesse local, pois há economias de escala. Uma estratégia que as empresas têm empregado para aumentar o número de clientes é incluir diferentes tipos de clientes num mesmo site, ou seja, as empresas aproveitam que essa infraestrutura é útil para acomodar enlaces que suportam diversos tipos de serviços, em várias etapas da cadeia de valor, e também compartilham a infraestrutura com os sistemas celulares, ou até as redes fixas sem fio, tirando vantagem de todo seu potencial para as economias de escopo.

"Dessa forma, verifica-se que a tendência do Mercado de Torres é de que as fornecedoras da estrutura (towercos) ampliem cada vez mais sua participação, tendo incentivos em uma oferta não discriminatória, de forma a maximizar o retorno econômico sobre seu investimento. Portanto, não se vislumbram elementos ensejadores da inclusão desse mercado nas medidas regulatórias assimétricas. Assim, não se justifica incluir o Mercado de Infraestutura Passiva de Torres no rol dos mercados sujeitos à imposição de medidas assimétricas”.

Pelo exposto, propõe-se não acatar as contribuições no sentido de inserir o mercado de postes e/ou torres como mercado relevante para fins de imposição de medidas assimétricas ex ante no âmbito do PGMC.

Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Redes Fixas

Algumas contribuições recebidas apontaram que o mercado de interconexão para tráfego telefônico em rede fixa não deveria ser caracterizado como mercado relevante objeto do PGMC. Mas também constaram entre as contribuições recebidas aquelas que reforçam os resultados obtidos na AIR e, portanto, defendem a manutenção desse mercado.

Conforme restou configurado na AIR, há risco de exercício de poder de mercado significativo pelos grupos dominantes ofertantes de elementos de rede fixa necessários à interconexão para a terminação de chamadas fixas.

Nesse mercado de atacado, cada prestadora é monopolista nas chamadas que terminam na rede fixa de sua propriedade.

Primeiramente, a AIR constatou a presença de barreiras à entrada estruturais elevadas e não transitórias no referido mercado de atacado, uma vez que prestadoras relativamente grandes podem criar obstáculos diversos ao acesso à interconexão para prestadoras relativamente pequenas ou entrantes.  Além disso, observou-se que é improvável que o risco de exercício de poder de mercado seja mitigado em um horizonte de tempo desprezível, porque não há, até o presente momento, alternativa tecnológica capaz de contestar o monopólio de terminação de chamadas em redes fixas.

Finalmente, destaca-se que a aplicação da lei de concorrência mostra-se insuficiente para a redução do risco de exercício de poder de mercado.

A regulamentação existente parece não ser capaz de impedir de maneira efetiva, por exemplo, que as firmas ofertantes atrasem o acesso à interconexão às firmas demandantes. Essa prática pode ser consideravelmente mitigada pela introdução dos mecanismos de transparência e controle do fluxo de pedidos de interconexão, com gerenciamento de filas, propostos na AIR. 

As ORPAs e o SNOA dão transparência às condições de negociação nos mercados de atacado, sendo ferramentas eficazes para a redução das assimetrias de informação entre o regulador e os regulados. A negociação exclusiva por meio do SNOA e a replicação das ofertas de varejo correlatas para análise dos preços de atacado cobrados diminuem a possibilidade de que prestadoras não detentoras de PMS recebam tratamento não isonômico ou discriminatório por parte das prestadoras ofertantes detentoras de PMS.

Por esses motivos, as medidas assimétricas propostas, ao prevenir a ocorrência de práticas anticompetitivas, ampliam de maneira considerável a efetividade das regras já previstas na regulamentação do setor. Nesse contexto, a não aplicação das medidas ex ante apontadas na AIR por esta agência reguladora, provavelmente resultará em prejuízos à competição do setor.

Dessa forma, propõe-se não acatar as contribuições para exclusão do Mercado Relevante de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Fixa.

Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico Rede Móvel

Quanto ao Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico Rede Móvel, há proposta de alteração da redação do inciso IV do artigo 3º do Anexo II do PGMC, que identifica os mercados relevantes de atacado, para constar a dimensão geográfica como o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal PGA-SMP.

Propõe-se acatar a contribuição, pois se mostra pertinente a alteração da redação do inciso, considerando que o Conselho Diretor aprovou, em relação ao mercado relevante de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, manter a granularidade geográfica do produto como região do PGA.

Mercado de Roaming Nacional

Quanto ao supracitado artigo 3º do Anexo II do PGMC, há ainda proposta de alteração da redação também de seu inciso V, referente ao Roaming, de modo a adequar a dimensão geográfica para considerar Regiões do PGA, por entender mais adequado, dado que todas as prestadoras consideradas PMS possuem rede para prestação do SMP de forma igualitária, em âmbito nacional.

Conforme constou da AIR, o mercado de Roaming Nacional consiste na possibilidade de a prestadora cobrar um adicional pelo serviço estar sendo utilizado fora da área de mobilidade – e este não poder ser menor que a Área de Registro. Entende-se que o corte geográfico para a análise dos detentores de PMS deve ser o mais localizado possível, levando-se em consideração todos os contornos regulamentares existentes, bem como a disponibilidade de dados para análise.

Deste modo, propõe-se não acatar a contribuição, pois se entende que o melhor corte para uma análise de PMS deve se dar por Área de Registro – AR, pelo motivo de que a tarifação de Roaming Nacional é por estar o usuário fora da área de origem, a qual não pode ser inferior a uma Área de Registro.

DA DEFINIÇÃO DE PMS

Nesse tópico, serão abordadas as contribuições referentes à definição dos Grupos detentores de PMS. Em apertada síntese, as contribuições trataram dos critérios analisados para determinação de detentor de PMS, bem como dos resultados obtidos na AIR e nos respectivos Atos. 

Mercado de Infraestrutura Passiva

Quanto à minuta de Ato de designação de PMS – Infraestrutura Passiva apresentou-se contribuição solicitando que informações sobre a infraestrutura passiva de todas as operadoras fossem consideradas para efeito de determinação de PMS, revendo-se as prestadoras proprietárias de infraestrutura de dutos que suportam os mercados de prestação de serviços de atacado e varejo.

A Anatel reviu as informações utilizadas para determinar a participação de mercado e atualizou o estudo apresentado na AIR. Foram incluídos dados das prestadoras que, por equívoco, não constaram da primeira versão da AIR.

Quanto ao critério participação de mercado, questionou-se que a AIR deveria considerar a prestação não só do STFC, mas também do SCM e SeAC em meio confinado. Considerando que seria possível o abuso de posição dominante pelas empresas de telecomunicação ofertantes dos citados serviços que utilizam meios confinados para comercialização de seus produtos, propõe-se acatar a contribuição para que sejam utilizadas as informações de acessos de STFC, SCM e SeAC como proxy para a determinação da participação de mercado em cada município.

Em relação ao critério capacidade de explorar economias de escala, observou-se que a capacidade de explorar economias de escala na infraestrutura de dutos é uma condição a ser atribuída àquelas empresas com maior participação de mercado e abrangência nos perímetros municipais em que as empresas de telecomunicação atuam refletindo uma maior capilaridade de sua rede nesses municípios.

Nesse sentido, considera-se que a capilaridade e, consequentemente, a capacidade de explorar economias de escala de determinado grupo, está focada na atuação desses mesmos grupos econômicos em relação à sua presença nos diversos municípios, notadamente, em suas áreas urbanas, portanto, entendeu-se pertinente refinar o critério inicialmente proposto de modo a captar a com mais precisão o que ele busca identificar.

Dessa forma, propõe-se que nos municípios onde os grupos possuem uma densidade de dutos (relação entre a quilometragem de dutos estimada para aquele município e a área urbana do respectivo município) que equivale a atender no mínimo 20% da população total dos municípios nos quais se verificou a existência da infraestrutura de dutos, pode-se depreender que tais grupos apresentam economias de escala.

Por fim, em relação à consideração presente em contribuição, de que não se pode assumir que apenas as concessionárias possuam infraestrutura passiva, propõe-se acatar a contribuição, alterando o critério atuação concomitante nos mercados de atacado e varejo que considerava que as concessionárias de STFC local possuem a capacidade de deter poder de mercado nos municípios em que são concessionárias e que pertencem às áreas de numeração em que possuem mais de 20% do mercado relevante. Nesse sentido, propõe-se que será constatada a atuação concomitante nos mercados de atacado e varejo caso a empresa possua significativo market share (participação superior a 20% do mercado) em pelo menos um dos três mercados de varejo supracitados (STFC, SCM e SeAC) além de participação superior a 20% no mercado de dutos.

Em razão do exposto, os atos de designação de PMS foram ajustados e constam em anexo ao Informe.

 Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel

Quanto à definição de PMS no mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, foram apresentadas contribuições para que fossem revistos alguns dos critérios analisados para designação de Grupo detentor de PMS, quais sejam: (i) participação de mercado, (ii) capacidade de explorar economias de escala e (iii) controle sobre infraestrutura cuja duplicação seria inviável.

As contribuições argumentaram, em apertada síntese, que as premissas adotadas estariam simplificando indevidamente a análise, impossibilitando que os resultados obtidos fossem adequados para a realidade do mercado.

Quanto ao critério participação de mercado, constou da AIR encaminhada à Consulta Pública que seria considerado o chamado monopólio de terminação da rede. Assim, todos os grupos atenderam a esse critério, visto que a interconexão para tráfego telefônico em redes móveis segue sendo possível, majoritariamente, por meio do acesso à infraestrutura de cada agente recebedor.

Importa considerar que, mesmo que se observe tal monopólio da terminação, pode-se avaliar o mercado de interconexão para tráfego telefônico em redes móveis pela soma das contribuições individuais de seus agentes.

Nos termos do art. 14 do Anexo I do PGMC, participação de mercado diz respeito à detenção de uma participação maior do que 20% do Mercado Relevante. Nesses termos, propõe-se acatar contribuição no sentido de rever o presente critério.

Dessa forma, nos termos constantes da AIR, pontuaram no critério em pauta as operadoras concentradoras de mais de 20% dos acessos de cada Região em dezembro de 2016. O mapeamento obtido é resumido no quadro abaixo:

No critério “capacidade de explorar economias de escala”, propõe-se acatar contribuição para revisar a classificação realizada, considerando-se os Grupos Econômicos que possuem atuação nacional. Para auferir possíveis ganhos de economia de escala, busca-se verificar a extensão da prestação do serviço. Desse modo, a métrica pertinente para o critério em tela é a presença da operadora em pelo menos um terço (1/3) das áreas de registro do país.

Conforme constou da AIR, considerando a atribuição desse novo critério para identificação de economias de escala, os Grupos NEXTEL, CLARO, OI, TIM e VIVO foram classificados como capazes de aproveitar essas economias.

Quanto ao critério “controle sobre infraestrutura cuja duplicação não seja economicamente viável”, observa-se que o acesso a qualquer rede depende do trânsito por equipamentos controlados por cada operadora.

Ademais, conforme exposto na AIR, “ainda que possibilidades alternativas de superação desse monopólio tenham sido expostas e ressalvadas ao longo deste trabalho, todas elas possuíam caráter lógico, isto é, operavam sobre camadas superiores dos protocolos de comunicação.”.

Pelo exposto, propõe-se acatar contribuição no sentido de revisar o critério de grupo com atuação nacional, de forma a se atribuir a todas as operadoras atuantes neste mercado relevante o controle sobre infraestrutura não replicável.

Mercado de Roaming Nacional

Quanto à designação de Grupo com PMS no mercado de Roaming, foi recebida contribuição alegando que a análise realizada na AIR continha erros, com inclusão de prestadoras como PMS em Área de Registro em que não atenderia a todos os critérios previstos no PGMC.

Em razão das observações levantadas, essa área técnica procedeu a revisão da análise de designação de Grupos com PMS, constante da AIR, para esse mercado.

Identificou-se apenas que, na AR 34, a prestadora Algar não atendia ao critério “estar presente em mais de um terço das áreas de registro”, como preceitua o critério de escala. No entanto, a ela foi inicialmente caracterizada como PMS nesse local.

Em razão dessa revisão da análise realizada na AIR para definir prestadoras com Poder de Mercado Significativo, as inconsistências identificadas foram sanadas e o Ato referente à designação de PMS nesse mercado será revisto.

DAS MEDIDAS ASSIMÉTRICAS

Nesse tópico serão abordadas as contribuições referentes à imposição de medidas assimétricas. Tais contribuições trataram especialmente de questões relacionadas à ORPA e a medidas específicas no âmbito de cada mercado relevante, com destaque para assimetria de Bill and Keep e medidas de ampliação de transparência.

Oferta de Referência de Produtos de Atacado - ORPA

Quanto às disposições do 9º do Anexo II do PGMC, que estabelece o que deve ser observado quando da homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado, foram apresentadas propostas de exclusão dos incisos I e II e também de alteração de texto do inciso II. A solicitação visa a que, na homologação das Ofertas de Referência, a Anatel observe a orientação de preços a custos, quando aplicável a replicabilidade de preços.

A aplicação de medidas assimétricas às prestadoras detentoras de PMS objetiva incentivar a ampliação do grau de competição, em áreas específicas, e constitui-se em ferramenta amplamente utilizada em outros países. As medidas assimétricas impostas decorrem das falhas observadas em cada mercado, conforme estudos apresentados na AIR.

Na revisão do PGMC são estabelecidas medidas assimétricas diferenciadas de acordo com o Mercado Relevante em tela e o recorte geográfico do mesmo.

Para que o estabelecimento do controle de preços nos produtos de atacado implique em promoção da competição será utilizado o mecanismo específico de Análise de Replicabilidade de Preços. Por meio deste, avalia-se qual o preço, no mercado de insumos de atacado, que permitirá a entrada sustentável de concorrente, no varejo.

O PGMC estabelece que na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará os critérios de orientação dos preços aos custos de oferta, dentre outros. Porém, só faz sentido orientar os preços a custo naquelas dimensões geográficas dentro dos Mercados Relevantes para o qual foi estabelecido a Medida Assimétrica de controle de preços.

Para as demais dimensões geográficas, segundo o diagnóstico dos Mercados Relevantes realizado no AIR, considera-se que as forças competitivas são capazes de atuar de forma a impedir o exercício de poder de mercado, devendo prosperar a liberdade indistinta de preços.

Assim sendo, propõe-se que seja acatada parcialmente as contribuições que sugerem que a Anatel observe a orientação de preços a custos, quando aplicável a Medida Assimétrica de controle, considerando-se a replicabilidade de preços no atacado, no momento da homologação das Ofertas. A análise de Replicabilidade de Preços consistirá tão somente na forma de execução dessa medida assimétrica. Para tanto, os incisos I e II do citado art. 9º foram consolidados e passam a ter a seguinte redação:

Art. 9º Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará:

I - os critérios de replicabilidade das ofertas, inclusive mediante a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado, quando aplicável a Medida Assimétrica de controle de preços no atacado;

 

Mercado de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso

Quanto aos artigos referentes ao Mercado de Oferta Atacadista de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso, que previam as medidas a serem adotadas no período durante o qual as Ofertas de Referência não tivessem sido homologadas, foram recebidas contribuições no sentido alterar a redação dos artigos 21, 22 e 24 e também no sentido de excluir os artigos 21 e 22, todos constates do Anexo II do PGMC.

Propõe-se acatar as contribuições no sentido de excluir os artigos 21 e 22, considerando-se que existem ofertas de referência válidas desses produtos e que nos termos do proposto no Anexo III (RHORPA), “a Oferta vigente será aplicada, enquanto a Anatel não homologar a nova Oferta apresentada”. Não resta razão para manter essa previsão no capítulo referente a esse mercado relevante, no PGMC.

Ademais, cabe destacar que já constou da proposta apresentada na CP nº 35 a exclusão dos artigos com mesmo teor para os demais mercados relevantes.

Embora não haja contribuição específica para exclusão do artigo 24, propõe-se igualmente a sua exclusão, dado que seu teor é similar aos artigos 21 e 22, ou seja, as medidas a serem adotadas no período durante o qual as Ofertas de Referência não tiverem sido homologadas.

Mercado de Transporte de Dados em Alta Capacidade

Com relação ao Mercado de Transporte de Dados em Alta Capacidade e ao Mercado de Interconexão de dados, discutir-se-á, inicialmente, o incentivo aos Pontos de Troca de Tráfego - PTT, em face da sua relação com esses mercados.

Entende-se que, ao gerar estímulo à conectividade de provedores que não detém PMS aos PTTs, podem-se mitigar possíveis distorções na oferta de varejo relacionada, contribuindo para a promoção da concorrência no mercado de SCM local.

Em outubro de 2016, a União Internacional de Telecomunicações – UIT determinou o estabelecimento de PTT regionais e a conexão de provedores aos mesmos, para reduzir os custos da conectividade internacional à Internet, através da Recomendação D.52. Esse documento está em consonância com a posição exposta na AIR a respeito da importância dos PTT para a conexão à Internet. Quando da Análise de Impacto Regulatório, pontuou-se que:

Os Pontos de Troca de Tráfego (PTTs), ou, no inglês, Internet Exchange Points - IXPs, apareceram como solução ao problema de escala no estabelecimento de interconexões na internet. O estabelecimento de qualquer interconexão na internet envolve custos relacionados aos meios de transporte de dados utilizados, aos equipamentos necessários e sua operação (espaço físico, energia e manutenção). Dessa forma, quanto maior o número de interconexões na internet, maior o custo total. Nesse contexto, os PTTs são instalações por meio das quais os ISPs podem conectar-se entre si dividindo os custos envolvidos entre todos os usuários. A vantagem de um ISP em se ligar a um PTT está diretamente relacionada com a relação entre o custo de investimento e o benefício obtido: um único link torna possível a conexão de um ISP a inúmeros outros em detrimento do cenário de inúmeros links interligando inúmeros ISPs.

Nesse mesmo sentido, a Recomendação D.52 aponta que “os Estados Membros, reguladores e consumidores dos países em desenvolvimento continuam a expressar preocupação com o alto nível de encargos incorridos no acesso à Internet internacionalmente”. E continua, afirmando que “os provedores de Internet e as operadoras de redes móveis dos países em desenvolvimento pagam o custo total dos enlaces e portas  à Internet internacional (o que corresponde a cerca de 80% do custo do mercado nacional dos países em desenvolvimento) para acessar os enlaces internacionais de Internet para suas redes”.

Por isso, tal Recomendação recomenda, em seu item 5.1, que “os reguladores nacionais devem encorajar a promoção e a expansão das redes em nível nacional, sub-regional e regional através de esforços como”:

Desenvolver maneiras efetivas de prover informação detalhada e mais transparente aos provedores de Internet sobre os PTTs existentes em nível nacional e regional;

Fomentar ambientes propícios pelo desenvolvimento de políticas e uma estrutura regulatória que: aumente a conscientização dos provedores de Internet sobre o assunto, promova um ambiente mais competitivo, diminua as barreiras à entrada, trate sobre coordenação e monitoramento, promova consultas à agentes envolvidos e estimule o compartilhamento de conhecimentos e melhores práticas;

Definição do papel dos provedores de Internet e das operadoras de redes móveis no desenvolvimento dos projetos de infraestrutura nacional e sub-regional.

Além disso, a Recomendação citada sugere que “os Estados Membros e os reguladores nacionais devem tomar um papel ativo no estabelecimento de PTTs” e “focar na manutenção e construção da conectividade que eles oferecem e o impacto que podem exercer na redução dos custos”. Nesse sentido, aconselha “o estabelecimento de comitês de provedores de Internet nacionais e regionais para a troca de informações estratégicas tais como níveis de cooperação entre operadoras e revendedores, volume de tráfego trocado nos PTTs, melhores práticas e estratégias para maximizar a interconexão”.

Dessa forma, em atenção à Recomendação D.52 e com base nas contribuições recebidas em razão dos questionamentos abertos constantes da Consulta Pública, nos termos propostos pelo Conselho Diretor, propõe-se incluir no âmbito do PGMC medida assimétrica que busque incentivar a conectividade aos PTTs.

Para tanto, deve-se garantir que a entidade que venha a oferecer conectividade ao PTT, deva cumprir requisitos estabelecidos pelo órgão regulador, incluindo aspectos técnicos mínimos bem como condições que garantam a legalidade, a segurança e a qualidade dos serviços.

Ademais, para garantir um tratamento isonômico a todas as entidades, considerando que, conforme destacado no Voto do Conselheiro Igor de Freitas (SEI nº 0980146), há possibilidade de diversas entidades, públicas e privadas, fazerem esse tipo de oferta, propõe-se que a Anatel realize processo para identificar os possíveis fornecedores do PTT, para fins de cumprimento pelos Grupos com PMS da medida assimétrica estabelecida.

Nesse sentido, necessário se faz estabelecer metodologia específica para identificação dos possíveis fornecedores dos PTT que contemple não apenas os critérios técnicos imprescindíveis, mas, também, critérios econômicos que, por exemplo, incluam a demanda potencial.

Além disso, deve ser estabelecido procedimento flexível para tratamento da questão, dada a dinâmica do mercado, sugerindo-se que a identificação dos fornecedores de PTT seja tratada no âmbito da superintendência competente, com eventuais recursos analisados pelo Conselho Diretor da Anatel.

Como forma de materializar a presente proposta, sugere-se alterar a redação do §4º, já considerando outras modificações decorrentes de outras contribuições, e incluir §5º e §6º no art. 29 - A do Anexo II, nos termos apresentados abaixo:

Art. 29 - A. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Transporte de Dados em Alta Capacidade deve apresentar Ofertas de Referência de Transporte de Dados em Alta Capacidade, de Interconexão para Trânsito de Dados e de Interconexão para Troca de Tráfego de Dados, nos termos da regulamentação vigente e do art. 5º deste Anexo.

§ 1º Na oferta de Interconexão para Trânsito de Dados e de Interconexão para Troca de Tráfego de Dados, o Grupo deverá observar, ainda, as disposições contidas no Regulamento Geral de Interconexão (RGI).

§ 2º As ofertas referenciadas no caput devem ocorrer de modo independente, facultada a contração conjunta, desde que não configure venda casada.

§ 3º Quando o demandante fizer a opção pela contratação conjunta, a interconexão deverá ser operacionalizada em um dos centros de fios em que foi contratado o transporte de dados em alta capacidade, conforme indicado pela demandante, salvo acordo entre as partes. 

§ 4º As ORPAs de Interconexão de que trata o caput deverão contemplar a conexão a partir de:

I – Todos os Pontos de Interconexão - POI ou Pontos de Presença para Interconexão - PPI localizados em municípios nos quais o Grupo for designado detentor de PMS, sendo no mínimo 1 (um) por município; e

II – Pontos de Troca de Tráfego – PTT.

§ 5º A Oferta de Referência de Transporte de Dados em Alta Capacidade deverá englobar duas modalidades de prestação:

I – O transporte de dados entre todos os centros de fios ou PTTs que compõe a rede de alta capacidade do Grupo localizados em municípios que o Grupo for designado PMS; e

II – O transporte de dados entre um centro de fios ou PTT que compõe a rede de alta capacidade do Grupo localizado em município que o Grupo for designado PMS e um PTT localizado em outro município, distinto daqueles abrangidos pelo inciso I.

§ 6º As ofertas em PTTs de que tratam os parágrafos 4º e 5º acima somente estarão disponíveis nos PTTs estabelecidos pela Anatel, por meio de ato da Superintendência responsável pela homologação das ORPAs, que levará em conta aspectos técnicos e econômicos na sua elaboração.

Para fins de adequação do disposto no presente artigo, substituiu-se o termo “centro de fios” no §4º por “Ponto de Interconexão - POI ou Ponto de Presença para Interconexão - PPI”, que descrevem com maior propriedade o elemento de rede a ser empregado, conforme definições constantes do Regulamento Geral de Interconexão – RGI.

Outra aspecto que requereu modificação relacionada a conformidade com o RGI foi a alteração no §3º de modo a deixar claro que a interconexão deve ser operacionalizada em centro de fios (que funcionará como ponto de presença de interconexão) acertado entre as partes, mas restrito aos centros de fios objeto do contrato de transporte. Na versão que foi a consulta pública havia uma contradição ao RGI ao se supor que a interconexão ocorreria em centro de fios e não em ponto de interconexão (POI ou PPI).

Por fim, destaca-se que, em razão dos agentes detentores de PMS na Oferta de Interconexão de Dados serem os mesmos agentes detentores de PMS na oferta de Transporte de Dados em Alta Capacidade, entende-se necessário tornar mais claro, inclusive no Ato de Designação de PMS, as assimetrias que se aplicam a cada um dos mercados.

É importante destacar que as Medidas Regulatórias Assimétricas relacionadas à disponibilidade da oferta aplicam-se a ambos os Mercados Relevantes, enquanto as medidas de controle de preços de produtos de atacado cabem apenas ao Mercado de Transporte de Dados de Alta Capacidade.

Conforme demonstrado na AIR, as falhas observadas no mercado de Interconexão de Dados são referentes a questões de disponibilidade e não de preço e, portanto, requerem apenas medidas de transparência, bem como de tratamento isonômico e não discriminatório.

Nesses termos, propõe-se adequar os termos da minuta de Ato de designação de PMS:

Art 1º.      Designar os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Transporte de Dados em Alta Capacidade em Taxas de Transmissão Superiores a 34 Mbps e no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Interconexão de Dados nos Municípios, conforme Tabela I anexa.

Art 2º.      O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Transporte de Dados em Alta Capacidade ou no Mercado Relevante de Interconexão de dados deve apresentar Ofertas de Referência nos termos da regulamentação vigente.

Art 3º.      A homologação das Ofertas de Referência relacionadas ao mercado de Transporte de Dados em Alta Capacidade somente estará sujeita aos critérios de replicabilidade de preços definidos no Anexo III do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC quando envolver municípios de categorias 3, conforme Tabela I anexa.

Art 4º.      Este Ato entra em vigor na data de sua publicação.

Mercado de Infraestrutura Passiva

No tocante às assimetrias impostas ao mercado de infraestrutura passiva (dutos), foram recebidas contribuições atentando para o fato de que as medidas impostas a esse mercado não tem sido suficientes para solucionar as falhas de mercado observadas, principalmente a assimetria de informação.

Mostrou-se pertinente a alegação de que há, por parte de empresas sem PMS, dificuldade de expansão de rede por ausência de informações prévias sobre disponibilidade de dutos com capacidade para compartilhamento. Desse modo, propõe-se acatar a contribuição no sentido de implementar medidas que viabilizem a ampliação da transparência nesse mercado de atacado.

Diversos países possuem modelos de sucesso nesse quesito. A Ofcom, a agência regulatória do setor de telecomunicações do Reino Unido, adotou uma série de medidas para ampliar o acesso aos dutos que carregam cabos de telecomunicações. Essas medidas foram descritas na publicação Ofcom (2017) e incluem a obrigação de fornecer acesso às redes de dutos, a obrigação de que o acesso a essa infraestrutura seja comercializado de maneira não discriminatória entre as diferentes prestadoras demandantes, o acesso a mapas digitais para incentivar o planejamento de redes em larga escala, o estabelecimento de processos para garantir a utilização eficiente das redes de dutos, o estabelecimento de preços-teto de acesso que permitam investimentos competitivos, entre outras.

Importante destacar que a obrigação de fornecer acesso à rede inclui o dever de ajustar a infraestrutura existente e torná-la pronta para o uso, consertando infraestruturas defeituosas e liberando partes congestionadas. Importante observar também que a transparência é promovida pela publicação de mapas digitais que contêm a localização detalhada e a capacidade não utilizada de postes e dutos.

De acordo com a publicação da Ofcom (2017), em janeiro de 2017, a Openreach (empresa do Reino Unido com poder de mercado significativo) lançou uma ferramenta de mapeamento online que fornece a localização de seus dutos e postes[2]. De acordo com essa mesma publicação, em março de 2017, a Openreach aumentou a funcionalidade desses mapas digitais para permitir que prestadoras de telecomunicações realizem a transferência das informações sobre infraestrutura para dentro de suas próprias ferramentas de planejamento em formato GIS (Geographic Information System). Além disso, prestadoras de telecomunicações podem visualizar a capacidade disponível dos dutos, categorizada em dutos com mais de 70% de ocupação, dutos com mais de 50% e menos de 70% de ocupação, e dutos com ocupação inferior a 50%.

Outros países também têm adotado medidas para expandir a transparência no mercado de dutos. Em Portugal, a ANACOM estabeleceu uma série de obrigações quanto ao acesso aos dutos, incluindo medidas de transparência, exigências de não discriminação e preços de acesso orientados a custo. Quanto à transparência, prestadoras têm acesso à base de dados de dutos que contém informação sobre a ocupação desses dutos (Barros, 2015). Na Espanha, mapas disponíveis online descrevem a infraestrutura de dutos existente (Ayuso, 2014).

Contudo, deve-se considerar as diferenças entre as realidades observadas nesses países e no Brasil. O Brasil é um país de dimensões continentais e, ao se falar em realizar um mapeamento sistematizado de toda a rede de dutos para garantir a transparência nesse mercado, poderemos acabar por impor custos injustificados aos agentes do mercado, dependendo da modelagem da medida a ser imposta.

Para mitigar tal possibilidade e ao mesmo tempo ampliar a transparência nesse mercado, sugere-se uma atuação concomitante em duas frentes, possibilitando que o mapeamento seja feito de forma gradativa, mas ao mesmo tempo ampliando transparência nos locais de efetiva demanda por esse tipo de infraestrutura.

Dessa forma, propõe-se que seja estabelecido no âmbito do GIESB um cronograma de realização do mapeamento sistematizado da rede de dutos das prestadoras com PMS, bem como de seus pontos de acesso físico, considerando o período de revisão do PGMC.

Em paralelo, nos locais onde houver efetivo compartilhamento de infraestrutura passiva devidamente registrado no SNOA, o Grupo com PMS fica obrigado a disponibilizar o mapeamento de sua rede de dutos no SNOA para o município em que ocorreu a solicitação.

Para tanto, propõe-se a inclusão do seguinte artigo:

Art. 32-A. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Infraestrutura Passiva, sem prejuízo ao estabelecido no item anterior, deve tornar disponível no SNOA o mapeamento atualizado de sua rede de dutos, incluindo caixas de passagem, nos termos padronizados pelo GIESB, observando:

I - O GIESB definirá cronograma para atendimento do disposto no caput, de forma gradativa, considerando o período de revisão desse Regulamento;

ii - Havendo demanda de compartilhamento efetivamente contratada no SNOA, o Grupo com PMS fica obrigado a disponibilizar o mapeamento de sua rede de dutos para o município em que ocorreu a solicitação.

 Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel

Quanto à medida assimétrica adotada para o Mercado de Atacado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, referente à utilização do modelo de remuneração baseado no Bill & Keep até 24 de fevereiro de 2019 e, após isso, a adoção do regime de Full Billing, foram apresentadas contribuições (i) para a não adoção do Full billing e manutenção do modelo de Bill & Keep, ainda que parcial e em nível baixo e (ii) para eliminar a assimetria imediatamente, por não ser mais necessária dada a configuração atual do mercado.

Nesse mercado, podem-se observar duas falhas, a saber: o monopólio de terminação de rede e a externalidade de rede, responsáveis pela falta de transparência e publicidade, por óbices à interconexão e pela discriminação entre chamadas intra e inter-redes, a que se convencionou chamar de “efeito clube”.

Com a adoção do modelo de remuneração baseado no Bill & Keep, a prestadora de origem da chamada deixa de remunerar a prestadora de destino, reduzindo o incentivo para estratégias com foco no tráfego cursado em uma mesma rede. Portanto, ao enfraquecer os estímulos das externalidades, objetiva-se quebrar o equilíbrio existente de elevada concentração de chamadas on-net.

O modelo adotado no PGMC (2012) elaborou um escalonamento, com redução gradual da assimetria até a vigência completa do RVU-M a custos, que ocorrerá em 2019.

Conforme dados constantes da AIR, pode-se considerar que a assimetria prevista não surtiu efeitos ainda na eliminação completa do efeito clube. O mercado permanece desbalanceado no tocante ao volume de tráfego trocado entre prestadoras. As não PMS ainda destinam muito mais chamadas às redes das PMS do que recebem e não há indícios claros de que essa relação será alterada de forma significativa no curto prazo.

Contudo, importa destacar que ao fim do primeiro ciclo desse PGMC, observou-se o início de um movimento mercadológico de disseminação de ofertas de serviço de telefonia cujo principal apelo foi, justamente, a não diferenciação de preços das chamadas feitas por seus clientes para dentro de sua própria rede e para fora dela. Isso se justifica pelo fato de que para que o mercado possa refletir os efeitos decorrentes das medidas impostas, é necessário tempo para a adaptação dos agentes. Conforme exposto na AIR, seus modelos de negócios são fortemente dependentes das receitas de interconexão.

Por tudo isso, ao decidir-se manter a VU-M após 2019, entendeu-se que seria adequado preservar as condições gerais da regulação desse mercado no último patamar definido no PGMC anterior. Na ocasião da revisão do PGMC ora proposto, que é prevista para 2021, e considerando-se a vigência da VU-M orientada a custos por prazo adicional, espera-se que o órgão regulador tenha melhores condições de avaliar a pertinência da eliminação da assimetria, em face dos impactos da mesma no mercado.

Ademais, a adoção dessa alternativa não causa mudança abrupta de mercado nem compromete a previsibilidade do setor nem o plano de investimento das prestadoras.

Dessa forma, propõe-se acatar as contribuições no sentido de não adotar a eliminação completa da assimetria em 2020, mantendo o Bill & Keep parcial, no limite estabelecido no inciso V, do art. 41, do Anexo II, até, pelo menos, a próxima revisão do PGMC.

Quanto à contribuição para que a assimetria proposta não se aplique às prestadoras do SME, propõe-se acatá-la. Embora o SME pertença ao mesmo mercado relevante do SMP e os estudos realizados no âmbito do PGMC tenham apontado para a necessidade de se aplicar medidas assimétricas no Mercado Relevante de Atacado relacionado aos mesmos, não se observou a necessidade de medidas adicionais às assimetrias previstas em regulamentação específica para o SME.

Por fim, em razão das contribuições, propõe-se a supressão do parágrafo único do artigo 41 e a adequação da redação do caput e do seu inciso V, da seguinte forma:

Art. 41. No relacionamento entre Prestadoras pertencentes a Grupo com PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis e Prestadoras do SMP pertencentes a Grupos não detentores de PMS somente é devida a remuneração pelo uso da rede do SMP quando o tráfego sainte em dada direção for superior ao limite:

I - de 80% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 01/01/2013 até 23/02/2015;

II - de 75% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 24/02/2015 até 23/02/2016;

III - de 65% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 24/02/2016 até 23/02/2017;

IV- de 55% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 24/02/2017 até 23/02/2018; e,

V - de 50% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 24/02/2018.

DOS COMPROMISSOS DE INVESTIMENTO ASSUMIDOS FRENTE AO PODER PÚBLICO

Foram recebidas contribuições para que o PGMC contemplasse previsão de forma e/ou obrigatoriedade de instalação ou compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, quando tal infraestrutura fosse implantada em razão de compromissos de investimento assumidos frente ao Poder Público.

Entende-se que a previsão dos termos de compartilhamento de infraestrutura de rede ou de produto de atacado que por ventura venha a considerar a utilização de recursos derivados de compromissos de investimento assumidos frente ao Poder Público devem ser discutidos no caso concreto e constar do instrumento específico no qual se defina a instalação dessa infraestrutura.

Mesmo que as condições previstas nesses instrumentos específicos possam ser revistas durante as reavaliações periódicas dos Mercados Relevantes e das Medidas Regulatórias Assimétricas previstos no PGMC, considera-se que incluir previamente no PGMC qualquer definição, sem levar em consideração as peculiaridades do caso concreto, poderá gerar efeitos diversos dos buscados pelo Regulador, em termos de competição.

Embora não caiba a previsão específica dos termos de compartilhamento, que devem constar dos respectivos instrumentos mostra-se pertinente a inclusão de disposição no PGMC de que a assunção de compromissos de implantação de infraestrutura de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações no âmbito de políticas públicas ou outras ações regulatórias poderá ensejar a adoção prévia de medidas regulatórias assimétricas com vistas ao incentivo ou promoção da competição.

 Dessa forma, propõe-se acatar parcialmente as contribuições, incluindo o seguinte dispositivo: 

Art. 2ºA. A assunção de compromissos de implantação de infraestrutura de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações no âmbito de políticas públicas ou outras ações regulatórias poderá ensejar na adoção de medidas regulatórias assimétricas com vistas ao incentivo ou promoção da competição. 

 

DA ANÁLISE DOS PRINCIPAIS TEMAS APRESENTADOS NAS CONTRIBUIÇÕES À CONSULTA PÚBLICA Nº 37, DE 2016.

As contribuições efetuadas, além de apresentarem propostas no intuito de conferir maior clareza ao texto, sugeriram a inclusão de novos dispositivos e a exclusão de outros já existentes na minuta de Regulamento. Para melhor compreensão serão analisadas as contribuições apresentadas conforme o tema a que se referem.

Não se objetiva realizar a análise pormenorizada de todas as contribuições recebidas no corpo do presente Informe, mas sim tecer considerações sobre os argumentos e sugestões desenvolvidos, de forma agrupada, com os principais temas apresentados e debatidos durante a CP nº 37/2016. Registra-se que todas as contribuições recebidas foram analisadas e a proposta de resposta para cada uma delas encontra-se na tabela anexa a este Informe.

Os principais temas, abordados a seguir, são: Rito de homologação; Adequação  dos Contratos às Orpas Vigentes; Análise de Replicabilidade de Prazo  e Qualidade; Análise de Replicabilidade de Preço; Definição dos Valores de Referência e Disposições Finais e Transitórias; e Apresentação do DSAC.

RITO DE HOMOLOGAÇÃO

Na temática do rito de homologação da Oferta de Referência, as contribuições à Consulta Pública n.º 37 indicaram a necessidade de revisão do procedimento a ser adotado nos casos de inadequação da Oferta apresentada, atraso ou recusa na apresentação. A discussão gerada a partir dessa revisão acabou por impactar, ainda, na homologação tácita de Ofertas, prevista atualmente no PGMC. Todos esses aspectos serão abordados na presente seção.

A revisão mencionada baseou-se na premissa de prestigiar a autonomia privada nas diversas etapas do rito de homologação das ofertas de modo que a apresentação de oferta seja uma atividade preferencialmente de iniciativa das prestadoras. Sendo dever das prestadoras detentoras de PMS a apresentação de novas ofertas, de acordo com a regulamentação, obedecendo às limitações quanto aos preços e condições, conforme as métricas previamente ajustadas e prazos estabelecidos. Com respeito ao fluxo de homologação, cumpre estabelecer quais são as diferentes etapas a serem vencidas.

Em razão de início de novo ciclo de homologações ou em razão da utilização pela Anatel da prerrogativa de, a qualquer tempo, solicitar adequações e revisões das Ofertas de Referência apresentadas com vistas ao atendimento da regulamentação aplicável, impõem-se ao grupo detentor de PMS a obrigação de apresentar uma nova Oferta.

A Anatel irá analisar a Oferta apresentada e se entender necessário irá solicitar adequações e esclarecimentos. Ao final desse período de análise, a Anatel se manifestará quanto à homologação ou não da Oferta. Caso a decisão seja por não homologação, ou seja, se for constatada a inadequação da Oferta esta Agência se manifestará quanto aos aspectos inadequados e estabelecerá as adequações a serem realizadas.  

Ademais, na minuta do RHORPA encaminhado à Consulta Pública estabelecia-se, ainda, como se daria a fixação de condições das Ofertas nas hipóteses de inadequação, recusa ou atraso injustificado nos seguintes termos:

Art. 5º Constatada a inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no art. 9º do Anexo I do PGMC, a Agência fixará como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9º deste regulamento.

Parágrafo único. Nas hipóteses de recusa ou atraso injustificados na apresentação de Ofertas de Referência, a Anatel poderá estabelecer as condições da Oferta de Referência, fixando como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9º deste regulamento.

Nessa temática, houve contribuição sugerindo a exclusão do dispositivo transcrito acima por entender que a Anatel não tem competência para regular relações privadas entre as Operadoras de Telecomunicações. Tal crítica não merece prosperar como será exposto a seguir.

Neste ponto, cabe destacar que o sistema constitucional atribui uma função complexa ao Estado exigindo a sua atuação em determinadas situações e obrigando sua não intervenção em outras.

Por certo que as atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Contudo essa ordem pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento.

Ou seja, tais deformações desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social.

Assim, a intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174, os quais delineiam o papel do Estado enquanto regulador e protetor dos mercados, dos consumidores e da democracia, leva-o a adotar medidas que orientem a condução dos agentes econômicos envolvidos a um patamar de segurança e estabilidade favoráveis a coletividade.

Tendo sido vencida a questão relacionada à possibilidade de intervenção, passa-se a delinear a relevância específica das Ofertas de Referência na promoção de competição no setor de telecomunicações.

Ressalta-se que a competição é um dos pilares previstos na Lei Geral de Telecomunicações – LGT, aprovada pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997. O artigo 1º da referida Lei estabelece que compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos estabelecidos pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Adiante, em seu artigo 2º, a LGT dispõe que o Poder Público tem o dever de adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários.

A LGT estabelece ainda, entre as competências da ANATEL, a de expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações prestados nos regimes públicos e privado (inciso IV e X), na qual deverá sempre observar, entre outras diretrizes, o pilar legal de competição acima exposto.

É no exercício desta sua competência que Anatel por ora realiza a revisão do PGMC, que dispõe sobre a promoção da competição livre, ampla, e justa no setor de telecomunicações prevista na LGT, nas hipóteses em que a probabilidade de exercício de poder de mercado por partes de Grupo com Poder de Mercado Significativo (PMS) em determinado Mercado Relevante exige a adoção de medidas regulatórias assimétricas.

É fato que o princípio que rege o setor é o da mínima intervenção, no entanto, há situações em que a atuação do Poder Público faz-se necessária justamente para permitir que as relações entre os particulares possam ser plenamente desenvolvidas. Neste sentido, desenvolvem-se medidas como as adotadas no âmbito do PGMC, as quais visam promover a competição adequada nos mercados, em atendimento ao disposto no art. 6º da LGT:

Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.

Tendo isso em vista, para alcançar os objetivos do PGMC, a Anatel poderá aplicar aos Grupos com PMS em cada Mercado Relevante:  Medidas de transparência; Medidas de tratamento isonômico e não-discriminatório; Medidas de controle de preços de produtos de atacado; Medidas de obrigação de acesso e de fornecimento de recursos de rede específicos; Obrigações de oferta de produtos de atacado nas condições especificadas pela Anatel; Obrigações para corrigir falhas de mercados específicas ou para atender ao ordenamento legal ou regulatório em vigor; e obrigações de Separação contábil, funcional ou estrutural.

A apresentação das Ofertas de Referência se relaciona à execução de muitas dessas medidas, com destaque para a promoção do tratamento isonômico e não-discriminatório e é importante que seja possível que Anatel tenha a possibilidade de atuar de forma ativa no caso de os Grupos detentores de PMS não apresentarem, protelarem ou apresentarem as suas Ofertas com inadequações.

Ainda que, conforme dito anteriormente, a lógica que permeia o rito de homologação das ofertas é prestigiar a autonomia privada, é essencial que esta Agência tenha espaço para atuar quando os Grupos detentores de PMS não cumprirem com as suas obrigações relacionadas à apresentação e adequação das Ofertas de Referência. 

Em que pese às criticas apresentadas pela Oi, conforme acima fundamentado, a Anatel tem sim competência para de forma motivada fixar as condições da Oferta quando se deparar com uma situação de que a prestadora não esteja atuando dentro dos limites da regulamentação aplicável, seja em razão da Oferta estar inadequada, seja por atraso ou recusa na apresentação.

A possibilidade de fixação das condições da Oferta trata-se de medida mais gravosa do que a simples solicitação de reapresentação de ORPA com a indicação de condições a serem adequadas ou mesmo a determinação de que se cumpra um prazo que não está sendo observado. Assim, tal medida deve ser não só motivada, como também adotada de forma proporcional em que pese o seu caráter coercitivo.

De todo o exposto, propõe-se ajustar o conteúdo do artigo em pauta para que fique mais claro que a fixação das condições da Oferta tem o papel de enforcement que poderá ser adotado a critério desta Agência, mas que será motivada e adotada de forma proporcional. Ademais, busca-se simplificar ao máximo a redação proposta de modo a tornar o rito de homologação o mais transparente e previsível possível, conforme transcrito a seguir.

Quando a Oferta não for homologada, nos casos de inadequação, recusa e atraso da apresentação da Oferta nos prazos estabelecido estabelecidos neste Regulamento a Anatel poderá fixar as condições da Oferta, inclusive as condições técnicas, comerciais e operacionais.

Dessa feita, não existirá Oferta em vigência que não tenha sido apresentada pelo próprio Grupo com PMS e homologada de forma explícita pela Anatel ou que a Anatel não tenha fixado suas condições motivadamente, em caráter coercitivo e de forma proporcional. Tendo em vista tratar-se esta de ideia fundamental ao rito de homologação, propõem-se, que seja incluído artigo esclarecendo que Oferta vigente será aplicada, enquanto a Anatel não homologar a nova Oferta apresentada ou não fixar as condições da Oferta, conforme é possível  verificar na Tabela DE-PARA com alterações em relação à Consulta Pública nº 37.

Finalmente, propõe-se que deixe de existir a previsão de homologação tácita pela Anatel, que estava prevista no § 5º do art. 10 do Anexo II da Minuta do PGMC submetida à Consulta Pública.  Ao suprimir a possibilidade de homologação tácita, está sendo acolhida de forma parcial contribuição defendendo que a prestadora demandante de produtos de atacado poderia ter prejuízos decorrentes da contratação dos serviços via ofertas cujos termos não tenham sido previamente homologados pela Anatel. Esse problema estaria sendo, então, solucionado.

Ademais, o procedimento ora narrado não impede que seja estabelecida a eventual composição de conflito no caso de alguma parte se sentir lesada em razão da não homologação de nova Oferta de Referência, seja por inadequação da Oferta apresenta, atraso na apresentação ou recusa injustificada.

Prazos Do Rito De Homologação

Tendo em vista que foram tema constante nas contribuições à Consulta Pública 37 os prazos relacionados ao Rito de Homologação, cumpre a presente seção abordá-los.

Conforme discutido no TEMA 04: PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO DAS ORPAS E PERIODICIDADE DE SUA APRESENTAÇÃO do AIR de Homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado Previstas no Plano Geral de Metas de Competição (AIR), atualmente estão estabelecidos os seguintes prazos relacionados ao processo de homologação das Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado (ORPAs) apresentadas pelos grupos econômicos com PMS nos mercados relevantes de atacado:

Porém, a experiência de mais de 4 (quatro) anos desde o início da vigência do PGMC deixou claro que os prazos então estabelecidos para o ciclo de homologação e para a manifestação desta Agência com respeito às ORPAs apresentadas não são adequados.

O que se observou ao longo dos 6 (seis) ciclos de homologação de ORPAs já experimentados por esta Agência é que a periodicidade de 6 (seis) meses é demasiadamente curta, uma vez que não se adequa à dinâmica de mudança e evolução do setor. Assim, não se vislumbrou que no prazo de um semestre ocorram alterações suficientemente significativas nos mercados relevantes monitorados no PGMC que justifiquem o ônus administrativo excessivo tanto aos Grupos Econômicos que tem a obrigação de apresenta-los, quanto à Anatel que as homologa. Daí se justifica a proposta de que o ciclo de homologações passe a ter a periodicidade anual.

Com respeito ao prazo que esta Agência tem para se manifestar quanto à homologação das Ofertas apresentadas, nos ciclos iniciais as homologações ocorreram, em média, em tempo superior a 60 (sessenta) dias tanto em razão do volume de trabalho imposto a área técnica para empreender a análise dos diferentes mercados relevantes de forma sobreposta, quanto da necessidade de diligências junto aos Grupos identificados com PMS.

Com o avançar do tempo, nos ciclos mais recentes, observou-se convergência no prazo de homologação para os 30 (trinta) dias estabelecidos no PGMC, já que a maior parte das questões críticas na homologação das ORPAs já foram ajustadas e muitas vezes os Grupos com PMS passam a optar por reapresentar as mesmas Ofertas, fato resultante do forte esforço empreendendo nos ciclos inicias.

Apesar disso, considerando-se que a Anatel reavaliará a cada 4 (quatro) anos os Mercados Relevantes e as Medidas Regulatórias assimétricas relacionadas e que serão comportados, em média, 4 (quatro) ciclos de homologação até a Reavaliação dos Mercados Relevantes, dificilmente se chegará à momento análogo ao atual no qual é possível se manifestar quanto à homologação no prazo de 30 (trinta) dias. Em verdade que atualmente isso ocorre em razão dos 5 (cinco) ciclos de homologação prévios nos quais os entendimentos referentes as Ofertas de Referência foram consolidados e pacificados.

Ademais, considerando-se que a vigência do ciclo de homologações será ampliada, passando a ser anual, esta Agência precisará de mais tempo para que as discussões e debates inerentes à homologação das Ofertas possam se dar de forma ampla, contemplando na integra as transformações que, em razão do maior horizonte de tempo entre as apresentações das Ofertas, tendem a ser também mais robustas.

Assim, reafirmamos a conclusão exposta no AIR de necessidade de um maior interstício de apresentação das ORPAs, o que se consubstanciará em um ciclo de homologações anual e um prazo de 60 (sessenta) dia para que a Anatel se manifeste para homologação, prazo este condizente com o observado nos primeiros ciclos de homologação promovidos.

Destaca-se, ainda, que o tema ora em pauta foi analisado no AIR de modo a elencar exaustivamente as alternativas viáveis para o problema encontrado, quais sejam a Alternativa A – Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAs atualmente previstos no PGMC e a Alternativa B – Aumentar o interstício de apresentação das ORPAs e, consequentemente, o prazo para sua homologação pela Agência, uma vez que não faria sentido propor o aumento de um dos prazos sem o aumento do outro, já que isso causaria um descompasso ainda maior do que o hoje observado no procedimento de homologações.

Aumentar o prazo do ciclo sem aumentar o prazo da Anatel para homologação traria o custo de atualização dos atuais de procedimentos internos de homologação das ORPAs tanto para Anatel quanto para os Grupos PMS, sem o benefício do prazo condizente com o grande esforço que a área técnica empreende a cada ciclo de homologações.

O mesmo pode ser dito para a alternativa de manter o prazo do ciclo de homologações e aumentar o prazo de homologação da Anatel, uma vez que haveria custo ao Grupo PMS com a necessidade de atualização dos seus provimentos administrativos internos, sem o benefício compensador de eliminar o custo de apresentar desnecessariamente a OPRA semestralmente.

Portanto, reafirma-se não só a conclusão do TEMA 4 do AIR, como também o procedimento de comparação de alternativas  que foi executado para que se chegasse a proposta de aumentar o interstício de apresentação das ORPAs e, consequentemente, o prazo para sua homologação pela Agência.

Finalmente, com respeito ao início da vigência da Resolução que aprova o RHORPA, tendo em vista a proposta de incorporação do instrumento responsável pela disciplina das condições de Homologação de ORPAs como Anexo III do PGMC, a vigência das novas condições de homologação das ORPAS se atrela à vigência desse último Regulamento, a qual se dará de forma imediata após a sua publicação. Apesar disso, o pleito trazido pela TIM à consulta Pública 37 de que é necessário um período de transição para que as prestadoras e todo o mercado possam se adaptar à nova realidade regulatória merece acolhimento parcial, como será exposto a seguir.

Na apresentação das primeiras Ofertas de Referência, após a edição do PGMC em 2012, foram observadas dificuldades operacionais as quais provavelmente serão novamente observadas já que haverá um período de adaptação tanto dos agentes econômicos atuantes no setor de telecomunicações, quanto da própria ANATEL, que passará a contar com um novo conjunto normativo. 

Ademais, conforme será melhor justificado no tópico que tratará da Disposições Finais e Transitórias, será estabelecido o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a publicação do Ato do Conselho Diretor que definirá os valores de referência dos produtos dos mercados relevantes identificados, a contar da aprovação dos Atos de designação de PMS.

Dada a importância dos Atos que definem os valores de referência utilizados para a análise de replicabilidade de preços que será realizada na homologação das ORPAS, é prudente que os Grupos com PMS tenham um período para eventuais ajustes e adequações de 60 (sessenta) dias entre a publicação desses Atos e apresentação das novas Ofertas.

Tendo isso em vista, propõe-se alteração do texto submetido à Consulta Pública, de modo que os Grupos detentores de PMS deverão apresentar para homologação suas propostas de Ofertas de Referência à Anatel em até 180 (cento e oitenta) dias após a aprovação do Ato com a definição dos grupos econômicos detentores de PMS (ou seja, as primeiras Ofertas de Referência após a alteração quadrienal do PGMC).

Assim, por todo o exposto, propõem-se os seguintes prazos relacionados ao rito de homologação de ORPAs:

ADEQUAÇÃO DOS CONTRATOS ÀS ORPAS VIGENTES

Conforme detalhado no TEMA 02: ADEQUAÇÃO DOS CONTRATOS ÀS ORPAS VIGENTES do AIR, após a entrada em vigor do PGMC, uma parte muito significativa dos contratos de atacado vigentes permaneceram não aderentes às novas condições impostas pelo Plano, especialmente as ORPAS vigentes. Isso ocorreu porque as condições impostas nos contratos legados dissuadiam a migração para as ORPAS mais atuais, impondo multas e outras barreiras de saída, fazendo com que muitos dos novos pedidos se mantivessem sob a jurisdição desses contratos legados, mesmo que esses instrumentos não estejam perfeitamente aderentes aos critérios de homologação estabelecidos.

Em busca de evitar que esse problema se perpetue e de forma a dar efetividade aos remédios previstos no PGMC, o AIR estudou algumas opções de condições que fossem capazes de garantir o efetivo acesso às ORPAs homologadas mais recentemente.

A solução proposta foi o estabelecimento de um regime de migração para ORPAs mais atuais, com condições claras e razoáveis para contratante e ofertante e a previsão de multa para migração ao novo regime limitada ao desconto ofertado no contrato. Dessa forma, a ideia é incentivar a migração de contratos legados para as novas ORPAs, sendo que o valor dessa multa seja crescente de acordo com o tempo de vigência do contrato e consequente vizinhança com o seu termo final.

Tal alternativa atende à diretriz de incentivo à adequação de contratos antigos à ORPAs vigentes, na medida em que limita o valor da multa a ser aplicada no caso de migração do contrato. Além disso, ao sugerir uma multa crescente, ou seja, uma multa menor caso a rescisão ocorra no início do contrato, capta-se os efeitos da frequente homologação de novas ORPAs e faz com que, em uma situação de regime, a maioria dos contratantes opte por adaptar os seus contratos a uma nova ORPA homologada e pague um pequeno valor de multa, proporcional apenas ao valor de desconto já usufruído até a data da migração.

Aos Grupos com PMS, há maior possibilidade de manutenção dos contratos legados vigentes há mais tempo, em virtude da multa ser crescente. Além disso, esta alternativa preserva em alguma medida o planejamento de negócio de suas ofertas.

Tendo em vista a proposta elaborada no AIR de estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para migração ao novo regime, o texto submetido à Consulta Pública n.º 37 estabelecia as regras abaixo transcritas acerca da possibilidade de migração dos contratos às ORPAS vigentes.

Art. 6º A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas.

§ 1º Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato.

§ 2º Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no § 1º.  

§ 3º A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no §1º.

A possibilidade de migração dos contratos legados às novas condições homologadas foi objeto de críticas, cujas linhas principais serão expostas a seguir.

A Telefônica defende que a intervenção da Anatel em contratos já celebrados macula o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, violando, por conseguinte, não só a lei, que estabelece limites à intervenção da Agência, no regime privado, mas a própria norma constitucional, que prevê a intangibilidade do direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). A Oi, por sua vez, defende que a intervenção da Anatel, prevista no Regulamento, ofende o princípio da livre iniciativa e a autonomia privada, na medida em que burla a determinação de mínima intervenção nos contratos celebrados pelo regime privado, extrapolando os limites legais impostos ao poder regulamentar, ao estabelecer o controle de preços ao arrepio da hierarquia legal estabelecida.

A possibilidade de intervenção pela Anatel em contratos privados com vista na promoção da competição já foi abordada e justificada na seção que trata do rito de homologação. A diferença é que anteriormente o enforcement se dava no caso de não homologação da Oferta e agora, em contraste, a ideia é garantir que aquelas Ofertas homologadas sejam capazes de gerar os efeitos pró-competitivos para as quais foram desenhadas.

Além disso, cabe afastar o argumento de que as condições contratuais firmadas entre as partes devem ser consideradas como ato jurídico perfeito e, assim não estariam sujeitas a alteração, até que advenha o termo final contratual.

Não obstante a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro ­ LINDB, bem como o art. 5º da Constituição Federal assegurarem que os efeitos de nova lei devem respeitar o ato jurídico perfeito, no caso em tela não existe absoluta autonomia de vontades entre as partes ao contratarem.

A exploração do serviço de telecomunicações é permitida por anuência do Poder Público para a execução de tal atividade. A LGT em seu art. 130 dispõe claramente que as condições para a exploração do serviço autorizado podem ser alteradas, devendo os novos condicionamentos serem observados.

Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.

Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos. (g.n.)

Ora, não se pode aceitar uma análise pontual tendente a isolar as relações contratuais decorrentes da venda de insumos de atacado do todo à que elas pertencem. Isso porque os insumos de atacado aos quais estão sendo impostas as referidas medidas estão vinculados à exploração de redes de telecomunicações está intimamente ligada à exploração de um serviço de telecomunicações, conforme estrutura legal atualmente estabelecida para o setor de telecomunicações do país.

Neste sentido, por meio das medidas ora propostas, busca-se dar efetividade ao comando do art. 155 da LGT isto é estabelecer condições para o desenvolvimento da competição, in verbis:

Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. (g.n.)

Cabe destacar, também, a previsão do art. 146, inciso III, da LGT, que garante que o direito de propriedade sobre as redes deve ser visto sobre o prisma da função social, in verbis:

Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:

I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;

II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;

III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.

Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

Assim, ante a função social inerente aos contratos de oferta de infraestrutura de telecomunicações, cuja exploração justa implica em valores importantes para a competição no setor, para o consumidor final e para a sociedade, a regulação estatal sobre tais contratos prevalece em relação ao puro argumento da aplicação irrestrita da autonomia da vontade contratual.  

Vencidas as críticas apresentadas pela Telefônica e OI, restou configurado que a forma de adesão, apesar de estar bem desenhada em termos dos incentivos a serem gerados, não estava em termos de suas definições e desenhos jurídicos. Com vistas a sanar esse problema foi proposta reformulação da redação. As alterações propostas podem ser visualizadas, assim como a respectiva justificativa, podem ser visualizadas na Tabela DE-PARA com alterações em relação à Consulta Pública nº 37.

Alguns pontos, no entanto, merecem especial atenção. O primeiro deles diz respeito à necessidade de melhor definição do conceito “adesão às novas condições homologadas” com vistas a uma maior previsibilidade do que implicará esse movimento de migração para as partes envolvidas. Assim, achou por bem estabelecer-se que exercício do direito de adesão, o contrato legado deve ser adequado às novas condições homologadas, inclusive o prazo de vigência, sendo mantidas as partes, o objeto e o volume originalmente contratado.

Isso significa que, uma vez homologada nova Oferta de Referência, a parte contratante poderá sim aderir às condições estabelecidas na nova ORPA, desde que o novo contrato seja firmado com a mesma contratante e que o objeto, em volume e quantidade, do contrato permaneça o mesmo.

Por sua vez, ao chamar atenção para a questão de renovação do prazo, de acordo com o prazo estabelecido no contrato padrão referente à Oferta homologada, a ideia é alinhar os incentivos de forma adequada. Assim, ao decidir entre permanecer no contrato vigente ou aderir às novas condições homologadas a parte contratante terá que levar em consideração que no caso de optar pela migração, a nova relação contratual estabelecida não terá a mesma vigência da anterior.

O estabelecimento desse incentivo relacionado ao prazo vai ao encontro da ideia de que a multa por adesão seja crescente com o tempo de contrato de forma a preservar, dentro das possibilidades, o plano de negócios das detentoras de PMS. Isso porque os contratos mais antigos só terão incentivos a serem migrados no caso de relacionamentos com características mais duradouras para os quais não há prejuízo que esse relacionamento pactuado se prolongue além do prazo do contrato vigente. No caso de relações que não tendem a ser duradouras, os contratantes terão um incentivo a mais para optar por não “migrar” os contratos caso não seja de seu interesse prolongar seu relacionamento para além do prazo do relacionamento vigente.

A consequência da definição mais precisa do conceito de “adesão às novas condições homologadas” é resguardar o Grupo com PMS de que a adesão não impactará de forma imprevisível nos seus planos de negócios.

 O segundo ponto trata-se da preocupação em diferenciar de forma precisa o que é multa rescisória e o que será a compensação em razão da opção por adesão às novas condições homologadas. Caso a empresa contratante opte por aderir às novas condições homologadas a multa rescisória ou cláusula penal prevista no contrato não é aplicável.

A parte contratante somente poderá pagar algum valor pela “migração” se o contrato vigente possuir condições de desconto, seja por prazo ou volume. Neste caso, a parte contratada poderá cobrar da parte contratante o valor equivalente ao desconto concedido até o dia da solicitação da adesão às novas condições homologadas. A opção de que o desconto a ser reembolsado seja aquele concedido até o dia da solicitação de adesão às novas condições homologadas é para evitar que a parte contratada tenha qualquer incentivo para impedir a “migração” do contrato.

Com esse respeito, houve contribuições afirmando que existem outras formas de fidelização reconhecidas pela regulamentação que podem ser exercidas que não consistem no desconto por volume e prazo e que as mesmas também deveriam ser compensadas no caso de adesão às novas condições homologadas. Tal sugestão não merece prosperar em razão da dificuldade e subjetividade para quantificação desses benefícios de modo a transformá-los em compensação financeira a ser paga pela parte contratante à parte contratada em vista da opção de “migração”.

O estabelecimento desse tipo de possibilidade de compensação, em razão da inexistência de critérios objetivos para fazê-lo, poderia ser utilizado como uma nova forma de dissuadir a migração para as ORPAS mais atuais, impondo multas elevadas e fazendo com que muitos desses contratos não estejam aderentes aos critérios de homologação estabelecidos.

Cumpre ressaltar que nada impede que essas condições de fidelização não monetárias sejam compensadas em caso de rescisão contratual, as mesmas só não podem ser cobradas em razão da opção por “migrar” para as novas condições homologadas. Além disso, as partes contratantes não necessariamente irão optar pelas novas condições homologadas. Assim quão mais favoráveis forem as condições de fidelização, menor será o incentivo que a parte contratante terá de optar pela “migração”.

Um terceiro ponto a ser apontando foi o estabelecimento da possibilidade de pactuação de novo relacionamento contratual, observadas as condições da Oferta de Referência desde que não coincida com o objeto do contrato legado. Isso significa que ao se optar por não migrar algum contrato, não há impedimento de que outros contratos sejam pactuados sobre as novas condições homologadas, desde que não exista coincidência entre o objeto desses novos contratos e dos contratos legados.

Ademais, ressalta-se que todas as regras de migração ora discutidas valem também para aquelas condições que forem fixadas pela Agência em face da não homologação de Oferta, seja no caso de inadequação, recusa ou atraso na apresentação.

Finalmente, vale discutir a contribuição da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF) acerca da adequação dos Contratos às ORPAs vigentes. A Secretaria sugeriu que a Anatel avalie determinados cenários, os quais serão discutidos um a um.

1º Cenário: As variáveis mínimas de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., que constam das atuais ofertas de referência de PMS, apresentam condições competitivas mais adequadas que as obtidas nos contratos legados. Diante deste cenário, a política regulatória proposta pela Anatel é plausível e necessária para a promoção da concorrência nestes mercados em que as operadoras sem PMS estão sendo bloqueados para migrar para as novas condições das ORPAs homologadas pela Anatel.

Não se pode perder de vista que ao homologar as Ofertas, será empreendida análise de replicabilidade das ORPAs de forma que Oferta de Referência homologada permita ao prestador solicitante de Produto de Atacado competir de forma justa no mercado de varejo. Tal análise compreenderá os aspectos técnicos e econômicos das Ofertas apresentadas.

Com respeito à migração, a proposta formulada objetiva que a mesma seja uma opção dada às prestadoras contratantes. Assim, as condições de adesão à nova Oferta são em verdade uma forma de evitar que os Grupos com Poder de Mercado Significativo façam uso desse poder para impedir que as empresas contratantes migrem às condições mais favoráveis.

Isso não significa que as partes contratantes necessariamente devem optar por migrar às novas condições homologadas. Se as condições da Oferta são ou não mais favoráveis dependerá de vários fatores de análise da parte contratante, como exemplo, cita-se as condições de fidelização oferecidas no contrato atual, o prazo ainda existente para terminar o contrato, o valor de desconto já concedido e que deverá ser computado na análise de viabilidade da migração, enquanto quantia compensatória ao Grupo detentor de PMS.

2° Cenário: Outro cenário de contração de insumos de atacado é quando os contratos legados respeitam outras condições de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço etc., os quais apresentam condições competitivas mais adequadas que as atuais ORPAs homologadas pela Anatel. Neste cenário pode estar ocorrendo a discriminação dos preços dos insumos, que não necessariamente reduz o bem-estar social, que pode ser resultado de arranjos econômicos e contratuais eficientes. Portanto, a medida regulatória necessária para esse cenário seria uma revisão geral nas variáveis mínimas da ORPAs, para adequá-las aos reais modelos de negócios destes insumos de atacado.

Com relação a esse segundo cenário, cumpre esclarecer que a análise de replicabilidade no momento da homologação garante minimamente que a Oferta homologada permitirá à parte contratante competir de forma justa no mercado de varejo. Se esse quesito for atendido, a Oferta homologada já estará cumprindo o seu objetivo na promoção da competição, não existindo problema que ela possa eventualmente apresentar condições menos favoráveis que os contratos legados, uma vez que neste caso as prestadoras contratantes poderão simplesmente optar por não migrar às novas condições homologadas.

Ademais, depende desta Agência, quando no momento da homologação, monitorar esse tipo de movimento e, quando necessário atuar solicitando ajustes revisões ou esclarecimentos.

Finalmente, com relação à possibilidade aventada acerca de discriminação de preços, cumpre esclarecer que o PGMC, a partir de estudo detalhado que definiu os Mercados Relevantes, identificou aquelas dimensões geográficas dentro desses Mercados Relevantes para os quais havia a necessidade de estabelecimento de medida assimétrica de controle de preços. Para aquelas dimensões geográficas que não é estabelecida a medida assimétrica de controle de preços, as forças competitivas serão capazes de atuar e impedir o estabelecimento de preços abusivos.

Assim, acertando o PGMC em seu diagnóstico dos Mercados Relevantes e sendo correta a execução das medidas assimétricas de controle de preços no atacado, não há que se falar em preocupação com respeito à discriminação de preços dos produtos de atacado dos Mercados Relevantes, seja nas dimensões geográficas com estabelecimento de controle de preços no mercado de atacado, seja para aquelas que não forem estabelecidas essa medida.

3° Cenário: As ofertas de referência de atacado com os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) relativos à contratação dos insumos de rede homologados pela Anatel apresentam condições competitivas melhores do que as dos contratos legados. Entretanto, a medida regulatória corretiva proposta no 1° cenário pode não surtir efeito neste cenário, pois as operadoras detentoras de PMS nestes mercados podem ter o incentivo para o foreclosure através de preços excessivos ou discriminação de preços, principalmente em mercado de redes que apresentam custos de troca significativos como barreiras administravas" ou barreiras financeiras. Assim com base no conceito de foreclosure, é possível que as operadoras PMS construam estratégias de bloqueio que imponha significativos custos de troca para as operadoras sem PMS mudarem de produtores atacadistas. Neste caso, por se tratar de condutas anticompeitivas a medida correta seria o encaminhamento dos casos ao CADE, como mostram os incisos do Art.l3 da Lei n° 12.529/2011.

Ao facilitar a adesão às novas condições homologadas o que está sendo proposto é que as empresas contratantes possam ter acesso às novas condições homologadas, mas sem com isso alterar a parte e o objeto contratado.

Tal atuação se justifica em razão do diagnóstico de que uma parte muito significativa dos contratos de atacado vigentes permaneceram não aderentes às condições impostas pelo Plano e tampouco às ORPAS vigentes. Isso ocorreu porque as condições impostas nos contratos legados dissuadiam a migração para as ORPAS mais atuais, impondo multas e barreira à saída e fazendo com que muitos desses contratos não estejam aderentes aos critérios de homologação estabelecidos.

Com respeito à preocupação externada pela Seae de que os Grupos com PMS construam estratégias de bloqueio que imponha significativos custos de troca para as operadoras sem PMS mudarem de produtores atacadistas, tal risco tende a ser minimizado em razão da obrigação de apresentação das ORPAs para todos os produtos dos Mercados Relevantes definidos no PGMC uma vez que a mesma cumpre seu papel de promover a transparência e o tratamento isonômico das relações comerciais no atacado. Apesar disso, é importante destacar que não é esse o risco atacado no estabelecimento de condições para a migração às novas ORPAS homologadas.

Ademais, ressalta-se que o propósito do PGMC é justamente o estabelecimento de regulação ex ante para atuar sobre as falhas de mercado e não corrigir condutas anticompetitivas. A ideia é justamente evitar que as mesmas ocorram. Ainda assim, caso seja identificada o indício de uma conduta anticompetitiva, a mesma será encaminhada para o CADE.

Tendo em vista todo o exposto, a redação proposta é a seguinte para o artigo que aborda a adesão às novas condições homologadas é a seguinte:

Art. 9º A homologação de uma nova Oferta de Referência gera para a parte contratante o direito à adesão às novas condições homologadas.

§ 1º No exercício do direito de adesão, o contrato legado deve ser adequado às novas condições homologadas, inclusive o prazo de vigência, sendo mantidas as partes, o objeto e o volume originalmente contratado.

§ 2º Caso o contrato vigente possua condições de desconto, a parte contratada poderá cobrar da parte contratante o valor equivalente ao desconto concedido até o dia da solicitação da adesão às novas condições homologadas.

§ 3º A multa rescisória ou cláusula penal prevista no contrato não é aplicável no caso de exercício do direito de adesão previsto no caput e nos termos do § 1º.

§ 4º Poderá ser pactuado novo relacionamento contratual observadas as condições da Oferta de Referência desde que não coincida com o objeto do contrato legado.

§ 5º Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista neste artigo.

 

ANÁLISE DE REPLICABILIDADE DE PRAZO E QUALIDADE

O conceito de Replicabilidade consiste na característica de uma Oferta de Referência permitir ao prestador solicitante de Produtos de Atacado competir de forma justa no mercado de varejo.

A minuta do RHORPA submetida à Consulta Pública 37 estabelece que a análise de replicabilidade de prazo e de qualidade verificará se as condições constantes das Ofertas de Referência permitem aos solicitantes replicarem técnica e economicamente a Oferta de Entrada do Grupo com PMS com base no produto de atacado contratado, além de viabilizar o atendimento da regulamentação específica dos serviços de varejo ofertados.

Por sua vez, conforme estabelecido no referido documento, a Oferta de entrada trata-se de Oferta varejista de prestação do serviço que gere a menor despesa mensal para o usuário, considerando as ofertas individuais e conjuntas de planos de serviço e promoções amplamente disponíveis ao público e desconsiderando as ofertas subsidiadas ou que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora.

Sobre esses aspectos, foram recebidas duas contribuições, como se segue.

A primeira propôs a alteração da Oferta de entrada para Oferta base como critério para a análise de replicabilidade, sendo que essa última consiste na Oferta varejista de prestação do serviço que gere a despesa base mensal do usuário, considerando as ofertas individuais e conjuntas de planos de serviço e desconsiderando as ofertas subsidiadas que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora. Assim, seriam utilizados como parâmetro das ofertas de varejo os preços médios cobrados.

A justificativa dada para essa alteração se baseia em dois argumentos: (i) na inadequação do uso de planos de entrada como parâmetro para a análise de replicabilidade, visto que, na maioria dos casos, a menor oferta de varejo disponível é fruto de uma política pública para massificação dos serviços; e (ii) na diversidade e variedade de planos existentes nos portfólios das empresas criados com o fim de suprirem necessidades específicas dos usuários finais.

Quanto ao primeiro argumento, é fácil notar que esse  carece de lógica, uma vez que a própria definição da Oferta de entrada desconsidera as ofertas subsidiadas ou que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora.

O segundo argumento também não merece prosperar porque, independente do modelo de negócio adotado pelo Grupo com PMS, a ideia é que a empresa contratante no mercado de atacado possa competir de forma justa no mercado de varejo.

Ora, se fosse estabelecida como parâmetro para essa competição a possibilidade de ofertar um preço equivalente ao preço médio dos planos (já excluídos aqueles ofertados não por livre iniciativa, mas sim por subsídio ou política pública), a empresa contratante de produtos no atacado, em verdade, só poderia competir no varejo com ofertas de planos apresentando valores acima da média. Isso, por si, já estaria prejudicando a possibilidade de competir de forma justa no mercado, pois tornaria as Ofertas não Replicáveis.

Por essas razões, não merece ser acatada a contribuição.

Passando à segunda contribuição acerca desse tema, foi proposta a alteração do texto de modo a deixar explícito que a análise de replicabilidade de prazo e qualidade observará as peculiaridades dos produtos de atacado.

Como justificativa de tal contribuição, defendeu-se que a replicabilidade de prazos deve levar em conta a diferença relevante entre a prestação de um serviço ao usuário final – como, por exemplo, o atendimento de varejo para a instalação de uma linha telefônica – e a prestação de um serviço de atacado às empresas solicitantes relacionado à oferta de varejo – nesse caso, os produtos de atacado full unbundling e bitstream. Assim, seria um equívoco exigir que as empresas ofertantes adequem a sua rede para o compartilhamento com os outros competidores no mesmo prazo estabelecido para a instalação de uma linha telefônica constante no Plano Geral de Metas de Universalização.

Tal contribuição não merece ser acatada, pois o que está sendo estabelecido no regulamento é a conceituação geral da análise de replicabilidade de prazo e de qualidade. Trata-se de um princípio norteador de como tal análise será empreendida no momento de homologação das Ofertas de Referência.

É de notório reconhecimento que cada um dos produtos tem suas especificidades, inclusive no que diz respeito à Regulamentação aplicável. Tais peculiaridades serão norteadoras desta Agência no momento da análise das Ofertas de Referência apresentadas, não sendo necessária, assim, a realização de qualquer ajuste textual no normativo em discussão.

ANÁLISE DE REPLICABILIDADE DE PREÇO

Conforme já mencionado em seção anterior, a adoção de Medida de Controle de Preços nos Mercado Relevantes de Atacado enquadra-se dentro das competências da Anatel e justifica-se no contexto de Medida Assimétrica.

Para que a aplicação do controle de preços nos produtos de atacado implique em promoção da competição, será utilizado mecanismo específico denominado de análise de replicabilidade de preços. Por meio desse mecanismo, avalia-se qual é o preço no mercado de insumos de atacado que permite uma entrada sustentável de um concorrente no varejo. A forma como se dará essa avaliação é tema dos tópicos a seguir.

Modelo de Custos Fac-Hca como Referência para Replicabilidade

O PGMC estabelece que, na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado, a Anatel observará, dentre outros, os critérios de orientação a custos dos preços de oferta dos produtos de atacado e de incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nessas.

Tendo em vista tais princípios e conforme amplamente debatido no TEMA03 do AIR – Homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado Previstas no Plano Geral de Metas de Competição, que trata da Avaliação da Replicabilidade de Preços dos Produtos de Atacado, a opção proposta foi utilizar abordagem “top—down" de orientação do modelo de custos totalmente alocados com base nos custos históricos (FAC-HCA) como referência para fins de análise de replicabilidade.

A lógica de funcionamento do modelo FAC-HCA, abordagem Top-Down, é alocar aos serviços ofertados, os custos incorridos por uma empresa na prestação desses. Em outras linhas, o  Modelo FAC-HCA –Top Down,  é o modelo de apuração de custos no qual todos os custos e despesas operacionais incorridos por uma empresa, inclusive o custo de capital, são distribuídos segundo princípios de causalidade a todos os serviços por ela oferecidos, conforme Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC).

Conforme ilustrado na Figura 1, os custos e as despesas operacionais, bem como o custo de capital, são totalmente alocados em etapas sucessivas até se alcançar, ao final da etapa 7, o custo atribuído  a cada um dos diversos serviços do portfólio da empresa.

Figura 1 –Alocação de custos, FAC -HCA

 

Utilizando-se dessa lógica, a análise de replicabilidade de preço por meio do ferramental disponibilizado por esse modelo de custo garante que, por um lado, o Grupo detentor de PMS cubra os seus custos e receba um retorno adequado sobre o seu capital investido, conferindo, assim, incentivos suficientes para que esse promova investimentos, e, por outro lado, possibilita a entrada de um operador eficiente no mercado de varejo. Esse equilíbrio de incentivos é alcançado em decorrência de o preço definido a partir desse modelo se aproximar do valor que o Grupo Detentor de PMS cobraria de sua filial varejista.

No modelo FAC-HCA, o insumo informacional é disponibilizado pelo próprio Grupo com PMS sendo, a partir dele, apurados os custos dos serviços de telecomunicações prestados pelo grupo em questão. Portanto, com a utilização deste mecanismo, espera-se a obtenção de informações mais precisas sobre a realidade financeira e operacional da prestação dos serviços de telecomunicações, reduzindo de sobremaneira a assimetria de informações entre o regulador e o Grupo Detentor de PMS.

Adicionalmente, com a adoção do modelo FAC-HCA, as operadoras solicitantes e ofertantes não incorrerão em prejuízos operacionais, uma vez que os custos e despesas operacionais, bem como o custo de capital, incorridos pelas PMS serão recuperados e, simultaneamente, que o preço de atacado cobrado dos rivais no segmento atacadista não será discriminatório.

Long Run Incremental Costs — LRIC

No modelo de Custos Incrementais de Longo Prazo (Long Run Incremental Costs — LRIC), os custos considerados são apenas aqueles incrementais de longo prazo atualizados a valores correntes relacionados à prestação isolada de determinado serviço. O conceito de ”incrementais”, portanto, é definido como ”a economia que seria obtida caso o serviço deixasse de ser fornecido".

Dentre os pontos positivos, observa-se que o LRIC é um modelo voltado para a otimização da rede e sua utilização é recomendada  quando há ineficiências no provimento do serviço modelado. Ademais, o LRIC garante a recuperação custos marginais.

Especificamente com respeito aos produtos de Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD, esses já têm como referência de replicabilidade os resultados do Modelo LRIC, conforme estabelecido na Resolução n° 639, de 1° de junho de 2014. Tal especificidade se justifica por um maior nível de maturidade regulatória desses produtos com relação aos demais.

Tendo em vista que a orientação de preços a custos de longo prazo tende a promover a maximização das eficiências alocativas, produtivas e dinâmicas no setor de telecomunicações no Brasil, posto que reflete os ganhos de escala e de escopo, foi determinado à Superintendências de Competição (SCP) e de Planejamento e Regulamentação (SPR), por meio do Despacho Ordinatório SCD, SEI nº1016422, de 05/12/2016, a apresentação de estudos que demonstrem a pertinência ou não da substituição do uso do modelo de custos FAC-HCA pela a metodologia baseada em custos incrementais de longo prazo no próximo ciclo avaliativo do PGMC.

Assim, em que pese a proposição de adoção por ora do modelo FAC-HCA como referência de replicabilidade de preços para os produtos dos Mercados Relevantes do PGMC, com exceção dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD, até o próximo ciclo avaliativo, esta área técnica irá estudar a opção de transição para a utilização do LRIC como metodologia para Replicabilidade de Preços em termos dos benefícios e dos custos que isso traria para a promoção da competição por meio da adoção de medida assimétrica de controle de preços no atacado e o incentivo ao investimento e modernização das redes.

A Análise de Replicabilidade de Preços na Homologação das Orpas

A forma de utilização das informações disponíveis no modelo de custos top-down FAC-HCA para a formação dos preços de referência foi disciplinada no art. 9° da Minuta do RHORPA apresentada em Consulta Pública. No pós-consulta pública, com a incorporação do RHORPA à Minuta do PGMC, tal previsão passou a constar no art. 12. do Anexo III. Esse artigo aponta como será realizada a análise de replicabilidade de preços e como se dará a definição dos valores de referência.

Em que se pese esse assunto ter sido amplamente debatido no Informe nº 155/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 0399498), o qual atendeu à Diligência para elaboração de proposta de Ato do Conselho Diretor previsto no art. 9° da minuta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), ainda se faz pertinente retomar alguns pontos para embasar a discussão pós Consulta Pública n.º 37.

O texto encaminhado à Consulta Pública está transcrito abaixo.

Art. 9º A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC.

§ 1º Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD serão definidos conforme disposto na Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização.

§ 2º Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4º do Anexo à Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014.

§ 3º Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o § 2°, os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades:

I - Valores apurados para produtos de atacado similares;

II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis;

III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC;

IV -Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado.

§ 4◦ Aplica-se a regra constante do §3º pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.

Tendo em vista as contribuições e debates que dele resultaram, algumas propostas de alterações serão expostas a seguir.

O texto apresentado no caput do artigo acima transcrito expressa que a análise de replicabilidade de preços utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC.

A partir da análise das contribuições acerca desse tema, em especial a 24 e a 34, o que se verifica é a existência de confusão entre os conceitos de análise de replicabilidade, de orientação de preços a custos e de utilização dos valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor. Em parte, isso se deve à redação do caput do artigo.

Conforme dito, o Controle de Preços nos Mercado Relevantes de Atacado é uma medida assimétrica a ser adotada pela Anatel, enquanto a análise de replicabilidade de Preços das Ofertas de Referência apresentadas pelos Grupos com PMS é o mecanismo específico para que a aplicação do controle de preços nos produtos de atacado implique em promoção da competição.

 O processo de definição dos preços de referência utilizará como orientação os resultados apurados por meio do modelo de custos top-down FAC-HCA. Tal opção se deu em atenção às diretrizes do PGMC de orientação a custos dos preços de oferta dos produtos de atacado e de incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações.

Cumpre repisar que esse modelo de custos, ao processar as informações contábeis-financeiras apresentadas pelas prestadoras, permite identificar o preço a ser cobrado no mercado de insumos de atacado que assegure uma entrada sustentável de um concorrente no varejo, ou seja, o preço no atacado que permite a uma empresa entrante replicar a oferta do Grupo com PMS no mercado de varejo

Adicionalmente, reitera-se que a adoção desse modelo para a definição dos preços de referência garante às prestadoras ofertantes a recuperação dos custos e das despesas operacionais, bem como a remuneração do capital empregado, e, ainda, que o preço de atacado cobrado dos rivais no segmento atacadista não seja discriminatório.

Será a partir dos resultados apurados por esse modelo de custos que a área técnica irá propor minutas de Atos para os valores de referência de cada um dos produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC, com exceção dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD cuja análise de replicabilidade terá como referência os resultados do Modelo LIRIC em razão da especificidade da Regulamentação a eles aplicáveis.

Portanto, os valores de referência definidos com base nos resultados do modelo de custos FAC-HCA, abordagem top-down, após aprovados pelo Conselho Diretor, deverão ser adotados nas Ofertas de Referência dos Grupos com PMS nas dimensões geográficas dos mercados em que o PGMC estabeleceu a necessidade de adoção de medida assimétrica de controle de preço, visando garantir a replicabilidade desses pela empresa solicitante no mercado de varejo. Ressalta-se que tal medida não se trata de forma de tarifação, mas sim da execução de uma medida assimétrica da forma mais técnica e transparente possível, dadas as informações disponíveis e as conclusões dos estudos consolidados no AIR.

Ademais, destaca-se que o PGMC estabelece medidas assimétricas diferenciadas por dimensão geográfica a serem adotadas em cada um dos Mercados Relevantes. Assim, poderá haver o estabelecimento de controle de preços em um produto de atacado em determinadas dimensões geográficas de um Mercado Relevante sem que seja estabelecida a mesma medida assimétrica para outras dimensões geográficas do mesmo Mercado Relevante.

Não se pode perder de vista que o controle de preços no mercado relevante de atacado, na qualidade de medida assimétrica, implica em uma maior intervenção do ente público no mercado. Dessa forma, dado que a liberdade deve ser a regra, nos termos da LGT, tal medida só será adotada quando necessária para propiciar a competição.  Os casos em que o PGMC não  tenha indicado a necessidade de adoção do controle de preço, revelam que, no âmbito da AIR do respectivo Regulamento, concluiu-se que as medidas de transparência se mostraram suficientes para atingir o objetivo de promoção da competição.

Isso posto, no momento da homologação da Oferta de Referência, a análise de replicabilidade de preço consistirá em verificar se os Grupos com PMS procederam à aplicação dos valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC.

Propõem-se, portanto, alterar a redação do caput do artigo que aborda a replicabilidade de preços, para que seja dada maior clareza ao objetivo da análise de replicabilidade preços no momento da homologação das Ofertas de Referência, conforme exposto abaixo.

Art. 9º Art. 12. A análise de replicabilidade de preço utilizará consistirá em verificar a aplicação dos valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC.

Aspectos Metodológicos Da Análise De Replicabilidade de Preços

Em seu §1°, o art. 12 expõe que os valores de referência dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n° 639, de 1° de junho de 2014. Assim, esse parágrafo versa sobre produtos que se encontram no escopo atual do PGMC e que possuem regras já sedimentadas, em regulamentação específica, inclusive com atos específicos em vigor definindo seus valores de referência.

Dessa feita, o Ato n.º 6.212, de 1º de julho de 2014, estabelece os Valores de Referência de circuito completo de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD que entram em vigor na data de 24 de fevereiro de 2016. Já o Ato nº 6.211, de 1º de julho de 2014 estabelece os Valores de Referência de VU-M (RVU-M) de Prestadora pertencente a Grupo com PMS no Mercado de Oferta de Interconexão em Redes Móveis para os anos de 2016, 2017, 2018 e 2019. Em ambos os atos, o Modelo LRIC foi utilizado como Referência de Replicabilidade. Os valores de tais Atos serão utilizados, portanto, na análise de replicabilidade de preços das Ofertas de Referência de EILD e de Interconexão em Redes Móveis, respectivamente.

O Ato nº 6.210, de 1º de julho de 2014, por sua vez, fixa os valores tarifários máximos das Tarifas de Uso de Rede Local (TU-RL), Rede interurbana Nível 1 (TU-RL1) e Interurbana Nível (TU-RL2) das Concessionárias do STFC para o produto de Interconexão em rede fixa. Nos termos do art. 10 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012, está estabelecido que a Anatel fixará os valores máximos das Tarifas de Uso de Rede de Prestadora de STFC pertencente a grupo detentor de PMS, conforme abaixo destacado.

Art. 10. Os valores máximos das Tarifas de Uso de Rede de Concessionária do STFC e de Prestadora de STFC pertencente a grupo detentor de PMS na oferta de interconexão em rede fixa são fixados pela Anatel. [grifou-se]

Assim, entende-se que os valores fixados no Ato nº 6.210, de 1º de julho de 2014, devem ser utilizados para análise de replicabilidade de preços das Ofertas de Referência de Interconexão em Redes Fixas, em atendimento à Regulamentação aplicável a esses produtos. Para dar maior previsibilidade à análise de replicabilidade de preço que será empreendida, propõe-se incluir no §1°, a referência também ao Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC.

Especificamente com respeito ao produto Backhaul, propõe-se que seja retirada a menção a ele do §1°. Tal exclusão se justifica em razão de o Backhaul não ser um dos produtos dos Mercados Relevantes atualmente identificados na Revisão do PGMC, não perfazendo sentido falar em adoção de qualquer medida assimétrica para o mesmo.

O § 2° do art. 12, por sua vez, prescreve que os valores de referência dos demais produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA.

Conforme o §3° desse mesmo dispositivo, caso não existam valores disponíveis calculados por meio desse modelo, admitir-se-á a utilização de outras metodologias, de modo a estabelecer uma equivalência indireta entre os produtos do PGMC e os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA.

Em tal caso, os valores de referência serão baseados, por ordem de prioridade: (i) nos valores apurados para produtos de atacado similares; (ii) nos valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; (iii) nos valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos dos produtos informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A, do Anexo do RSAC; e (iv) nos valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado.

Tal priorização baseia-se na simplicidade de aplicação de cada uma das alternativas, bem como na facilidade de sua interpretação, de forma a primar pela transparência e previsibilidade no estabelecimento da equivalência indireta entre os produtos do PGMC e os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA. 

Cabe destacar que o §4° do art. 12 restringe a utilização dessa metodologia aos produtos associados aos mercados relevantes novos, limitando o seu uso ao prazo máximo de 24 meses contados a partir da aprovação de cada revisão do PGMC.

Assim, nota-se que a opção preferencial apontada pelo dispositivo em questão, relativa aos produtos que não possuem regulamentação específica, é a correspondência direta dos produtos do PGMC com os resultados apurados no modelo FAC-HCA.

Passando para as contribuições recebidas sobre o tema, algumas ressaltaram a importância de existir a previsão do uso de pesquisas mercadológicas a fim de verificar valores condizentes com as práticas de mercado, no Brasil e no mundo (Benchmark), para as hipóteses em que não é possível a aplicação direta ou indireta da equivalência entre os produtos do PGMC e os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA.

Tão relevante é essa sugestão que, no Informe nº 155/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI n.º 0399498), esta área técnica, ao propor as metodologias de análise de replicabilidade a cada um dos produtos, recorreu à realização de Benchmark para dois novos produtos criados a partir da proposta de revisão do PGMC – Interconexão de Trânsito de Dados e Interconexão de Tráfego de Dados – em razão da inexistência de qualquer equivalência (seja direta ou indireta) entre esses produtos e os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA.

Portanto, analogamente ao exposto no Informe nº 155/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI n.º 0399498), propõe-se a inclusão de parágrafo estabelecendo que, na ausência de resultados apurados conforme o §3º, os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados em pesquisa mercadológica no Brasil e no exterior, que identifique valores de referência condizentes com as práticas de mercado nacionais.

Houve, ainda, contribuições sugerindo a retirada do §4°, o qual limita, a um prazo de 24 meses, a possibilidade de utilização da equivalência indireta entre produtos do PGMC e os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA, condicionando a sua aplicação apenas aos mercados relevantes não preexistentes à revisão do PGMC. Tal sugestão fez insurgir diversos debates na área técnica a respeito da factibilidade do parágrafo em questão.

Inicialmente, menciona-se que não é possível estabelecer a equivalência direta entre todos os produtos já existentes do PGMC e os resultados atualmente apurados pelo modelo FAC-HCA. A título de exemplificação e conforme exaustivamente explicado no Informe nº 155/2016/SEI/CPRP/SCP (SEI n.º 0399498), à exceção daqueles produtos que se enquadram no §1° do dispositivo em questão, apenas o produto Full-unbundling já consta no modelo FAC-HAC.  Dessa forma, para obter os valores de referência dos produtos restantes já existentes no PGMC, seria necessário lançar mão do método indireto.

Para os novos produtos, conforme mencionado anteriormente, além de não ser possível estabelecer a equivalência direta com os resultados apurados pelo modelo FAC-HCA, a indireta também não é suficiente, sendo necessário recorrer à pesquisa mercadológica no Brasil e no exterior, que identifique valores de referência condizentes com as práticas de mercado nacionais.

Ademais, existem duras etapas a serem vencidas antes que de fato seja possível extrair o custo de cada um dos produtos do PGMC como resultado direto do modelo de custo FAC-HCA –sejam eles os novos produtos propostos em sede de revisão do regulamento ou aqueles que já existem no contexto do PGMC, mas que não são previstos no modelo de custos –, conforme especificadas a seguir.

Para tanto, cabe inicialmente assinalar que as informações que alimentam o modelo de custos partem do Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC), disciplinado pelo Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC) e que será de apresentação obrigatória pelos Grupos com PMS nos produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. Com o fito de promover a comparabilidade das informações resultantes desse modelo, o DSAC traz, em seu Anexo I, a lista exaustiva dos produtos a serem considerados pelas empresas.

Assim, a primeira etapa a ser vencida é incluir, no rol dos produtos previsto pelo DSAC, os produtos do PGMC. Entretanto, tal inclusão consiste em Processo de Alteração Regulamentar, o qual leva, em média, cerca de 2 (dois) anos para completar o seu ciclo.

Vencida a etapa de alteração regulamentar, passa-se ao momento de ajustes operacionais e sistêmicos a serem realizados pelos Grupos com PMS, de modo que as informações apresentadas no âmbito do DSAC sejam suficientes e adequadas para se tornarem insumos úteis ao modelo FAC-HCA.

Por fim, torna-se necessário ressaltar o esforço a ser empreendido pela Anatel na adequação de seu próprio modelo para que esse seja capaz de processar os novos dados apresentados e gerar informações consistentes e confiáveis relativas aos custos dos produtos constantes do PGSAC.

Por tais razões, além da patente inviabilidade de adoção imediata do método de equivalência direta para os produtos preexistentes à revisão do PGMC que não estão atualmente previstos no DSAC, não é factível supor que todas as etapas acimas mencionadas serão vencidas dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) meses conforme estabelecido no §4◦.

Portanto, propõe-se acatar a sugestão das contribuições em pauta, relativa à retirada desse parágrafo.

Tendo em vista os novos produtos que passarão a ser regulados a partir da revisão do PGMC e os mecanismos a serem adotados na análise de replicabilidade de preços, torna-se imprescindível a alteração do rol de produtos que compõem o Regulamento de Separação e Alocação de Contas - RSAC.

Nesse passo, visando iniciar o processo de adequação do DSAC, salienta-se que serão necessárias modificações nas seguintes tabelas constantes do Anexo 1 do Regulamento de Separação e Alocação de Contas: (i) na Tabela 1: Esquematização das áreas de negócio e serviços/produtos; (ii) na Tabela 8.1: Tabela de volumes comercializados externamente por produto – Telefonia Móvel; e (iii) na Tabela 8.2: Tabela de volumes comercializados externamente por produto – Telefonia Fixa.

Modificações Necessárias no DSAC

Área de Negócio

Produto

Alteração Necessária

Negócio de Rede Fixa 

Transporte de Alta Capacidade

Inclusão do Produto

Dutos

Negócio de Telefonia Móvel

Roaming de Atacado - Voz

Abertura do Produto

Roaming de Atacado - Dados

Roaming de Atacado - SMS

Roaming de Atacado - MMS

 

O quadro acima resume os itens a serem modificados conforme proposto preliminarmente pela consultoria ADVISIA (ADVISIA OC&C Strategy Consultants), no âmbito do contrato nº PROC-AB-CTR-016-15-BDT, Adendo nº 1.

Até que a referida consultoria defina os novos produtos que constarão do rol de produtos do RSAC, entende-se ser conveniente prosseguir com o processo de adequação desse regulamento. Por isso, propõe-se realizar consulta pública sobre as alterações indicadas para a Resolução nº 396, de 31 de março de 2005, nos termos da minuta em anexo (SEI nº 1775814). 

Finalmente, a partir das discussões geradas no contexto das contribuições à Consulta Pública, propõe-se dar a redação abaixo ao artigo 12 da Minuta de Anexo III do PGMC. Destaca-se que tais alterações são de suma necessidade para que não sejam deixadas lacunas na regulamentação, tornando-a não só mais transparente e previsível, como também adequada à atual situação de amadurecimento da utilização do modelo de custos para a determinação dos preços e condições nas ofertas de referência.

Art. 9º Art. 12. A análise de replicabilidade de preço utilizará consistirá em verificar a aplicação dos valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC.

§ 1º Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD serão definidos com base no disposto na Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012, e Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização.

§ 2º Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4º do Anexo à Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014.

§ 3º Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o § 2°, os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades:

I - Valores apurados para produtos de atacado similares;

II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis;

III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC;

IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado.

§ 4◦ Aplica-se a regra constante do §3º pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.

§ 4◦ Na ausência de resultados apurados conforme o §3º, os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados em pesquisa mercadológica no Brasil e no exterior, que identifique valores de referência condizentes com as práticas de mercado nacionais.

DEFINIÇÃO DOS VALORES DE REFERÊNCIA E DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Dentre as contribuições, identificou-se a crítica de que não foram fixadas regras claras quanto à metodologia de replicabilidade de preços que deverá ser considerada pela Agência no período que antecede a definição dos valores de referência com base em modelo de custos para os produtos que não possuem regulamentação específica identificados no PGMC. Tal contribuição merece ser parcialmente acatada.

Para melhor compreensão desse ponto, cumpre discorrer como se dará o fluxo de definição dos valores de referência a serem aprovados por Ato do Conselho Diretor.

Anualmente, após a apresentação do DSAC pelo Grupo com PMS, serão empreendidos esforços junto às prestadoras, no sentido de ajustar os dados contábeis-financeiras apresentados para que as informações resultantes do modelo de custos sejam consistentes e fidedignas. Em seguida, a área técnica elaborará as minutas dos Atos com base nos custos dos produtos calculados pelo modelo.  A elaboração de tais minutas será acompanhada de Informe motivando os valores propostos.

Antes de dar encaminhamento a esses documentos, será concedida oportunidade aos Grupos com PMS para se manifestarem com respeito aos valores de referência propostos e aos aspectos metodológicos descritos no Informe elaborado pela área técnica. A ideia é tornar, com isso, o procedimento o mais transparente e previsível possível.

Vencidas essas etapas, o Informe e as minutas dos Atos serão encaminhados à Procuradoria para que, nos termos do art. 39 §2º do Regimento Interno da Anatel, pronuncie-se  sobre a elaboração desses Atos normativos e, por fim, esses documentos serão encaminhados para a deliberação do Conselho Diretor.

Ao debater acerca das diferentes etapas no procedimento para definição dos valores de referência, esta área técnica identificou que existe uma lacuna na minuta de regulamento submetida à Consulta Pública nº 37.

Para aqueles produtos que terão seus valores definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, seja a partir de equivalência direta ou de equivalência indireta, apenas após aprovado o PGMC e os Atos de designação de PMS é que poderá ser executado o procedimento de definição dos valores de referência descritos.

Como pode ser observado, tal fato cria um lapso temporal entre o início de vigência das novas regras de homologação da Oferta de Referência e o início da vigência dos primeiros Atos do Conselho Diretor que definirão os valores de referência a serem aplicados nos produtos dos Mercados Relevantes.

Nesse sentido, é prudente, visando conferir maior previsibilidade ao rito de homologação de Ofertas de Referência, em especial no que concerne à análise de replicabilidade de preço, criar uma regra de transição para que a conclusão do primeiro ciclo de homologação de Ofertas de Referência não esteja condicionada à publicação dos referidos Atos do Conselho Diretor.Assim, entendeu-se apropriada a inclusão de artigos definindo os prazos de: (i) 120 (cento e vinte) dias para esta Agência publicar os Atos definidores dos Preços de Referência; e (ii) 180 (cento e oitenta) dias para que os Grupos detentores de PMS apresentem suas Ofertas de Referência à Anatel para homologação; ambos a contar da publicação dos Atos de designação de PMS, uma vez que a etapa de  definição dos  Grupos Econômicos portadores de PMS é pré-requisito para a aplicação da medida assimétrica de controle de preços.

Tais prazos  foram  idealizados visando preservar a exequibilidade de todas as etapas necessárias  para a aprovação dos Atos,  sem prejudicar o primeiro ciclo de homologação de Ofertas de Referência que se iniciará 180 (cento e oitenta) dias após a publicação dos Atos de designação de PMS quando os Grupos com PMS apresentarem suas primeiras Ofertas de Referência. Cabe destacar que  após a aprovação dos Atos do Conselho Diretor definindo os valores de referência, os Grupos com PMS terão ainda 60 (sessenta) dias para adequar a eles as suas OfertasNessa linha, propõe-se que a inclusão desses artigos se dê  nas Disposições Finais e Transitórias tendo em vista que essas regras se atrelam à transição relacionada ao início de vigência do PGMC.

Ainda assim, é importante que exista  previsão da Análise de Replicabilidade de Preços das Ofertas de Referência no caso da impossibilidade de aprovação dos Atos em questão em momento anterior à homologação das Ofertas. Por essa razão, propõe-se que, até que sejam publicados os Atos definindo os valores de referência de produtos no Mercado de Atacado, a análise de replicabilidade de preços se dará com base nas diretrizes estabelecidas no PGMC, em especial aquelas constantes no art. 9 do Anexo I, quais sejam:

Art. 9º Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará:

I - os critérios de replicabilidade das ofertas, inclusive mediante a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado, quando aplicável a Medida Assimétrica de controle de preços no atacado;

II - o incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e

III - o atendimento às disposições, critérios, prazos e limites estabelecidos neste Regulamento, em especial neste Anexo II e no Anexo III.

Trata-se, portanto, de proposta de inclusão ao PGMC, tendo em vista a incorporação das regras de homologação a esse Regulamento, de Disposições Finais e Transitórias, nos seguintes termos:

Art. 49. Os Grupos detentores de PMS deverão apresentar para homologação suas propostas de Ofertas de Referência à Anatel em até 180 (cento e oitenta) dias após a publicação do Ato de que trata o art. 11 do PGMC.

Art. 50. A Anatel publicará os Atos definindo os valores de referência de produtos no Mercado de Atacado no prazo de até 120 (cento e vinte) dias após a publicação do Ato que trata o art. 11 do PGMC.

Art. 51. Até que sejam publicados os Atos definindo os valores de referência de produtos no Mercado de Atacado, a análise de replicabilidade de preços se dará com base nas diretrizes estabelecidas no PGMC, em especial aquelas constantes no art. 9 do Anexo II.

Ressalta-se, que a mesma lacuna relacionada ao tempo necessário para elaboração de Atos estabelecendo os valores de referência não é identificada para os produtos de Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD já que, por possuírem regras já sedimentadas, já têm Atos em vigência nos quais constam os valores de referência a serem utilizados na Análise de Replicabilidade de Preços.

 

DETERMINAÇÕES DO CONSELHO DIRETOR

O Despacho Ordinatório (SEI nº 1008318) determinou que a Superintendência de Competição (SCP), em conjunto com a Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), adotasse as seguintes providências:

a) à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que, em conjunto com as Superintendências de Controle de Obrigações (SCO), de Competição (SCP), de Relações com Consumidores (SRC), de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) e de Fiscalização (SFI), efetue a avaliação de um rol mínimo de regras dispersas pela regulamentação setorial que serão de observação apenas facultativa para as prestadoras de pequeno porte, no âmbito da ação regulatória da Anatel de “Reavaliação do modelo de tratamento das Prestadoras de Pequeno Porte”, em prazo suficiente para a inclusão do rol na aprovação final do Plano Geral de Metas de Competição;

b.1) concomitantemente ao período de Consulta Pública, avalie a possibilidade de se refinar a dimensão geográfica na avaliação dos mercados de varejo, sobretudo em municípios com maior diversidade de renda; e, 

b.2) contemple no universo que compõe o cálculo das categorias de competição, informações disponíveis a respeito dos provedores de médio e pequeno porte; 

c) à Superintendência de Competição (SCP) e à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que juntem ao conteúdo da Consulta Pública os seguintes questionamentos abertos, sem prejuízo a outras questões, a fim de subsidiar o tratamento regulatório adequado e, eventualmente, incorporar novas diretrizes ao modelo de PGMC atualmente adotado pela Anatel, sobre: 

c.1) Simplificação regulatória e os incentivos para desenvolvimento da oferta em municípios da categoria 4:

c.1.1) Que atributos devem ser considerados na categorização dos municípios brasileiros? O que deveria ser considerado um município da categoria 4? 

c.1.2) Quais incentivos podem ser estabelecidos aos municípios da categoria 4 com vistas a fomentar a oferta e demanda por serviços de telecomunicações? 

c.1.3) Que mecanismos de financiamento público e privado poderiam ser aplicados nessas localidades para garantir a oferta e o consumo de serviços de telecomunicações? 

c.1.4) Em que medida o uso exclusivo de radiofrequência (terrestre ou satelital) nas redes de acesso poderiam atender as demandas de telecomunicações nessas localidades? 

c.1.5) Em que medida o compartilhamento de redes de acesso e transporte são fundamentais para oferta de serviços nessas localidades? 

c.2) Transporte de Alta Capacidade e Interconexão de Dados:

c.2.1) Que parâmetros de qualidade e segurança deveriam servir de referência para pontos de interconexão (POI NGN)? 

c.2.2) Considerando tais parâmetros, quais são os custos de implementação de um POI NGN? 

c.2.3) Que critérios deveriam ser considerados para definir a quantidade de POIs NGN no país? 

c.2.4) Em que medida a definição ex ante de POIs NGN afeta os pequenos prestadores de SCM? 

c.2.5) Qual o prazo adequado para a adaptação dos POIs NGN para a interconexão de dados? 

c.3) Definição de Prestadores de Pequeno Porte (PPP): 

c.3.1) O que deve ser levado em consideração pela Anatel ao se definir uma Prestadora de Pequeno Porte? 

c.3.2) Quais desonerações podem servir de incentivo para fomentar a oferta de serviços e retenção da prestação, em especial nos municípios das categorias 3 e 4? 

c.3.3) Em qual medida desonerações atribuídas às PPPs podem servir de incentivo para ampliação da oferta de serviços, em especial nos municípios das categorias 3 e 4?

Com relação ao item a, a temática está sendo avaliada no item 18 da Agenda Regulatória 2017-2018, sobre reavaliação do modelo de tratamento das Prestadoras de Pequeno Porte. O tema consta do processo nº 53500.006606/2016-50, atualmente sob relatoria do Conselheiro Otávio Rodrigues da proposta de Consulta Pública. A referida proposta prevê a criação de  Comitê de Prestadores de Pequeno Porte de Serviços de Telecomunicações, por meio da aprovação de seu Regimento. Entre outras atribuições, o Comitê é responsável por conduzir estudos e propor a remoção de barreiras à prestação de serviços, que subsidiarão a revisão da regulamentação da Anatel e consequente redução da carga regulatória para os prestadores de pequeno porte.

Entretanto, esse item 18 possui meta, na Agenda Regulatória, de realização de Consulta Pública no primeiro semestre de 2017 (vencida, não cumprida) e aprovação final no primeiro semestre de 2018. Como a previsão de aprovação final do PGMC é, de acordo com a mesma Agenda, o segundo semestre de 2017, não será possível aproveitar as discussões daquele foro na regulamentação objeto do presente processo. Neste sentido, as sugestões de simplificação que surgirem daquele Comitê serão aproveitas em outros itens da Agenda Regulatória, de acordo com cada temática (por exemplo, revisão do modelo de gestão da qualidade e reavaliação da regulamentação afeta aos direitos dos consumidores de serviços de telecomunicações).

Com relação ao item b.1, concluiu-se que a dimensão geográfica utilizada na avaliação dos mercados de varejo mostrou-se suficiente e adequada para a identificação dos problemas competitivos nos respectivos mercados, além de promover uma padronização metodológica útil no estudo dos mesmos.

Ademais, cabe ressaltar que a categorização por nível de competição é feita por município. Por isso, não se vislumbra benefícios em desatrelar a dimensão geográfica dessas duas análises. Se as análises de varejo fossem realizadas em dimensão geográfica diversa da adotada para classificar o município por nível de competição, perder-se-ia a comparabilidade entre os mercados.

No tocante ao item b.2, cumpre informar que a base de dados utilizada para realização da categorização de municípios para o mercado de varejo do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM já contempla informações referentes dos provedores de médio e pequeno porte, em grande parte das vezes por meio das associações que os representam.

Cabe mencionar que, conforme informado pela PRUV, a lista de empresas que possuem backhaul de fibra ótica é construída através da solicitação de dados, por meio de Ofícios. Portanto, os dados são autodeclarados. Além disso, vale lembrar que não há fiscalização rotineira para validação de tais informações.

Ademais, sabe-se que as informações sobre pequenos provedores é bastante dinâmica e errática e que são recentes as iniciativas desta Agência no sentido de contatar as empresas de médio e pequeno porte com vistas a compreender melhor a sua realidade.

Com relação ao item c, por fim, as referidas questões constaram da Consulta Pública cujas contribuições estão sendo analisados no presente Informe.

Acerca da determinação do Conselho Diretor, nos autos do Processo que tratou da revisão de PMS (Processo nº 53500.001998/2014-07), no sentido de realizar “estudos sobre concessões, permissões e autorizações de outros setores regulados cujo escopo inclua a construção e prestação de serviços de atacado e varejo de telecomunicações, com a finalidade de avaliar como esses recursos podem integrar o escopo do PGMC e os instrumentos de oferta de atacado, desde que essa abordagem ampliada não comprometa o prazo de implementação do novo PGMC dentro do cronograma estabelecido na Agenda Regulatória”, verificou-se, primeiramente, que seria necessário uma aproximação com outros setores regulados. No entanto, para integrarmos as áreas técnicas das agências de diversos outros setores regulados, entende-se que seria necessário e oportuno um contato inicial em nível de presidências/diretorias colegiadas, de forma a possibilitar um maior envolvimento de tais órgãos governamentais.

Outra questão relevante é a identificação do rol de setores, empresas e infraestruturas envolvidas no referido estudo. O mero mapeamento desses elementos demandaria um tempo que, certamente, ultrapassaria aquele previsto na Agenda Regulatória para aprovação do PGMC.

Dessa forma, resta consignado que a variável de contorno para implementação do citado estudo, no atual momento processual do PGMC, é o tempo para realização do mesmo. Não se vislumbra maneira de interagir com outros entes reguladores, analisar os mercados, empresas e elementos relacionados com a construção e prestação de serviços de atacado e varejo de telecomunicações, bem como consolidar tais informações, sem paralisar a tramitação da atual proposta do PGMC.

Assim, sugere-se que a realização do mencionado estudo sobre as concessões, permissões e autorizações de outros setores regulados cujo escopo inclua a construção e prestação de serviços de atacado e varejo de telecomunicações, seja realizado ao longo do próximo ciclo avaliativo e revisional do PGMC, concomitantemente com os estudos realizados pela Anatel sobre os mercados de atacado e varejo, de forma a apresentar um cenário mais amplo sobre as infraestruturas de atacado detidas por empresas de telecomunicações controladas por empresas de outros setores regulados, e que possam integrar o rol de elementos previstos para oferta por meio do PGMC.

Por fim, o Despacho Ordinatório (SEI nº 1566283), de 19 de junho de 2017, determinou à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) e a Superintendência de Competição (SCP) o seguinte: 

a) determinar à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) e a Superintendência de Competição (SCP), que sejam avaliadas no processo condutor da revisão do PGMC as propostas de modular a aplicação dos referenciais de custo com base no potencial concorrencial de determinada região, conforme apresentado no Informe nº 337/2017/SEI/CPRP/SCP;

Quanto à demanda do Conselho sobre análise de replicabilidade de preços, cumpre informar que o devido tratamento foi dado e consta do item 3.20.5. desse Informe "A Análise de Replicabilidade de Preços na Homologação das ORPAs”.

DAS ALTERAÇÕES DA ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO - AIR 

As alterações realizadas na Análise de Impacto Regulatório, em razão das contribuições apresentadas, encontram-se em documento anexo, com marcas de revisão. Destaca-se que os dados referentes aos estudos apresentados na AIR foram atualizados para dezembro de 2016, de modo a tornar a proposta a mais atual e aderente possível à realidade do mercado, no momento de sua aplicação.

Por fim, esclarece-se que em razão da limitação temporal determinada pelo cronograma previsto na Agenda Regulatória, segue para conhecimento dessa Procuradoria Federal Especializada versão da AIR sujeita a eventuais modificações. Embora as questões de mérito e resultados estejam todos devidamente atualizados na presente versão, essa área técnica considera a possibilidade de se realizarem aprimoramentos textuais, para fins de reforço das fundamentações e conclusões ora apresentadas.

Por se referir apenas a alterações textuais, sem impacto nos resultados apresentados, encaminha-se versão preliminar de modo a não comprometer os prazos definidos por essa Agência.

DAS PROPOSTAS DE CONSULTA PÚBLICA 

O Regimento Interno da Anatel, em seu artigo 60, dispõe que a Consulta Interna tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões dos servidores da Agência. Deve ser realizada previamente ao encaminhamento da proposta de Consulta Pública ao Conselho Diretor, mas poderá, justificadamente, ser dispensada quando a sua realização impedir ou retardar a deliberação de matéria urgente. 

As minutas de Consulta Pública aqui propostas (alterações das Resoluções nº 73 e nº 396) guardam estreita correlação com a proposta do Plano Geral de Metas de Competição em debate. Algumas propostas, inclusive, são prementes para dar eficácia às novas regras propostas no PGMC.

Como a meta estabelecida pelo Conselho Diretor para aprovação do PGMC, na Agenda Regulatória, é o final de 2017, e as novas regras terão assim eficácia no ano de 2018, entendeu-se por bem dispensar a realização de Consulta Interna das novas Consultas Públicas aqui propostas, à luz do que dita o Regimento Interno.


[1] texto original: “BEREC also welcomes the extension of market review cycles from 3 to 5 years, which should increase regulatory stability, reduce the regulatory burden on both operators and regulators, and enable longer investment horizons.” (BEREC, 2016, p. 10).

[2] Duct and Pole Access (DPA) – Digital Map Tool Launch – 30/01/2017: https://www.openreach.co.uk/orpg/home/updates/briefings/generalbriefings/generalbriefingsarticles/gen00717.do

 

DOCUMENTOS RELACIONADOS/ANEXOS

Minuta de Resolução que aprova alteração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012 e dá outras providências. (SEI nº 1587788)

Minuta Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, com marcas em relação à Consulta Pública (SEI nº 1780010)

Minuta Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, sem marcas (SEI nº 1780029)

Tabela DE-PARA com alterações em relação à Consulta Pública nº 35 (SEI nº 1780050)

Planilha com respostas das contribuições à Consulta Pública nº 35 (SEI nº 1780072)

Análise de Impacto Regulatório - AIR Reavaliação da Regulamentação de Mercados Relevantes - Revisado com marcas (SEI nº 1780093)

Análise de Impacto Regulatório - AIR Reavaliação da Regulamentação de Mercados Relevantes - Revisado sem marcas (SEI nº 1790321)

Análise de Impacto Regulatório - AIR Reavaliação da Regulamentação de Mercados Relevantes - Versão Pública - com marcas (SEI nº 1789968)

Análise de Impacto Regulatório - AIR Reavaliação da Regulamentação de Mercados Relevantes - Versão Pública - sem marcas (SEI nº 1789980)

Minuta de Ato de Designação de PMS - EILD (SEI nº 1780155

Minuta de Ato de Designação de PMS - Infraestrutura Passiva (SEI nº 1780176

Minuta de Ato de Designação de PMS - Interconexão em Rede Fixa (SEI nº 1780189

Minuta de Ato de Designação de PMS - Interconexão em Rede Móvel (SEI nº 1780206

Minuta de Ato de Designação de PMS - Roaming Nacional (SEI nº 1780231

Minuta de Ato de Designação de PMS - Transporte de Dados em Alta Capacidade (SEI nº 1780254

Minuta de Ato de Designação de PMS - Rede Fixa de Acesso (SEI nº 1780322

Tabela DE-PARA com alterações em relação à Consulta Pública nº 37 (SEI nº 1780331

Planilha com respostas das contribuições à Consulta Pública nº 37 (SEI nº 1780350

Análise de Impacto Regulatório - AIR Homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado Previstos no Plano Geral de Metas de Competição (SEI nº 1780356)

Minuta de Consulta Pública - Alteração da Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998 (SEI nº 1775778)

Minuta de Consulta Pública - Alteração da Resolução nº 396, de 31 de março de 2005 (SEI nº 1775814)

 

CONCLUSÃO

Ante o exposto e após análise das contribuições apresentadas, sugere-se o encaminhamento do presente processo ao Conselho Diretor, ouvida antes a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, com as seguintes propostas:

Alteração do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e outros regulamentos, nos termos da Minuta de Resolução em anexo (SEI nº 1587788);

Consulta Pública para alteração da Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, nos termos da minuta em anexo (SEI nº 1775778); e

Consulta Pública para alteração da Resolução nº 396, de 31 de março de 2005, nos termos da minuta em anexo (SEI nº 1775814).


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Documento assinado eletronicamente por Maria Lucia Ricci Bardi, Superintendente de Planejamento e Regulamentação, em 29/08/2017, às 12:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Felipe Roberto de Lima, Especialista em Regulação, em 29/08/2017, às 14:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Gerente de Regulamentação, em 29/08/2017, às 14:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Fernando de Faria Siqueira, Especialista em Regulação, em 29/08/2017, às 14:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Abraão Balbino e Silva, Superintendente de Competição, em 29/08/2017, às 16:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Juliana de Carvalho Guimarães, Especialista em Regulação, em 30/08/2017, às 09:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Danilo Caixeta Carvalho, Especialista em Regulação, em 30/08/2017, às 15:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Flora Toledo Rodrigues, Coordenador de Processo, em 30/08/2017, às 15:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Andre Mota de Abreu Iwasa, Especialista em Regulação, em 30/08/2017, às 15:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Priscila Honório Evangelista, Gerente de Acompanhamento Econômico da Prestação, em 30/08/2017, às 15:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Estevam Caixeta Martins Teixeira, Especialista em Regulação, em 30/08/2017, às 15:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Aline Engracia Camilo Gomes, Coordenador de Processo, em 30/08/2017, às 15:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Andrey Ribeiro Perez Nunes, Especialista em Regulação, em 30/08/2017, às 16:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Fábio Casotti, Gerente de Monitoramento das Relações entre Prestadoras, em 30/08/2017, às 18:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Documento assinado eletronicamente por Paula Fontelles do Valle, Gerente de Acompanhamento Societário e da Ordem Econômica, em 31/08/2017, às 09:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.207215/2015-70 SEI nº 1587783