Informe nº 18/2016/SEI/SOR

PROCESSO Nº 53500.014706/2016-50

INTERESSADO: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL)

ASSUNTO

Proposição de Modelo Regulatório - Projeto Estratégico Reavaliação do Modelo de Outorga e Licenciamento de Estações.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013;

Informe nº 10/2016/SEI/AFFO6/AFFO/SAF (SEI nº 0581641);

Informe nº 4/2016/SEI/SOR (SEI nº 0581821);

Parecer nº 00668/2016/PFE­ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0939830).

ANÁLISE

INTRODUÇÃO

Trata-se do projeto estratégico sobre reavaliação do modelo de outorga e licenciamento, constante do item 18 da Agenda Regulatória da Anatel para o período de 2015 e 2016, aprovada por meio da Portaria nº 1.003, de 11 de dezembro de 2015 e alterada por meio da Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016, ambas do Conselho Diretor da Anatel, com meta de realização de Consulta Pública das propostas envolvidas ainda no ano de 2016.

O referido projeto estratégico abrange 6 aspectos gerais - autorização para prestação de serviços, autorização para uso de radiofrequências, radiodifusão, licenciamento de estações, numeração e satélites -, divididos em 19 subaspectos específicos, os quais foram extensivamente analisados nos termos do Relatório do Produto II.3 da consultoria contratada para suporte ao planejamento estratégico da Agência (SEI nº 0581426), que contém a pertinente análise de impacto regulatório das possíveis ações, e do Informe nº 4/2016/SEI/SOR (SEI nº 0581821), que aprofunda a análise e apresenta propostas concretas de alterações regulamentares e legislativas.

Elaborado o citado Informe, o presente processo foi encaminhado à Procuradoria Federal Especializada da Anatel - PFE para Parecer, em 28 de junho de 2016.

Em 4 de novembro de 2016, a PFE restituiu os autos à área técnica com o Parecer nº 00668/2016/PFE­ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho nº 01699/2016/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0939830).

Assim, o presente Informe serve para analisar as considerações feitas pela PFE em seu Parecer, bem como apresentar alguns ajustes adicionais aos textos propostos.

São os fatos.

ANÁLISE DO PARECER DA PFE

Apresenta-se, a seguir, comentários a cada tópico da seção intitulada "Conclusão" do Parecer nº 00668/2016/PFE­ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0939830):

Itens “a” a “e” da conclusão do Parecer:

a) Pela competência da Agência para propor as alterações ora analisadas;

b) Pela necessidade de submissão da presente proposta ao crivo da sociedade por meio do procedimento de Consulta Pública;

c) Pela possibilidade de se avaliar a conveniência e oportunidade de realizar audiências públicas concomitantes à consulta pública, para debater a revisão do atual modelo de outorga e licenciamento com a sociedade em geral, representada por entidades privadas, civis, e quaisquer outros interessados;

d) Pela observação de que a Consulta Interna foi realizada à época da elaboração da primeira proposta de RGL, posteriormente aprimorada à luz das premissas do Projeto Estratégico de revisão do modelo de outorga e licenciamento e, quanto à proposta de Regulamento Geral de Outorgas - RGO, o corpo técnico justificou a não realização de consulta interna, nos termos do art. 60, §2º, do Regimento Interno da Agência;

e) Realizada a Análise de Impacto Regulatório, com a devida apreciação das opções regulatórias existentes pelo corpo técnico da Agência, encontra-se atendido o requisito previsto no art. 62 do Regimento Interno da Agência;

Itens “f” a “k” da conclusão do Parecer:

f) No ideário proposto, várias são as alterações legais e regulamentares que devem ser perpetradas. Ademais, foram elaboradas minutas de Regulamento Geral de Outorgas - RGO (cf. documento SEI nº 0593883) e de Regulamento Geral de Licenciamento - RGL (cf. documento SEI nº 0601005);

g) A proposta de novo modelo de Outorga e Licenciamento pressupôs a adoção de um regramento único e simplificado para a obtenção de autorizações para a exploração de serviços de telecomunicações, implementado mediante a edição de um Regulamento Geral de Outorgas, que regulamentaria a outorga de quaisquer serviços de telecomunicações, revogando-se a parte relativa a procedimentos de outorga atualmente previstos nos regulamentos de cada um dos serviços;

h) Propõe-se a dispensa de outorga para a exploração de serviços de telecomunicações nos casos em que as redes de suporte utilizarem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita para as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo com até 5.000 (cinco mil) acessos em serviço e para prestadoras de serviços de interesse restrito de forma geral;

i) A possibilidade de dispensa de outorga formal para a prestação de serviços de telecomunicações é prevista nos parágrafos segundo e terceiro do art. 131 da LGT, que delega à Agência a definição dos casos que independerão de autorização;

j) Importante observar, que a dispensa de autorização para a prestação de determinado serviço não afasta a competência regulatória e de fiscalização por parte da Agência;

k) A dispensa de autorização proposta pelo corpo técnico abrange um determinado universo de prestadores de serviços de telecomunicações, tratando-se de decisão político-regulatória da Agência, deve, portanto, ser precedida de estudo de impactos regulatórios que avaliem as opções regulatórias e suas consequências no âmbito do setor de telecomunicações, inclusive quanto aos seus impactos na arrecadação de receitas da Agência;

Itens “l” a “o” da conclusão do Parecer:

l) O corpo técnico propõe ao Conselho Diretor avaliar a conveniência e a oportunidade de encaminhar proposta de alteração legal para suprimir o inciso II do artigo 132 da LGT e incorporar o atual inciso I no caput do dispositivo, afastando a exigência de apresentação de projeto técnico;

m) A exigência de projeto técnico como condição objetiva para a concessão de autorização é prevista em lei. No entanto, considerando a existência de outros mecanismos que podem aferir as condições técnicas para a prestação dos serviços de telecomunicações, não há óbices à apresentação de proposta de lei para afastar esta exigência, desde que seguido o processo legislativo pertinente para tanto;

n) Propõe-se, ainda, a racionalização do inciso III do art. 133 da LGT, que estabelece a necessidade de comprovação de qualificação técnica, capacidade econômico financeira, regularidade fiscal e regularidade perante a Seguridade Social, mediante alteração legal tratada adiante;

o) Sustenta o corpo técnico que a redação do art. 133 da LGT, que estabelece as condições subjetivas para a autorização, permitiria que a pretendente à prestadora apenas declare, no momento da obtenção da outorga, a conformidade com as exigências previstas naquele dispositivo legal, dispensando a apresentação de documentação. A apresentação do projeto técnico dar-se-ia por meio da inserção de dados nos sistemas informatizados da Agência, deslocando-se os esforços de pessoal atualmente responsável pela análise dos pedidos de outorga para a verificação periódica da manutenção das condições pelas outorgadas;

Itens “p” a “r” da conclusão do Parecer:

p) A proposta do novo modelo de Processo de Outorga apresentada foi caracterizada como um modelo misto, “compatível com a legislação vigente, com a interpretação atualmente praticada do art. 132 da LGT e aderente à minuta de Regulamento Geral de Outorgas” (item 3.2.2.17 do Informe);

q) O procedimento para a obtenção de outorga para a exploração de serviços de telecomunicações, de acordo com a proposta, iniciará mediante a apresentação do pedido em forma eletrônica, mediante o preenchimento, pela prestadora, de formulário digital disponibilizado pela Agência e do envio dos documentos necessários;

r) Cabe salientar que a proposta de RGO encaminhada a esta Procuradoria não indica os documentos necessários à expedição da outorga. Nesse aspecto, esta Procuradoria sugere que a proposta de Regulamento preveja que a lista desses documentos conste de algum ato expedido pela Agência, a fim de que os administrados interessados na expedição de outorgas possam ter conhecimento dos documentos exigidos;

Item “s” da conclusão do Parecer:

s) Tendo em vista que a motivação apresentada no Informe deixa claro que as autorizações apenas serão emitidas pela Agência após a verificação da documentação apresentada em meio digital, esta Procuradoria sugere que o art. 8º da proposta de RGO apresente a seguinte redação:

Proposta da PFE

Art. 8º Providas as informações exigidas no formulário eletrônico previsto no art. 7º,Verificado que a interessada preenche as condições para a prestação do serviço a autorização para exploração de serviços de telecomunicações será conferida pela Anatel, sendo formalizada mediante expedição de Ato.

§ 1º Constarão do Ato de autorização o nome ou denominação social da Autorizada, o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF) e a indicação de que a Autorizada pode prestar quaisquer serviços de telecomunicações, ou apenas aqueles de interesse restrito, mediante prévia notificação à Anatel.

§ 2º Será publicado, no Diário Oficial da União, extrato do Ato de autorização como condição para sua eficácia.

§ 3º A publicação do extrato do Ato está condicionada à comprovação de pagamento do preço público pelo direito de exploração de serviço de telecomunicações.

Itens “t” a “x” da conclusão do Parecer:

t) O ato de autorização consistirá em um único ato administrativo formal que possibilitará à interessada a prestação de quaisquer das modalidades de serviços de telecomunicações, desde que a Agência seja notificada previamente a respeito da intenção de exploração de cada serviço;

u) O requerimento deverá ser acompanhado da notificação de pelo menos um serviço a ser prestado. Se este serviço for de interesse restrito, o ato de autorização contemplará a viabilidade de prestação de qualquer serviço de interesse restrito (desde que previamente notificado), se o serviço notificado for de interesse coletivo, será expedida autorização para a prestação de serviços de interesse coletivo e restrito;

v) Para a expedição do ato de autorização, será cobrado um preço público único, independentemente de quais serviços de telecomunicações sejam notificados e efetivamente explorados pela interessada;

w) Após a expedição da autorização em caráter geral, já com uma modalidade de serviço notificada e, portanto, eficaz para este serviço, a Prestadora poderá acrescer ou retirar outras modalidades de serviços de telecomunicações, conforme manifestações de interesse e desinteresse notificadas pelas Prestadoras;

x) Não são vislumbrados óbices quanto aos serviços notificados constarem de certidão acessível ao público em geral na página oficial da Agência, desde que tenha sido dada a devida publicidade ao ato de outorga mediante publicação de extrato no DOU e disponibilizadas as informações relativas a cada um dos serviços que poderão ser explorados por cada prestadora;

Itens “y” a “aa” da conclusão do Parecer:

y) No novo modelo adotado, é prevista a obrigatoriedade de submissão prévia à Agência da transferência da autorização para a exploração de serviços de telecomunicações mediante a apresentação das informações necessárias à obtenção da outorga, descritas no art. 7º da minuta de RGO. A transferência da autorização poderá ocorrer a qualquer tempo, a título oneroso, e dependerá da inexistência de potencial risco à concorrência;

z) São afastadas as previsões concernentes à exigência de eventuais prazos, geralmente contados da entrada em operação comercial do serviço, para a realização de transferências, atualmente previstas na regulamentação de determinados serviços. Todavia, por força do art. 98 c/c art. 136, §2º da LGT, nas hipóteses em que a autorização do serviço tenha decorrido de certame licitatório, somente poderá haver a transferência de autorização quando o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações. É importante, assim, que seja realizada esta ressalva na proposta regulamentar apresentada;

aa) Ademais, mesmo quanto às hipóteses que não decorram de licitação, não obstante trate-se de questão inserta no poder discricionário do Órgão Regulador, esta Procuradoria apenas pondera que tais prazos relacionam-se com a ideia de segurança jurídica que deve existir no setor regulado, sendo oportuno que seja declinada fundamentação no sentido da conveniência e oportunidade dessa exclusão;

Item “bb” da conclusão do Parecer:

bb) Apesar da expedição de autorização de caráter geral, a cada serviço notificado é que a autorização torna-se eficaz para aquele serviço. Assim, não há problemas em transferir-se parcialmente a autorização apenas no tocante a determinado serviço;

Itens “cc” a “hh” da conclusão do Parecer:

cc) A proposta apresentada estabelece, ainda, que a Prestadora pode realizar quaisquer alterações em seus atos constitutivos sem a anuência da Anatel, devendo atualizar o pertinente registro no sistema informatizado da Agência no prazo de até 60 (sessenta) dias. Ressalvou-se a hipótese de alteração que possa vir a caracterizar transferência de controle, nos termos do Regulamento aprovado pela Resolução nº 101/99, quando as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529/11;

dd) Quanto à desnecessidade de anuência prévia da Agência de quaisquer alterações nos atos constitutivos da prestadora, salvo no caso de transferência de controle, é importante que seja observado o teor do art. 97 da LGT, que estabelece depender da aprovação prévia da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa. Embora a norma refira-se aos serviços prestados em regime público, as operações indicadas naquele dispositivo são consideradas relevantes para a prestação do serviço de telecomunicações. Assim, independentemente do regime da prestação do serviço, a Agência permanece com o seu dever de controle do setor, avaliando, inclusive, questões que possam influenciar a ordem econômica no setor de telecomunicações. Dessa forma, é importante que a Agência pondere a conveniência e a oportunidade de exigir sua prévia avaliação quanto a determinadas alterações societárias, sobretudo no que tange àquelas previstas no art. 97 da LGT;

ee) De acordo com a proposta, a exigência de anuência prévia no caso de transferência de controle somente seria aplicada “quando as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.259, de 30 de novembro de 2011”, limitando o número de empresas que terão a obrigação de submeter a operação de transferência de controle à anuência prévia;

ff) A respeito, esta Procuradoria já se manifestou, no bojo do Parecer nº 00019/2014/PFE-PR/PFE-ANATEL/PGF/AGU, cujos termos são reiterados nesta oportunidade, que, tanto no regime público, quanto nas autorizações decorrentes de procedimento licitatório, há exigência legal de anuência prévia da Anatel para a concretização de operações que resultem em transferência de controle ou da correspondente outorga, não se podendo dispensá-la ou condicioná-la às hipóteses constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, propõe-se que o art. 18 ressalve a situação da transferência de controle que envolva outorga decorrente de procedimento licitatório, nos seguintes termos:

Proposta da PFE

Art. 18. Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração que possa vir a caracterizar transferência de controle, este apurado nos termos do Regulamento de Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, quando as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 ou quando a operação envolver, direta ou indiretamente, concessionária ou outorga decorrente de procedimento licitatório.

Parágrafo único. A aprovação da transferência de controle levará em consideração a manutenção das condições de autorização ou de outras condições previstas na regulamentação, devendo a Prestadora enviar à Agência requerimento contendo sua composição societária, a operação pretendida e o quadro resultante da operação.

gg) Ademais, recomenda-se, para fins de adequada instrução processual, que sejam declinados os motivos pelos quais se entende pela restrição da obrigação de submissão prévia da transferência de controle, com fundamento em critérios relativos ao faturamento das interessadas, de modo geral, para as prestadoras de todos os serviços de telecomunicações;

hh) Nessa perspectiva, cumpre ressaltar que, ressalvadas as hipóteses citadas acima (concessão e outorga decorrente de procedimento licitatório), é possível que a Agência defina um universo de casos de transferência de controle que serão submetidos ao procedimento de  anuência prévia, sendo possível conceder a anuência prévia antecipadamente para os demais casos. Cabe salientar, todavia, que deve ser motivado o critério que define as situações que devem ou não se submeter ao procedimento de anuência prévia;

Item “ii” da conclusão do Parecer:

ii) Salutar a indicação no RGO a respeito da necessidade de consolidação de outorgas nos casos de sobreposição, sobretudo considerando que a abrangência das autorizações de serviço, no novo modelo, será de âmbito nacional;

Itens “jj” a “nn” da conclusão do Parecer:

jj) A proposta regulamentar prevê a extinção da outorga para a exploração de serviços de telecomunicações por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação, nos termos determinados no art. 138 da LGT. Para deixar de prestar determinado serviço, a prestadora deverá notificar a Agência de sua intenção, sendo considerada a ausência de eficácia do ato de autorização para a modalidade de serviço indicada e, caso não restem serviços notificados no Ato de outorga, deverá ser expedido ato de renúncia da autorização para a prestação de serviços de telecomunicações;

kk) O parágrafo segundo do art. 18 da minuta determina que a extinção da autorização não dá à Prestadora direito a qualquer indenização e nem a exime da responsabilidade pelos atos praticados. De fato, o art. 142 da LGT é bastante claro ao estabelecer que, no caso de renúncia, o autorizado não se desonerará de suas obrigações para com terceiros, não será prejudicada a apuração de eventuais infrações cometidas pela prestadora ou a cobrança de valores devidos, que serão apurados em procedimento próprio, em consonância com os ditames legais;

ll) No ponto, seria interessante que, além da inexistência de isenção de qualquer responsabilidade da Prestadora ou mesmo indenizações de qualquer sorte em razão da extinção da outorga, fossem, desde logo, previstas as implicações decorrentes da manifestação de desinteresse ou renúncia;

mm) Esta Procuradoria já se manifestou, a exemplo dos Pareceres nº 622/2014/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU e nº 0003/2014/PFE-PR/PFE-ANATEL/AGU, no sentido de que, nos termos do art. 20, § 2º da Resolução nº 255/2001, após a publicação do Ato de Autorização de Uso de Radiofrequência, o Preço pelo Direito de Uso de Radiofrequência é devido, ainda que a prestadora venha a desistir ou renunciar à consignação, não havendo na norma a previsão de hipótese de pagamento do preço público em valor proporcional ao período em que esteve à disposição da prestadora a autorização de uso de radiofrequência até a sua renúncia;

nn) Sendo assim, para que sejam evitadas posteriores dúvidas a respeito do tema, este Órgão de Consultoria sugere que seja avaliada a possibilidade de, desde logo, incluir dispositivos no sentido de regulamentar os efeitos da renúncia da outorga na minuta proposta;

Itens “oo” a “qq” da conclusão do Parecer:

oo) De acordo com a proposta, quando forem observados o não carregamento de todos os documentos exigidos no sistema informatizado, ou mesmo evidenciados vícios naqueles apresentados, o processo administrativo será, de pronto, arquivado, facultando-se à parte interessada apresentar novo requerimento, a qualquer momento, suprindo todos os elementos necessários à instrução processual;

pp) Para a implementação da proposta, sugere o corpo técnico a alteração do inciso IV do art. 42 do Regimento Interno da Agência para afastar a imperatividade de expedição de ofício de exigências, restringindo-o às hipóteses em que se verifique oportuno, a depender da falha a ser corrigida;

qq) Não são vislumbrados prejuízos na proposta de alteração, ante à possibilidade de reapresentação, sem maiores custos, do procedimento administrativo por meio eletrônico. Por outro lado, a proposta implica maior dinamicidade no procedimento de outorga, reduzindo custos administrativos da Agência e, ao mesmo tempo, permite que, nas hipóteses em que sejam consideradas viáveis, sejam realizadas exigências para a regularização do processo;

Item “rr” da conclusão do Parecer:

rr) Não se vislumbram óbices jurídicos à adoção do Modelo de Processo de Outorga de Serviços de Telecomunicações apresentados nos autos, nos moldes da minuta de RGO apresentada, ressalvadas as considerações anteriormente expostas;

Item “ss” da conclusão do Parecer:

ss) Pela inexistência de impedimento jurídico à alteração do art. 133 da LGT, visando limitar à exigência de regularidade fiscal ao âmbito da Administração Pública Federal, sugerindo-se apenas que também seja alterado o art. 89, inciso V, da LGT, conforme redação apresentada no corpo deste Parecer;

Item “tt” da conclusão do Parecer:

tt) Pela inexistência de impedimento jurídico à proposta de alteração da Lei nº 5.070/1966, que simplifica a arrecadação e a cobrança das Taxas de Fiscalização, recomendando-se que sejam apresentadas justificativas para os valores fixados e as isenções tributárias previstas;

Item “uu” da conclusão do Parecer:

uu) Recomenda-se, ainda, que se avalie a possibilidade de isentar a União, os Estados e os Municípios, bem como suas autarquias e fundações, das Taxas de Fiscalização de que trata a Lei nº 5.070/1966, mediante a alteração de seus arts. 13 e 14;

Itens “vv” a “yy” da conclusão do Parecer:

vv) Insere-se no âmbito da competência normativa da Anatel a fixação do valor de R$ 400,00 para as autorizações de serviços de interesse coletivo. Apenas questiona-se a área técnica se um valor uniforme independentemente da natureza e finalidade do serviço pretendido poderia implicar um tratamento não isonômico entre as prestadoras de diferentes portes e interesses;

ww) Por outro lado, contraria o art. 48 da LGT a proposta de alteração regulamentar visando à isenção do preço público devido pela outorga de serviços de telecomunicações de interesse restrito;

xx) Sobre o art. 48 da LGT, sugere-se sua alteração a fim de viabilizar a proposta pretendida, atribuindo-se à Anatel a competência para definir os casos em que a autorização dos serviços poderá ser feita de forma não onerosa, sem prejuízo de uma alteração legal mais abrangente, que envolva a dispensa de constituição de crédito de qualquer natureza, de valores inferiores a R$ 100,00.  A redação sugerida é a seguinte:

Proposta da PFE

Art. 48. A concessão, permissão ou autorização para a exploração de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência, para qualquer serviço, será sempre feita a título oneroso, ficando autorizada a cobrança do respectivo preço nas condições estabelecidas nesta Lei e na regulamentação, constituindo o produto da arrecadação receita do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL.

............................................................................

§ 3º A Agência definirá os casos em que a autorização para exploração de serviços de telecomunicações será feita de forma não onerosa.

yy) No âmbito regulamentar, a Agência poderia, ainda, estabelecer que o pagamento do preço público de serviço de interesse restrito seja feito mediante parcela única, como condição para a expedição da outorga, o que afastaria o inadimplemento e, consequentemente, a ocorrência de cobranças antieconômicas nessas hipóteses;

Itens “zz” a “ccc” da conclusão do Parecer:

zz) É preciso atentar para o fato de que, na prorrogação de autorização de uso de radiofrequência, não basta que a documentação apresentada pelo interessado esteja em consonância com os artigos 25 e 26 do RUE. Até porque essa mesma regulamentação traz em seu bojo outros dispositivos que devem ser considerados pela Anatel na decisão de prorrogar ou não o direito de uso de radiofrequência de um administrado. Nesse sentido, é fundamental o texto dos artigos 167 da LGT e 55 e 56 do RUE;

aaa) Com efeito, o art. 11, caput, da minuta de Regulamento Geral de Outorgas remete o procedimento de autorização de uso de radiofrequências (e, consequentemente, de sua prorrogação) à regulamentação específica, in casu, o Regulamento de Uso de Espectro, aprovado pela Resolução nº 259/2001;

bbb) De todo modo, cumpre a esta Procuradoria alertar que o interessado deve também observar a exigência do art. 167, § 1º, da LGT, bem como os critérios estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo, para que não ocorra o indeferimento do pedido de prorrogação. Significa dizer que o requerimento deve ser requerido até 3 (três) anos antes do vencimento do prazo original e que, para haver a prorrogação, é necessário que o interessado esteja fazendo uso racional e adequado da radiofrequência, não tenha cometido infrações reiteradas em suas atividades ou seja necessária a modificação de destinação de uso de radiofrequência;

ccc) Do teor da proposta do corpo especializado, nos termos aduzidos pelo documento que motiva a proposta, não fica claro que esses requisitos deverão ser observados, uma vez que se fala em realização das prorrogações nos limites dos artigos 25 e 26 do RUE (cf. item 3.3.1.14 do Informe nº 4/2016/SEI/SOR).  Acerca desse tema, a Procuradoria entende que o atendimento apenas dos artigos 25 e 26 do RUE não é suficientes para a prorrogação do direito de uso de radiofrequência, haja vista os requisitos constantes dos §1º e 2º do art. 167 da LGT, não contemplados no RUER;

Itens “ddd” a “fff” da conclusão do Parecer:

ddd) É ainda necessário destacar a proposta do corpo técnico de não avaliar, no momento da prorrogação do direito de uso de radiofrequências, a aferição da manutenção das condições subjetivas para a prestação do serviço. Segundo a proposta da equipe técnica, a ideia é rever a atuação da Agência para adotar um procedimento específico para aferição dessas condições, desatrelado do procedimento da prorrogação da autorização de uso de radiofrequência, racionalizando-o e tornando-o mais simplificado e mais ágil;

eee) Com relação ao ponto, é importante esclarecer que, não só no momento da prorrogação, mas ao longo de toda a vigência da outorga, devem estar presentes as condições objetivas e subjetivas para a prestação do serviço, conforme teor do art. 133 da LGT;

fff) Isso não significa que necessariamente deve ser feita tal análise no momento da prorrogação. É possível, do ponto de vista jurídico, que essa aferição se faça em procedimento separado e, no momento da prorrogação, a Anatel certifique que a empresa mantém as condições necessárias à prestação do serviço. No entanto, considerando que, até o momento, não há na Agência procedimento periódico e sistemático de verificação dessas condições, elegem-se momentos para essa aferiação, qual seja, o momento da outorga e o da sua prorrogação. Destarte, hoje, entende-se que não seria possível descolar o procedimento de prorrogação do direito de uso de radiofrequência da aferição das condições para manutenção do serviço. Ou seja, enquanto a Anatel não estabelecer procedimento para verificação da manutenção das condições para a prestação do serviço, em periodicidade adequada para refletir, no momento da prorrogação, a fidedignidade da situação da empresa, não se recomenda a utilização do procedimento simplificado pela Agência. De fato, a prorrogação consubstancia momento importante, de renovação do vínculo do administrado com Poder Público, de modo que parece recomendável que seja mantida a aferição quando de sua ocorrência, uma vez que, do ponto de vista jurídico, é mais adequado negar a prorrogação, na hipótese de não preenchimento dos requisitos, do que efetivar a prorrogação e, ato contínuo, ter que ser decretada a cassação por eventual falta de preenchimentos dos requisitos;

Itens “ggg” a “hhh” da conclusão do Parecer:

ggg) Com relação à regularidade fiscal, o corpo especializado preconiza a simplificação da exigência de regularidade fiscal. Assim, recomendam que, no momento da obtenção da outorga, apenas se verifiquem as certidões que possam ser consultadas de modo automático por meio de utilização dos sistemas de órgãos e entidades públicas que o detenham. Os benefícios, segundo o Informe nº 4/2016/SEI/SOR, seriam a automatização do procedimento e o direcionamento de pessoal para verificação periódica da manutenção das condições para prestação do serviço;

hhh) No ponto, valem as mesmas considerações feitas acima, ou seja, enquanto não se estabelecer um procedimento periódico de verificação da manutenção das condições para prestação do serviço, entende-se que não seria possível a utilização desse procedimento simplificado com relação à regularidade fiscal. Especificamente a esse requisito, observa-se que existe prazo de validade para as certidões que comprovam a regularidade fiscal de uma empresa. É bem possível que haja a certificação de manutenção das condições para prestação do serviço no procedimento próprio para isso, mas, no momento da prorrogação, aquelas certidões estarem vencidas. Assim, recomenda-se que, havendo certidões vencidas no procedimento de verificação da manutenção das condições do serviço, a interessada junte aos autos as certidões atualizadas, caso estas não possam ser verificadas automaticamente por meio de pesquisa em sistemas dos órgãos públicos responsáveis;

Itens “iii” a “nnn” da conclusão do Parecer:

iii) A questão que se põe refere-se à possibilidade de o procedimento licitatório já abarcar o chamamento público. Entende-se que não existem impedimentos de ordem jurídica para tanto;

jjj) É importante esclarecer a necessidade de constar expressamente no Edital de Licitação que a Anatel também utilizará o procedimento para verificação do interesse na aquisição das faixas de frequência que pretende disponibilizar. Ao final do certame, não havendo interessados para determinados lotes de radiofrequência, considera-se aferido o desinteresse por elas e, consequentemente, a inexigibilidade de licitação, passando a Anatel a ofertá-las diretamente, atendida a ordem cronológica de apresentação dos pedidos para obtenção do direito de uso de radiofrequência;

kkk) Não há dúvidas de que a proposta é condizente com o princípio da eficiência, uma vez que alcançará o mesmo resultado (aferição do interesse na aquisição das faixas de frequências disponíveis) que se alcançaria com o chamamento público realizado em procedimento apartado, assegurando-se aos administrados as mesmas garantias, mas com menor dispêndio de tempo e recursos (financeiros e humanos). Além disso, como bem ressalta o corpo técnico, a proposta traria agilidade para o setor, no que tange ao acesso às radiofrequências;

lll) A área técnica, então, propõe a inserção das cláusulas editalícias elencadas no item 3.3.2.11 do Informe nº 4/2016/SEI/SOR, de modo a possibilitar a disponibilização direta das faixas de frequência para as quais não se constataram ofertas de preço;

mmm) Com efeito, entende-se que a possibilidade de aproveitar o procedimento licitatório para verificação do interesse em determinada faixa de frequência depende de expressa previsão editalícia, sendo salutar, portanto, a sugestão do corpo especializado. Aliás, seria possível até se falar em um “Edital de Licitação e Chamamento Público”, dando-se ainda maior conhecimento acerca da intenção do documento;

nnn) É relevante mencionar ainda que a disponibilização direta não pode ser geral e irrestrita, devendo se relacionar apenas às radiofrequências enumeradas no Edital de Licitação e para as quais não houve proposta de preço. Nesse sentido, apenas para reforçar essa premissa, recomenda-se que se avalie a seguinte redação à proposta de cláusula editalícia;

Proposta de Cláusula para Editais de Licitação para Autorização de Uso de Radiofrequência

XX. Após o encerramento do presente certame, considerar-se-á aferida a desnecessidade de licitação disposta no art. 86 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998, em relação aos lotes deste Edital para os quais não houverem sido apresentadas propostas de preço.

(...)

Item “ooo” da conclusão do Parecer:

ooo) No entanto, um ponto que merece maiores considerações por parte da área especializada consiste no prazo de disponibilização direta. Na cláusula editalícia proposta, tem-se que as radiofrequências poderiam ser adquiridas diretamente por um período de 24 meses, contados da divulgação do resultado final da licitação. Aqui, recomenda-se que seja inserida nos autos a motivação para o estabelecimento desse prazo, em especial o cotejo desse prazo com o dinamismo do setor de telecomunicações. É que considerar que a situação de desinteresse perdura por 24 meses, a ponto de justificar eventual inexigibilidade, pode não ser condizente com as dinâmicas alterações ocorridas no setor, por vezes levadas a cabo já em período inferiores;

Itens “ppp” a “qqq” da conclusão do Parecer:

ppp) Outrossim, importa destacar que a possibilidade de disponibilização direta não significa a existência de direito subjetivo para o administrado. Destarte, é relevante que seja prevista cláusula editalícia expressa no sentido de que a possibilidade de disponibilização direta de uma determinada faixa de frequência não gera direito subjetivo aos administrados, uma vez que, a despeito dessa cláusula, pode a Anatel fundamentadamente decidir por leiloá-la novamente;

qqq) Assim, sugere-se a inclusão da Cláusula XX.2 com a seguinte redação:

XX.1. Os lotes que se enquadram no disposto no item XX poderão ser disponibilizados diretamente, por ordem cronológica de apresentação do requerimento, pelo preço mínimo estabelecido neste Edital, a quaisquer interessados que os solicitem, no período de 24 meses contados da data da divulgação do resultado final.

XX.2. O disposto na Cláusula anterior não gera direito ou expectativa de direito para o requerente, podendo a Agência, promover nova licitação da faixa, caso entenda conveniente e oportuna.

Item “rrr” da conclusão do Parecer:

rrr) Quanto ao preço público exigido pela faixa de frequência que vier a ser adquirida em disponibilização direta, não se visualizam empecilhos de ordem jurídica a que se utilize o preço mínimo constante do Edital de Licitação em que a faixa fora ofertada, com a devida atualização. No entanto, nos mesmo moldes acima destacados, entende-se importante que conste dos autos a motivação do prazo de dois anos, tal qual proposto no item 3.3.2.7 do Informe nº 4/2016/SEI/SOR, face à rapidez e à dinamicidade do setor de telecomunicações;

Itens “sss” a “vvv” da conclusão do Parecer:

sss) Esta Procuradoria concorda com as conclusões do corpo especializado quanto ao ponto, consistente na manutenção da anuência prévia para análise dos acordos de compartilhamento de espectro;

ttt) De todo modo, o corpo técnico destaca que algumas mudanças poderiam ser introduzidas para se conferir maior agilidade nesse procedimento;

uuu) A área técnica, portanto, recomenda a alteração no Regimento Interno para se determinar a inserção de competência dentre o rol de atribuição da Superintendência de Outorgas e Recursos à Prestação – SOR para aprovação desses acordos;

vvv) Entende-se que a referida atribuição deve ser mesmo da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação – SOR, uma vez que a ela compete a administração do espectro de radiofrequências. Também é salutar que seja ouvida a Superintendência de Competição, tal como proposto, para que o órgão possa avaliar as questões concorrenciais envolvidas. Portanto, não há óbices de cunho jurídico a essa proposição;

Itens “www” a “dddd” da conclusão do Parecer:

www) Nesse ponto, observa-se que a área técnica propõe a existência de múltiplas e indefinidas prorrogações, em oposição à situação atual que prevê apenas uma prorrogação. Diante disso, propõe ao Conselho Diretor avaliar a conveniência e oportunidade de submeter minuta de Projeto de Lei ao Poder Executivo, para que sejam feitas as alterações ao art. 167 da LGT;

xxx) A proposta em tela, portanto, permite que a interessada obtenha a prorrogação do direito de uso de radiofrequência por infinitas vezes, bastando que ela apresente a documentação adequada e obedeça aos requisitos legais e regulamentares referentes à prorrogação, que seria então um ato vinculado. De se notar que, pela proposição legislativa, não haveria que se falar nos requisitos legais do uso racional e adequado da radiofrequência, do cometimento de infrações reiteradas em suas atividades ou da modificação da destinação do uso da radiofrequência (em razão da proposta de revogação do § 2º d art. 167 da LGT). Todos esses aspectos passariam a ser disciplinados por regulamentação da Anatel, não mais constando como norma legal;

yyy) É importante atentar que a proposição, tal como consta, geraria o efeito de ser possível não haver mais que se falar em licitação para conferência do direito de uso de radiofrequência;

zzz) Além disso, ao ver desta Procuradoria, a proposta apresenta o problema de impedir a entrada de novos players no setor, ao assegurar que apenas os agentes já consolidados terão acesso ao bem escasso e indispensável para a prestação de vários serviços de telecomunicações;

aaaa) Visualiza-se ainda a questão da falta de critérios claros e transparentes para o controle no prazo de ocupação do espectro de radiofrequência, afetando possíveis futuros interessados em adquirir o direito de uso do bem escasso. De fato, como destacou o Informe nº 4/2016/SEI/SOR, caberia à Agência definir por quantas vezes o direito poderia ser prorrogado, levando em conta o impacto regulatório de eventual descontinuidade. Como o critério para se permitir a prorrogação passa a ser o impacto de eventual descontinuidade, o setor de telecomunicações apenas terá ciência da prorrogação em momento próximo a ela, não havendo como saber, de antemão, por quantas vezes e até quando o direito de uso de radiofrequência será prorrogado;

bbbb) Por isso, reputa-se que a proposta é contrária ao texto da Constituição Federal de 1988 (art. 37);

cccc) Diante dessas considerações, em vez de proposição no sentido de se eleger o critério de infinitas prorrogações, tal qual proposto, podem-se imaginar recomendações que, sem desprestigiar os princípios constitucionais envolvidos no tratamento do tema, amenizem os problemas apontados pela área especializada. A título de exemplo, seria possível aumentar o prazo de outorga previsto no caput do art. 167 da LGT e, dentro desse prazo, permitir várias prorrogações. Como se disse, é uma proposta que suaviza os problemas aventados pela área técnica quanto à restrição legal da prorrogação única, mas sem deixar de ser possível que, ao final do prazo legal da outorga, possíveis novos interessados possam disputar a utilização do bem escasso;

dddd) De todo modo, não obstante o controle de constitucionalidade de eventual projeto de lei nesse sentido caiba às instâncias competentes dos Poderes Legislativo e Executivo, é importante tecer algumas considerações, para a hipótese de o Conselho Diretor encampar a ideia da presente proposta. Desse modo, para fins de motivação e instrução processual, é preciso que se esclareça se se pretende que a presente proposição se aplique já aos casos em que a outorga de direito de uso de radiofrequência está em curso e se, na verdade, não seria adequada uma previsão de uma regra de transição que exclua os detentores atuais dessa possibilidade, uma vez que a licitação de que participaram não previa em seu bojo cláusula ou possibilidade nesse sentido.

Itens “eeee” a “iiii” da conclusão do Parecer:

eeee) Nesse ponto, a área técnica buscou avaliar a necessidade de autorização de uso de radiofrequência para o Serviço de Rádio do Cidadão;

ffff) No sentir deste órgão jurídico, a sugestão de alteração legislativa, com a inclusão de um inciso III ao art. 163, § 2º, da LGT, pode ser melhorada a fim de refletir com maior claridade os casos que  a Anatel busca abarcar com a nova regra, recomendando-se ao corpo técnico que reavalie o ponto;

gggg) A rigor, o texto do inciso III, tal como proposto, possibilitaria que qualquer uso de radiofrequência passasse a não depender de outorga, desde que a Anatel previsse a dispensa da outorga na regulamentação. Embora não se vislumbre inconstitucionalidade no dispositivo, cumpre advertir que o inciso III modifica substancialmente o conteúdo do §2º do art. 163, o que poderia ser evitado se, na redação do inciso III, constasse a referência ao tipo de serviço para o qual se vislumbra a relevância de dispensar a outorga.

hhhh) A título de exemplo, o dispositivo poderia apresentar a seguinte redação:

Art. 163...............................

§ 2° Independerão de outorga:

I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;

II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofreqüências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares.;

III - o uso de radiofrequências para o serviço de Rádio Cidadão, nos termos da regulamentação da Anatel.

iiii) A área técnica segue sua argumentação destacando que, no caso do Serviço de Rádio do Cidadão, como os valores para cobrança do (i) Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite - PPDESS no valor de R$ 20,00, (ii) do Preço pelo Direito de Uso de Radiofrequência – PPDUR, no importe de R$ 20,00 por um período máximo de 20 anos e (iii) da Taxa de Fiscalização da Instalação – TFI, no valor de R$ 26,83 para cada estação móvel e R$ 33,52 para cada estação fixa/repetidora, não chegam a somar R$ 100,00, seria o caso de aplicação do estudo da SAF contido no Informe nº 10/2016/SEI/AFFO6/AFFO/SAF (documento SEI nº 0581641). Quanto ao ponto, esta Procuradoria examinou o tema em tópico específico deste Parecer, que trata da cobrança antieconômica de créditos de baixo valor;

Item “jjjj” da conclusão do Parecer:

jjjj) Quanto ao ponto, recomenda a área técnica a manutenção dos termos do Acordo de Cooperação Técnica nº 002/2012, destacando, no entanto, as dificuldades jurídicas, orçamentárias e de pessoal para que se amplie o objeto do referido acordo, não havendo óbices de cunho jurídico à proposição;

Item “kkkk” da conclusão do Parecer:

kkkk) Tendo em vista que a delimitação de competências entre Agência e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações poderia ser aprimorado mediante projeto de lei, e que no processo ora analisado há minutas de projetos de lei, esta Procuradoria sugere que a área técnica avalie a conveniência e oportunidade de as competências delegadas à Anatel por meio do Acordo de Cooperação Técnica nº 002/2012, sejam objeto de projeto de lei no sentido de consolidá-las definitivamente na Anatel, uma vez que a própria Agência reconhece que o exercício dessas competências pela Anatel torna o procedimento mais racional;

Itens “llll” a “pppp” da conclusão do Parecer:

llll) Nesse ponto, a Análise de Impacto Regulatório concluiu pela racionalização das normas, com vistas à sua simplificação. Assim é que foi proposta minuta de Regulamento Geral para o Licenciamento de Estações (RGL);

mmmm) Nesse ponto, a área técnica propôs ao Conselho Diretor, “em linha com a abordagem adotada pela LGT, que sejam objeto de licenciamento pela Anatel somente as estações transmissoras de radiofrequências, passando-se, nos demais casos, a efetuar apenas o registro dos dados das estações, para que a Agência continue a ter pleno conhecimento das redes de telecomunicações existentes” (item 3.5.3.17 do Informe nº 4/2016/SEI/SOR);

nnnn) A fim de implementar essa alternativa, foram propostos dispositivos na minuta de RGL (arts. 5º e 6º);

oooo) Para deixar o conteúdo do dispositivo mais claro, esta Procuradoria sugere que o §7º do art.5º contemple incisos que especifiquem os casos de dispensa de cadastramento e indique as ressalvas ou inclusões, aplicáveis em cada inciso, de modo que, em cada situação fique mais evidente o que é regra e o que é exceção;

pppp) Dessa feita, nesse ponto, esta Procuradoria recomenda que a área técnica reflita sobre a questão, para se for o caso, clarificar a redação dos dispositivos, evitando-se futuras controvérsias interpretativas;

Itens “qqqq” a “ssss” da conclusão do Parecer:

qqqq) Outrossim, no que se refere à proposta em si, qual seja, licenciamento pela Anatel somente das estações transmissoras de radiofrequências, passando-se, nos demais casos, a efetuar apenas o registro dos dados das estações, para que a Agência continue a ter pleno conhecimento das redes de telecomunicações existentes, esta Procuradoria não vislumbra óbice jurídico, na medida em que, de fato, a LGT, em seu art. 162, estabelece a necessidade de licenciamento de estação transmissora de radiocomunicação;

rrrr) Também não se vislumbra óbice na legislação tributária, em particular, ao princípio da legalidade estrita, uma vez que, como já ressaltado, do ponto de vista legal, somente as estações que emitem radiofrequência estão sujeitas à licença de funcionamento prévia;

ssss) Por tal razão, não se vislumbra ofensa ao princípio da legalidade, apesar da possibilidade de repercutir na arrecadação, já que parte das estações atualmente submetidas ao licenciamento deixará de constituir base de cálculo para o pagamento de tributos como TFI e TFF. A respeito do tema, destaca-se o Parecer nº 00584/2016/PFEANATEL/PGF/AGU, que abordou o assunto, inclusive à luz das questões tributárias;

Itens “tttt” a “uuuu” da conclusão do Parecer:

tttt) Embora se trate de tema controverso na esfera judicial, é legítima a fixação de alíquotas progressivas visando à cobrança de contribuição de intervenção no domínio econômico, a ser instituída mediante alteração legal específica, como forma de compensação da arrecadação obtida atualmente com o licenciamento de estações móveis e em substituição das atuais contribuições incidentes sobre o setor de telecomunicações;

uuuu) Não há impedimento constitucional à adoção de modelo de destinação múltipla dos valores arrecadados por contribuição de intervenção no domínio econômico;

Item “vvvv” da conclusão do Parecer:

vvvv) Não se vislumbra óbice à proposta alternativa apresentada pela área técnica, segundo a qual seriam isentas do licenciamento apenas as estações máquina a máquina, mantendo-se a exigência de prévia licença para o funcionamento das estações móveis;

Itens “wwww” a “yyyy” da conclusão do Parecer:

wwww) A proposta, em linhas gerais, permite a realização de licenciamento único, tanto em casos de compartilhamento de estações por mais de uma prestadora, quanto em hipótese de prestação de mais de um serviço de telecomunicações por meio da utilização de uma mesma estação;

xxxx) Em relação ao compartilhamento de estação de telecomunicações por mais de uma prestadora, esta Procuradoria, por meio do Parecer nº 1003/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU, cujos termos ora reitera, destacou a existência, à luz da legislação ordinária, de dois fatos geradores distintos e independentes, sendo certo que a operação do serviço de ambas precisa ser fiscalizada, devendo incidir, então TFI e TFF distintas;

yyyy) Dessa forma, esta Procuradoria sugere que o conteúdo do art. 13 da minuta de RGL seja revisto, de modo a prever, para os casos de compartilhamento, que todas as prestadoras envolvidas, cada uma por si própria, realizem o licenciamento da estação compartilhada, bem como, cada uma arque com as respectivas taxas decorrentes de cada licenciamento. Caso persista a intenção, recomenda-se proposição de alteração legislativa;

Itens “zzzz” a “aaaaa” da conclusão do Parecer:

zzzz) Em relação ao licenciamento de estação associada a mais de um serviço de telecomunicações, verifica-se que, muito embora seja emitida uma única Licença para Funcionamento de Estação, será devida a TFI correspondente ao maior valor entre aqueles aplicáveis para a estação em cada um dos serviços de telecomunicações envolvidos;

aaaaa) Dessa feita, na hipótese de licenciamento de uma estação associada a mais de um serviço de telecomunicações, verifica-se, a bem da verdade, que se trata de autorização única, de uma só prestadora, ainda que vinculada a mais de um serviço, razão pela qual não se vislumbra óbice à proposta;

Itens “bbbbb” a “ddddd” da conclusão do Parecer:

bbbbb) Outrossim, cumpre apenas salientar que, seja em caso de compartilhamento de estações por mais de uma prestadora, seja na hipótese de prestação de mais de um serviço de telecomunicações por meio da utilização de uma mesma estação, nos termos do art. 21 da minuta de RGL, toda alteração de característica técnica que implique modificação do funcionamento das estações requer emissão de nova Licença de Funcionamento de Estação, geração da TFI correspondente e seu recolhimento;

ccccc) E uma das situações que configuram alterações de natureza técnica que implica modificação do funcionamento de estações terrestres licenciadas é a inclusão ou alteração de canal ou faixa de radiofrequências (art. 23 da minuta de RGL);

ddddd) Dessa feita, em havendo inclusão de canal ou faixa de radiofrequência, por exemplo, ainda que decorrente de compartilhamento de estação, seja pelo compartilhamento da estação por mais uma prestadora, seja pelo compartilhamento da estação pela mesma prestadora para mais um serviço, deverá, de qualquer sorte, ser emitida nova Licença de Funcionamento de Estação, com geração da TFI correspondente e seu recolhimento;

Itens “eeeee” a “kkkkk” da conclusão do Parecer:

eeeee) No que se refere aos aspectos jurídicos, importa consignar que, de fato, tal qual a área técnica registrou no Informe nº 4/2016/SEI/SOR, a LGT não tratou de eventual necessidade de estabelecimento de um prazo de validade para a licença, remetendo à regulamentação da ANATEL a fixação da sistemática e dos prazos a serem estabelecidos e obedecidos;

fffff) No âmbito da regulamentação da Anatel, a área técnica consignou que só há tratamento expresso dessa questão para estações terrenas, conforme item 9 da Norma de Licenciamento de Estações Terrenas, aprovada pelo Resolução nº 593, de 7 de junho de 2012;

ggggg) Dessa feita, não há óbice legal a que o prazo da licença esteja vinculado à permanência das condições necessárias à operação da estação, ou seja, à existência de concessão, permissão ou autorização do serviço de telecomunicações ou à de autorização de uso de radiofrequências, que ampare a existência e validade da licença.

hhhhh) De fato, o entendimento é o de que cabe à Anatel definir em sua regulamentação as regras atinentes ao prazo da licença. Se atualmente a definição é de que a licença só vale até o vencimento de cada um dos prazos das outorgas que a amparam, é possível que a Agência edite regulamentação no sentido de que, mesmo após o prazo de vencimento da outorga que a ampare, a licença permaneça válida desde que, sem dissolução de continuidade, permaneça existindo outorga a amparar sua existência, seja em razão de prorrogação de outorga anterior seja da edição de nova outorga.

iiiii) Com efeito, não há previsão legal de prazo de duração para o licenciamento de estações. Conforme disposto no art. 162 da LGT, as estações estão sujeitas à licença prévia e à fiscalização permanente, “nos termos da regulamentação”. Por sua vez, o Decreto nº 2.338/1997 expressamente determina caber à Anatel “disciplinar a exigência de licenças de instalação e funcionamento para operação de estação transmissora de radiocomunicação, bem como sua fiscalização” (art. 17, XXXVII).

jjjjj) Daí se depreende que a lei e o Decreto atribuíram à Anatel a competência para definir os contornos do licenciamento, inclusive no que concerne ao prazo de sua duração. Não há, portanto, quanto a esse ponto, qualquer definição legal prévia, que impeça a regulamentação proposta pela área técnica.

kkkkk) A alternativa depende, portanto, apenas de alteração regulamentar.

Itens “lllll” a “nnnnn” da conclusão do Parecer:

lllll) Por derradeiro, cumpre apenas fazer uma ponderação em relação à aplicabilidade do artigo 26 da minuta de RGL.  As licenças emitidas antes da vigência do Regulamento e que, portanto, possuem prazo determinado, devem observar os prazos nela consignados. Após o vencimento de sua validade, deve ser emitida nova licença, nos termos do novo RGL, ou seja, com prazo indeterminado. Ou seja, não há de se falar em convolação automática das licenças emitidas antes da vigência do Regulamento (por prazo determinado) para prazo indeterminado;

mmmmm) Ou seja, a alteração regulamentar proposta não afeta a sistemática atual, uma vez que preserva sua lógica e sua validade, respeitando os prazos das atuais licenças. Entende-se, portanto, que a regra de transição corretamente separa a sistemática atual da nova sistemática ora proposta.

nnnnn) Nessa linha, recomenda-se que seja adotada regra de transição, que preserve expressamente as situações consolidadas sobre a vigência da regulamentação anterior, conforme a seguinte redação proposta para o art. 37 do Regulamento Geral para o Licenciamento de Estações:

Proposta da PFE

Art. 37. O disposto no art. 26 não se aplica às licenças emitidas antes da publicação deste Regulamento.

Parágrafo único. Quando da renovação das licenças de que trata o caput, será emitida nova licença, com prazo indeterminado, em conformidade com o disposto no Capítulo VI, sendo devido o pagamento da Taxa de Fiscalização de Instalação no momento da emissão do respectivo certificado de licença.

Item “ooooo” da conclusão do Parecer:

ooooo) De qualquer forma, não obstante se entenda que essa regra de transição seja suficiente para que a nova regulamentação não interfira na regulamentação anterior e consequentemente nas discussões judiciais em curso, recomenda-se que seja avaliada a conveniência e a oportunidade de se instituir o licenciamento por prazo indeterminado – e, consequentemente, extinguir a previsão de incidência da TFI quando da renovação das licenças – antes da definição judicial a respeito da matéria.

Itens “ppppp” a “qqqqq” da conclusão do Parecer:

ppppp) Apesar de terem sido avaliadas as possíveis opções para o gerenciamento da numeração e apontada a alternativa que contempla a escolha de uma Entidade Administradora externa  como a opção mais viável para a administração sistêmica dos recursos de numeração, o corpo técnico informou que o tema encontra-se sob estudos mais aprofundados pela equipe do Projeto de Reavaliação de Numeração de Redes de Telecomunicações, sugerindo-se que a decisão a respeito do responsável pelos aspectos relativos ao gerenciamento dos recursos de numeração seja tomada pelo Conselho Diretor quando da deliberação daquele projeto;

qqqqq) Com isso, esta Procuradoria entende pertinente manifestar-se a respeito deste tema nos autos relativos ao Projeto de Reavaliação da Regulamentação de Numeração de Redes de Telecomunicações, após a realização de todos os estudos pertinentes e formalizada a proposta de alteração da regulamentação pelo corpo técnico da Agência;

Itens “rrrrr” a “ttttt” da conclusão do Parecer:

rrrrr) Muito embora o corpo técnico tenha concluído que a alternativa que implica na expansão do uso de recursos de numeração para serviços de dados, incluindo o SCM, traria maiores benefícios, não é possível vislumbrar-se uma proposta efetiva nesta oportunidade;

sssss) A exemplo dos temas relativos ao responsável pela administração do recurso de numeração e às chamadas de longa distância, a expansão dos recursos de numeração a outros serviços também parece estar sendo tratada no Projeto de Reavaliação da Regulamentação de Numeração de Redes de Telecomunicações, incluindo-se no escopo deste;

ttttt) Com isso, esta Procuradoria reserva-se à análise dos aspectos jurídicos envolvidos quanto ao tema no momento oportuno, com a apresentação de uma proposta efetiva para a reavaliação do aspecto numeração. Caso a intenção seja, desde logo, nestes autos, implementar a expansão de recursos de numeração a serviços vinculados, é pertinente que seja esclarecida a forma pela qual esta será realizada;

Itens “uuuuu” a “vvvvv” da conclusão do Parecer:

uuuuu) No ponto, a equipe responsável pela reavaliação do modelo de outorga e licenciamento objetivou avaliar os benefícios trazidos pelo recurso de Código de Seleção de Prestadoras – CSP para o mercado de prestação do STFC de longa distância atualmente em execução. Propõe-se, inicialmente, a ampliação da possibilidade de pré-marcação de CSP da própria prestadora e de realização de estudos para um cenário de eliminação da utilização de CSP;

vvvvv) No entanto, da mesma forma que o tema referente ao responsável pela administração do recurso de numeração, o corpo técnico propõe que a reavaliação quanto ao tema do CSP em chamadas de longa distância seja realizado pela equipe de Projeto de Reavaliação da Regulamentação de Numeração de Redes de Telecomunicações, razão pela qual esta Procuradoria manifestar-se-á a respeito do tema nos autos pertinentes, após a realização de todos os estudos pertinentes e formalizada a proposta de alteração da regulamentação;

Itens “wwwww” a “eeeeee” da conclusão do Parecer:

wwwww) Trata-se de proposta de adoção de um procedimento mais ágil e menos custoso para outorga de direito de exploração de satélite brasileiro, com o objetivo de estimular investimentos em infraestrutura de telecomunicações no país e de reduzir o risco de perda de prerrogativa de uso de recursos de órbita e espectro em coordenação ou notificação em nome do Brasil ante a UIT;

xxxxx) Para a implementação da proposta, sugeriu-se ao Conselho Diretor avaliar a conveniência e oportunidade de propor ao Poder Executivo a edição de projeto de lei que altere o art. 172, caput, §§ 2° e 3º;

yyyyy) Com a alteração da LGT, o direito de exploração seria conferido mediante processo administrativo estabelecido pela Agência. Tal procedimento, no entanto, ainda não consta no âmbito da presente proposta;

zzzzz) Verifica-se que a proposta está bem fundamentada e busca estimular investimentos em infraestrutura de telecomunicações no país e reduzir o risco de perda de prerrogativa de uso de recursos de órbita e espectro em coordenação ou notificação em nome do Brasil ante a UIT;

aaaaaa) Dessa feita, não se vislumbra, em princípio, óbice à proposta. No entanto, vale registrar, a presente proposta não teve como escopo o procedimento a ser adotado pela Agência, razão pela qual não há como esta Procuradoria, neste momento, analisá-lo;

bbbbbb) De qualquer sorte, cumpre frisar que, em não havendo licitação segundo as regras das demais outorgas do setor, é de suma importância que determinados princípios basilares atinentes a tal tipo de certame sejam observados, de modo a que haja objetividade e isonomia na conferência de direitos de exploração de satélites brasileiros;

cccccc) O fato de a licitação ser eventualmente dispensada nos casos de conferência de direito de exploração de satélite brasileiro, em razão das peculiaridades atinentes a esse segmento em particular ao setor, não exime a Agência de, ao estabelecer o procedimento para tanto, garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, bem como dos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

dddddd) Em suma, esta Procuradoria não vislumbra óbice a que, uma vez alterada a LGT, seja estabelecido pela Agência procedimento mais simples e ágil para a conferência de direitos de exploração de direitos de satélites brasileiros, desde que, de qualquer sorte, esse procedimento observe os princípios ora elencados;

eeeeee) Para implementação dessa alternativa, a área técnica sugeriu que o Conselho Diretor avalie a conveniência e oportunidade de propor ao Poder Executivo a edição de projeto de lei que altere o caput do art. 172 da LGT;

Itens “ffffff” a “hhhhhh” da conclusão do Parecer:

ffffff) Nesse ponto, observa-se que a proposta não é a de se estabelecer um prazo indeterminado para o direito de exploração de satélite, mas sim de manter o prazo de 15 (quinze) anos, possibilitando-se à Anatel, nos termos da regulamentação, dispor sobre a possibilidade de prorrogação por mais de uma vez e sobre os critérios e os requisitos para tanto;

gggggg) Nessa regulamentação, a ser editada pela Agência após a alteração legal, a Anatel levará em consideração a vida útil do satélite, a possibilidade ou não de sua substituição em cotejo com a manutenção do direito de exploração de determinada posição orbital ante a UIT, o impacto regulatório de eventual descontinuidade, dentre outras questões peculiares ao setor;

hhhhhh) Portanto, diante das considerações expostas neste opinativo, esta Procuradoria não vislumbra óbice à proposta da área técnica, desde que, na linha do que foi exposto em relação às autorizações de uso de radiofrequência, não sejam admitidas múltiplas prorrogações infinitas;

Itens “iiiiii” a “llllll” da conclusão do Parecer:

iiiiii) No entanto, cumpre a esta Procuradoria alertar que, salvo autorização legal específica, não há de se falar em aplicabilidade da possibilidade de mais de uma prorrogação aos satélites já lançados;

jjjjjj) Os satélites já lançados foram conferidos em decorrência de procedimentos licitatórios, cujos editais, em cotejo com a LGT, previam, além do prazo de 15 (quinze) anos, a possibilidade de uma única prorrogação;

kkkkkk) Em relação a esses satélites, portanto, para que haja a possibilidade de aplicação de mais de uma prorrogação, nos termos da alteração ora proposta, é preciso que também haja uma autorização específica legal para tanto;

llllll) Esta Procuradoria, portanto, recomenda que, caso a Agência entenda que é importante a aplicação da alteração legal ora proposta aos satélites já lançados (sob a égide do art. 172, caput, da LGT vigente), que proponha que o Poder Executivo também inclua no projeto de lei autorização específica para tanto;

Item “mmmmmm” da conclusão do Parecer:

mmmmmm) Não se vislumbra impedimento jurídico à proposta de dispensa de constituição e de cobrança de créditos inferiores a R$ 100,00, a ser instituída mediante lei específica, recomendando-se, tão somente, que o projeto de lei atribua à Anatel a competência para definir em quais hipóteses a dispensa de constituição será aplicável aos créditos não tributários. A redação sugerida é a seguinte:

Proposta da PFE

Art. XXX. Ficam dispensadas a constituição de créditos tributários, a inscrição em Dívida Ativa, e o ajuizamento da execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, quando o valor consolidado desses créditos, em relação a um mesmo devedor, for inferior a R$ 100,00 (cem reais).

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo poderá ser aplicado aos créditos não tributários, na forma da regulamentação expedida pela Anatel.

Item “nnnnnn” da conclusão do Parecer:

nnnnnn) Sugere-se a adequação do art. 11 da minuta de RGO nos seguintes termos:

Proposta da PFE:

Art. 11. O uso de radiofrequências destinadas à exploração de serviços de telecomunicações dependerá de prévia outorga de autorização da Anatel, cujas condições estão estabelecidas em regulamentação específica.

Parágrafo único. Não será necessária a autorização para uso de radiofrequências quando forem utilizados apenas meios confinados, ou infraestrutura de terceiros ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita, conforme definidos pela Agência.

Item “oooooo” da conclusão do Parecer:

oooooo) A redação conferida ao art. 29 da minuta de RGL poderia ser mais enxuta ao deixar de fazer referência ao Livro e ao Título no qual se encontram as sanções previstas na LGT. A supressão desta referência não caracterizaria alteração de conteúdo e deixaria a redação mais adequada. Ademais, é pertinente a referência ao número da Lei Geral de Telecomunicações ao invés de mera referência à sigla “LGT”. A redação poderia ficar assim:

Proposta da PFE:

Art. 29. A infração a este Regulamento sujeita os infratores às sanções administrativas e penais definidas na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, bem como no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel.

Item “pppppp” da conclusão do Parecer:

pppppp) O art. 34 da proposta de Resolução que aprova o RGL estabelece nova redação ao art. 10 do Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 380 MHz a 400 MHz, aprovado pela Resolução nº 557, de 20 de dezembro de 2010. No entanto, o  Regulamento em questão foi expressamente revogado pela Resolução nº 665/2016, conforme teor de seu art. 6º. Nesse sentido, recomenda-se que a área especializada esclareça o ponto, considerando a revogação da norma que pretende ser alterada pelo art. 34 da minuta de Resolução que aprova o RGL.

ASPECTOS ADICIONAIS

Concluída a análise das considerações e sugestões apresentadas pela PFE, passa-se a comentar um ponto adicional que necessita ser incorporado à proposta de RGL: trata-se da regulamentação dos §§ 8º e 9º do art. 7º e o art. 10 da Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015, a chamada “Lei das Antenas”:

“Art. 7º (...)

§ 8º Será dispensada de novo licenciamento a infraestrutura de suporte a estação transmissora de radiocomunicação por ocasião da alteração de características técnicas decorrente de processo de remanejamento, substituição ou modernização tecnológica, nos termos da regulamentação.

§ 9º  Será dispensada de novo licenciamento a infraestrutura de suporte a estação transmissora de radiocomunicação com padrões e características técnicas equiparadas a anteriores já licenciadas, nos termos da regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).”

..........................................................................................................

“Art. 10. A instalação, em área urbana, de infraestrutura de redes de telecomunicações de pequeno porte, conforme definido em regulamentação específica, prescindirá da emissão das licenças previstas no art. 7º.”

Embora a Lei de Antenas tenha como foco o licenciamento das infraestruturas de suporte às estações de telecomunicações e não o licenciamento das próprias estações, que é o objeto precípuo do RGL, observa-se que os temas guardam relação, em especial devido ao fato de que a base de dados da Anatel em que são cadastradas as características técnicas das estações de telecomunicações é a mesma que servirá e suporte para a implementação de alguns dos aspectos da Lei de Antenas cuja regulamentação foi atribuída à Agência.

Além disso, tendo em vista que as obrigações trazidas por essa Lei devem ser observadas pelos responsáveis pelas estações de telecomunicações, entende-se prudente que os comandos aplicáveis estejam no RGL, a fim de ele reúna todos os aspectos que se deve ter em mente no momento de planejar a instalação da estação e de uma infraestrutura. Nesse sentido, buscou-se definir, em um novo artigo 45, o que caracteriza infraestrutura de pequeno porte e o que se entende por equiparação de infraestruturas.

Quanto a infraestruturas de pequeno porte, tomando por referência estudo técnico realizado pelo CPqD sobre o tema (processo nº 53500.005316/2016-99), tem-se que são aquelas que apresentam dimensões físicas reduzidas, podendo ser instaladas, sem a necessidade da realização de obras de construção civil, em postes, em estruturas de suporte de sinalização viária, no interior de mobiliários urbano e no interior de edificações, entre outros.

No que se refere à equiparação de infraestruturas, buscou-se embasamento nas análises técnicas realizadas no âmbito do processo nº 53500.020037/2010-60 (proposta de regulamento de alterações técnicas e administrativas em estações de telecom para fins de licenciamento). Nesse caso, utilizou-se o critério mais conservador, previsto para estações de telecomunicações que envolvem infraestruturas de grande porte, mediante o qual pode-se definir como similares as infraestruturas cujas dimensões (altura, largura e comprimento) não diferem em mais de 10%. Além disso, com base em discussões com órgãos da administração pública municipal, verifica-se que é também elemento para a caracterização da similaridade entre infraestruturas o local de sua instalação, tendo em vista que a harmonização da infraestrutura com o ambiente depende das características tanto da infraestrutura quanto do local.

Feitos esses ajustes, considera-se que o presente processo está apto a ser analisado pelo Conselho Diretor, propondo-se, assim, sua submissão ao escrutínio do colegiado.

DOCUMENTOS RELACIONADOS/ANEXOS

Minuta de Regulamento Geral de Outorgas (SEI nº 1011931), em substituição à Minuta de Resolução SEI nº 0593883, com marcas de revisão em relação a essa versão;

Minuta de Projeto de Lei - Alteração dos arts. 89, 132 e 133 da LGT  (SEI nº 1012301), em substituição à Minuta SEI nº 0598315;

Minuta de Projeto de Lei - Alteração e revogação dos arts. 13 e 14 da LGT (SEI nº 1012887);

Minuta de Projeto de Lei - Alteração do art. 48 da LGT (SEI nº 1012940);

Minuta de Projeto de Lei - Inclusão do artigo 214-A na LGT (SEI nº 1013041);

Minuta de Regulamento Geral de Licenciamento (SEI nº 1013084), em substituição à Minuta de Resolução SEI nº 0601005, com marcas de revisão em relação a essa versão;

Minuta de Projeto de Lei - Inclusão do artigo 214-B na LGT (SEI nº 1013140);

Minuta de Projeto de Lei - Inclusão do artigo 53-A na LGT (SEI nº 1013140);

Minuta de Proposta de Consulta Pública (SEI nº 1013193).

CONCLUSÃO

Propõe-se o encaminhamento do presente processo ao Conselho Diretor, com vistas à deliberação sobre os temas tratados no Projeto Estratégico de Revisão do Modelo de Outorga e Licenciamento (item da Agenda Regulatória 2015/2016 da Anatel), em especial a aprovação da realização de consultas públicas referentes às propostas de Regulamento Geral de Outorgas e de Regulamento Geral de Licenciamento, bem como às propostas de alterações legislativas a serem oportunamente submetidas à apreciação do Poder Executivo.

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Documento assinado eletronicamente por Tawfic Awwad Júnior, Gerente de Projeto, em 06/12/2016, às 17:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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Documento assinado eletronicamente por Vitor Elisio Goes de Oliveira Menezes, Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação, em 06/12/2016, às 17:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Superintendente de Planejamento e Regulamentação, Substituto(a), em 06/12/2016, às 17:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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Documento assinado eletronicamente por Rafael Andrade Reis de Araújo, Especialista em Regulação, em 06/12/2016, às 18:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1020777 e o código CRC E31DFF08.

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