SEI/ANATEL - 5429082

Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020, por meio do qual este Conselho Diretor: (i) concedeu anuência prévia ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel firmado entre Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.; e (ii) recebeu e indeferiu os pedidos de admissão da Telefônica Brasil S.A. como terceira interessada.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ANUÊNCIA PRÉVIA PARA COMPARTILHAMENTO DE REDES E ESPECTRO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA INGRESSO COMO TERCEIRA INTERESSADA. DECISÃO EM CIRCUITO DELIBERATIVO. REGULARIDADE. CONVIVÊNCIA ENTRE CONTRATOS. POSSibilidade. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. interesse limitado aos SIGNATÁRIOS. USO DE REDES ANTES DA ANUÊNCIA PRÉVIA E COMPROMISSOS DE ABRANGÊNCIA. AVERIGUAÇÃO PELA SCO. DEMANDAS SUBSIDIÁRIAS da telefônica. PERDA DE OBJETO. PEDIDO de reconsideração CONHECIDO E não provido.

1. Pedido de Reconsideração interposto por Telefônica do Brasil S.A. em face do Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020, por meio do qual este Conselho Diretor: (i) concedeu anuência prévia ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel firmado entre Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.; e (ii) recebeu e indeferiu os pedidos de admissão da Telefônica Brasil S.A. como terceira interessada.

2. O não reconhecimento da condição de terceira interessada na lide não representa cerceamento de defesa quando se consideram as hipóteses do art. 47 do Regimento Interno da Anatel (RIA), Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

3. A decisão em Circuito Deliberativo foi regular nos termos do art. 27 do RIA, pois o pedido de anuência para RAN sharing em questão correspondia à matéria previamente definida pelo Conselho Diretor, considerando que os riscos ao interesse público e à ordem econômica da transferência do controle indireto da Nextel para o Grupo Claro já haviam sido analisados nos autos do Processo nº 53500.010768/2019-35.

4. É possível a convivência entre os Contratos firmados pela Telefônica e a Nextel e o Contrato de RAN Sharing celebrado entre a Nextel e a Claro, considerando que as anuências prévias da Agência para todos esses contratos não endossam as obrigações já assumidas ou livremente estabelecidas entre os signatários, limitando-se apenas a aspectos de interesse público e de ordem econômica no compartilhamento de redes de acesso por rádio, nos termos dos arts. 14 e 41 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

5. A eventual violação de cláusulas de exclusividade de contratos da Nextel com a Telefônica concerne apenas a seus signatários. As questões relativas ao uso de redes antes da anuência prévia da Agência ou ao atendimento de compromissos de abrangência, embora relevantes, não comprometem a decisão consolidada no Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020.

6. Perda de objeto das demandas subsidiárias da Telefônica, uma vez que só se aplicariam na eventualidade de que sua manifestação (SEI nº 5358919) não fosse admitida como Pedido de Reconsideração.

7. Determinação à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para tomar as providencias cabíveis caso a Nextel tenha praticado alguma das irregularidades aqui apontadas pela Telefônica.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013 - Regimento Interno da Anatel (RIA); e

Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016 - Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE).

Cuida-se de Pedido de Reconsideração da Telefônica Brasil S.A. em face do Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020, por meio do qual este Conselho Diretor: (i) concedeu anuência prévia ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel firmado entre Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.; e (ii) recebeu e indeferiu os pedidos de admissão da Telefônica Brasil S.A. como terceira interessada.

A Agência anuiu previamente à transferência do controle indireto da Nextel para o Grupo Claro por meio do Ato nº 6.889 (SEI nº 4835658), de 1º de novembro de 2019, nos autos do Processo nº 53500.010768/2019-35.

Em 26 de dezembro de 2019, a Claro e a Nextel apresentaram à Anatel pedido de anuência prévia para um Contrato de Compartilhamento de Redes Móveis e Radiofrequências, visando à integração progressiva entre as duas empresas (SEI nº 5070953).

Em 18 de fevereiro de 2020, a Telefônica peticionou pedido (SEI nº 5248898) para ingressar como terceira interessada no presente processo, em virtude de possuir 2 (dois) Contratos em vigor com a Nextel, cujos objetos são a exploração industrial e o compartilhamento de redes móveis e radiofrequências, ambos anuídos pela Agência nos autos dos Processos nº 53500.001341/2014 e nº 53500.010657/2016-86, respectivamente.

Analisou-se tal petição no Informe nº 117/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5283540), no qual se opinou que os Contratos Claro-Nextel e Telefônica-Nextel acima referidos poderiam coexistir, ainda que houvesse sobreposição geográfica entre eles.

Em 3 de março de 2020, a Telefônica reiterou (SEI nº 5285535) a necessidade de sua admissão nos autos na qualidade de terceira interessada, alegando risco de violação de direitos contratualmente garantidos, de prejuízos a seus clientes e de descumprimento das metas da Nextel.

Por meio do Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020 (SEI nº 5301867), decidiu-se:

"a) conceder anuência prévia ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel ... CLARO e NEXTEL ...

b) receber os pedidos apresentados pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. protocolizados sob o SEI nº 5248898 e nº 5285535, em observância ao direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e indeferir o pedido nele constante."

Notificou-se a Telefônica por meio do Ofício nº 257/2020/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 5302005).

Em 19 de março de 2020, a Telefônica interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919), no qual solicitou:

"a. O conhecimento e o processamento do presente Pedido de Reconsideração, nos termos do artigo 126 e seguintes do Regimento Interno da ANATEL;

b. A concessão de efeito suspensivo, para o fim de suspender os efeitos do Acórdão 50/2020 até ulterior deliberação da ANATEL;

(i) seja reconsiderada a decisão de não admissão da TELEFÔNICA como interessada no presente processo, com o deferimento do seu ingresso nos autos e o reconhecimento dos direitos inerentes a essa condição, resguardado o tratamento confidencial às informações sensíveis no exato limite necessário para preservá-las; após,

(ii) a matéria seja reapreciada pelo Conselho Diretor por meio (ii.a) do fórum deliberativo adequado e (ii.b) com a devida observância do rito previsto no Regimento Interno, (ii.c) sendo oportunizado à TELEFÔNICA, depois do devido acesso aos autos, o direito de se manifestar previamente à nova deliberação; e

(iii) as questões suscitadas pela TELEFÔNICA sejam devida e integralmente consideradas pelo Conselho Diretor em sua decisão."

Pediu-se, subsidiariamente, caso sua manifestação não fosse admitida como Pedido Reconsideração:

"d. O seu conhecimento e processamento como Pedido de Anulação, com fundamento no artigo 44 da LGT;

e. A concessão de medida cautelar, para o fim de suspender os efeitos do Acórdão 50/2020 até ulterior deliberação da ANATEL;

f. O reconhecimento da nulidade do Acórdão 50/2020, pelos fundamentos aqui expostos"

Finalmente, por tratar-se de questão operacional/técnica, cuja divulgação pode violar segredo protegido por Lei, requereu-se tratamento confidencial ao Pedido de Reconsideração.

Em 26 de março de 2020, por meio do Despacho Decisório nº 17/2020/PR (SEI nº 5366391), indeferiu-se a concessão de efeito suspensivo ao Pedido de Reconsideração. Notificaram-se as Interessadas (SEI nº 5386992, nº 5386997 e nº 5386999).

Em 30 de março de 2020, distribuiu-se o feito a este Conselheiro (SEI nº 5393949).

A tramitação do processo ocorreu de acordo com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA), e o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Conforme relatado, a Anatel concedeu anuência ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel firmado entre Claro e Nextel, sem admitir a Telefônica como terceira interessada.

Claro e Nextel justificaram seu pedido de anuência (SEI nº 5070953) alegando que o compartilhamento pretendido teria o propósito de:

viabilizar a eliminação da sobreposição das outorgas do SMP - em atendimento à determinação contida no art. 3º, inciso I, do Ato nº 6.889, de 1º de novembro de 2019 - de modo seguro e planejado, preservando-se a qualidade dos serviços aos usuários envolvidos; e

atender os compromissos de abrangência assumidos pela Nextel junto à Anatel, por força dos Editais de Licitação nº 002/2010/SPV-ANATEL e nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel.

Conforme se observou na Análise nº 32/2020/MM (SEI nº 5238348), este é um caso sui generis de compartilhamento de rede móvel e das radiofrequências. As partes são empresas que não competem entre si, pois passaram a integrar o mesmo grupo econômico, com a anuência da Anatel.

Observo que os impactos da transferência do controle indireto da Nextel para o Grupo Claro foram objeto do Processo nº 53500.010768/2019-35.

Ao final de seu Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919), a Telefônica apresentou os seguintes requerimentos:

Diante de todo o exposto, a TELEFÔNICA entende que o Acórdão 50/2020 deve ser revisto, para o que requer:

a. O conhecimento e o processamento do presente Pedido de Reconsideração, nos termos do artigo 126 e seguintes do Regimento Interno da ANATEL;

b. A concessão de efeito suspensivo, para o fim de suspender os efeitos do Acórdão 50/2020 até ulterior deliberação da ANATEL;

(i) seja reconsiderada a decisão de não admissão da TELEFÔNICA como interessada no presente processo, com o deferimento do seu ingresso nos autos e o reconhecimento dos direitos inerentes a essa condição, resguardado o tratamento confidencial às informações sensíveis no exato limite necessário para preservá-las; após,

(ii.c) sendo oportunizado à TELEFÔNICA, depois do devido acesso aos autos, o direito de se manifestar previamente à nova deliberação; e

(iii) as questões suscitadas pela TELEFÔNICA sejam devida e integralmente consideradas pelo Conselho Diretor em sua decisão." [grifou-se]

Ocupo-me, de início, dos aspectos preliminares, tratados nos itens "a." e "b." e no subitem "c.(i)". O subitem "c.(ii)", que cuida de aspectos formais , e o subitem "c.(iii)", que se aborda as questões de mérito, serão tratados em seções específicas da presente Análise.

O Acórdão nº 50, de 5 de março de 2020 (SEI nº 5301867), foi proferido por este Conselho Diretor em única instância. Por essa razão, o presente Pedido de Reconsideração é cabível, ao estilo do art. 126 do RIA:

"Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado."

Notificou-se a Interessada do proferimento dessa decisão em 9 de março de 2020, segunda-feira. Considerando-se o prazo recursal de 10 (dez) dias, seu termo final ocorreu em 19 de março do mesmo ano, quinta-feira, data de protocolo da espécie.

Além de ser tempestivo, o Pedido de Reconsideração foi subscrito por representante legal devidamente habilitado.

Por fim, a Recorrente tem interesse recursal, não há exaurimento da esfera administrativa nem tampouco contrariedade à entendimento fixado em Súmula da Agência.

Estão presentes os requisitos de admissibilidade previstos nos art. 116 e 126 do RIA, de modo que se propõe o conhecimento da espécie.

A Telefônica pediu a atribuição de efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração a fim de suspender os efeitos do Acórdão nº 50/2020, até ulterior deliberação da Agência.

Como relatado, o Presidente do Conselho Diretor da Anatel indeferiu tal pedido por meio do Despacho Decisório nº 17/2020/PR (SEI nº 5366391), nos termos do art. 115, § 5º, do RIA:

Art. 115. Das decisões da Agência, quando não proferidas pelo Conselho Diretor, cabe interposição de recurso administrativo por razões de legalidade e de mérito, independentemente de caução.

§ 5º Cabe ao Presidente do Conselho Diretor decidir sobre pedido de efeito suspensivo, nos recursos administrativos cuja decisão compete ao Conselho Diretor, observados os termos do art. 123.

Conforme se notificou oportunamente à Interessada (SEI nº 5386992), permanece em vigor o Acórdão objeto do presente Pedido de Reconsideração.

II.c - Do alegado cerceamento de defesa decorrente da inadmissibilidade do pedido de ingresso da Recorrente nos autos como terceira interessada

A Telefonica alega (SEI nº 5358919) que a Anuência Prévia objeto deste feito poderia ter impactos regulatórios, afetar usuários e ainda interferir na dinâmica competitiva do mercado. Por tal razão, o indeferimento de seu ingresso no feito como terceira interessada teria configurado injustificado cerceamento ao seu direito de defesa.

Afirma, ainda, que referido pleito deveria ter sido apreciado, exclusivamente, à luz da LPA e do RIA, não sendo o caso de aplicação subsidiária da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil - CPC). Defende ser inadequado restringir-se a análise do pedido de ingresso no feito observando-se, unicamente, as 5 (cinco) modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC, pois:

conforme o art. 15 da lei processual civil, suas disposições apenas se aplicariam a processos administrativos de forma supletiva e subsidiária na ausência de normas específicas que os regulem;

no caso dos autos, o RIA e a própria LPA estabeleceriam todos os elementos necessários para avaliar se determinado administrado se enquadra ou não no conceito de interessado (isto é, se possui direito ou interesse que será afetado pela decisão), bem como as consequências decorrentes de seu ingresso no processo;

seu pleito encontra amparo regimental no art. 47, inciso II, do RIA uma vez que a decisão da Anatel pela anuência prévia ao Contrato de Compartilhamento de Rede Móvel firmado entre Claro e Nextel poderia afetar seus clientes, direitos e interesses;

o art. 45, inciso II, da norma regimental garantir-lhe-ia o direito a ter “ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas”.

A possibilidade de admissão de terceiros interessados em processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal se encontra disciplinada na LPA, nos termos do art. 9º e incisos a seguir transcritos:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos."

No âmbito desta Agência, a matéria encontra regramento específico nos termos do art. 47 e incisos do RIA, o qual acolheu integralmente a redação da LPA:

I - pessoas físicas ou jurídicas que os iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de petição e representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de seus interessados;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas, quanto a direitos ou interesses difusos.

§ 1º São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

§ 2º Os legitimados como interessados nos processos administrativos poderão se fazer representar por prepostos ou procuradores, desde que estes comprovem ter poderes para postular perante a Agência em nome dos respectivos representados.

§ 3º Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação dos interessados, a autoridade competente para instrução do processo promoverá a intimação destes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, efetuem sua regularização."

Como relatado anteriormente, o pedido de ingresso da Recorrente no processo fundamentou-se exclusivamente no art. 47, inciso II, do RIA, não guardando relação com as variadas formas de intervenção de terceiros previstas no CPC.

De fato, o art. 15 do CPC/2015 estabelece a aplicação supletiva e subsidiária de tal norma processual restringe-se aos casos de ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos:

"Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente."

A aplicação subsidiária visa a preencher uma lacuna integral (omissão absoluta) de um corpo normativo, enquanto a aplicação supletiva visa à complementação normativa ao que foi regulado de modo incompleto (omissão parcial). Ali falta a regra e ela será suprida; aqui a regra é incompleta e será complementada. Em ambos os casos, só cabe a aplicação subsidiária ou supletiva se a norma geral, prevista no CPC, for compatível com o sistema jurídico da norma processual omissa que se pretende integrar ou complementar.

Diante da ausência de lacuna no Regimento Interno da Anatel quanto à matéria em exame, o qual, ao contrário, prevê expressamente a hipótese de ingresso de terceiro interessado suscitada pela Recorrente, não se vislumbra a necessidade de aplicação subsidiária ou supletiva do CPC ao caso concreto, tal como afirmado pela Recorrente.

Quanto a isso não divergiu o Conselheiro Moisés, Relator do Pedido de Anuência Prévia, tanto que, por meio do Memorando nº 22/2020 (SEI nº 5270758), encaminhou os autos à Área Técnica a fim de que apurasse eventual interesse jurídico afeto à Telefônica e possíveis impactos em contratos ainda em vigor, firmados entre a solicitante e a Nextel. Naquela oportunidade, questionou-se, especificamente, quanto às eventuais sobreposições de escopo e de abrangência existentes nos contratos vigentes firmados entre a Telefônica e Nextel e o objeto deste feito, pretendido por Claro e Nextel.

Em resposta à diligência solicitada, elaborou-se o Informe nº 117/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5283540), no qual se concluiu pela possibilidade de coexistência dos citados instrumentos contratuais, conforme excerto a seguir:

"4.12. No tocante a eventuais sobreposições de escopo e abrangência dos instrumentos, cabe salientar que os contratos de compartilhamento de radiofrequência contemplam diferentes topologias e arranjos possíveis, com particularidades técnicas e comerciais próprias de cada relacionamento. Por tal razão, o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, instituiu a necessidade de anuência prévia para esses acordos, apontando a observação do interesse público e da ordem econômica em cada caso concreto:

4.13. Conforme se aduz da exposição realizada, os instrumentos analisados apresentam objetos contratuais bastante amplos, com coincidências geográficas e tempos de vigência pretendida concorrentes.

4.14. Dessa forma, quanto à efetiva existência de sobreposição e os efeitos dessa sobre a presente análise, tem-se que, considerando os objetos contratuais, há sobreposição geográfica e das frequências/bandas envolvidas, já que ambos os acordos incluem a adoção de uma solução de RAN Sharing sobre os blocos de frequências detidos pela NEXTEL. Contudo, entende-se que essa possibilidade não é suficiente para obstar o estabelecimento do contrato ora analisado, tendo em vista que essa sobreposição somente ensejaria descumprimento dos instrumentos dependendo da conduta técnica-operacional adotada. Assim, esta área técnica entende que tais instrumentos podem coexistir em regime de plena conformidade contratual." (destacou-se)

Com fundamento nos esclarecimentos prestados pela Área Técnica, proferiu-se o Acórdão nº 50/2020 (SEI nº 5301867), ora recorrido. Por meio de tal decisão, este Colegiado acolheu, por unanimidade, a Análise nº 32/2020/MM (SEI nº 5238348), e concluiu pela ausência de interesse da Telefônica para ingresso no processo:

"4.49. De fato, há dois contratos vigentes firmados entre NEXTEL e Telefônica, razão pela qual diligenciei à Superintendência de Competição (SCP) para que se manifestasse quanto a eventuais impactos de tais contratos para a análise objeto dos presentes autos. Para atender ao meu questionamento, a SCP elaborou o Informe nº 117/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5283540), tendo se posicionado no sentido de que, ainda que haja sobreposições tanto de abrangência quanto de escopo entre os contratos firmados pela NEXTEL junto à Telefônica e o contrato ora requerido, "tais contratos podem coexistir em regime de plena conformidade contratual".

4.50. Entendo que a análise regulatória que deve ser realizada pela Anatel para eventual aprovação do contrato submetido esgota-se na sua possibilidade de coexistência com outro já anuído pela Agência. Já os termos negociados entre as partes no que se refere a eventual decisão empresarial tomada pela NEXTEL de firmar contrato envolvendo cláusula de exclusividade, trata-se de matéria estranha à presente análise.

4.60. Em que pese a operação de compartilhamento pretendida ser assunto de especial relevância, o objeto genérico apontado como fundamento de interesse pela Telefônica para o seu ingresso nos autos não comporta os requisitos necessários para habilitá-la para o intento pretendido. Mormente diante dos esclarecimentos prestados pela área técnica com a diligência realizada."

A decisão foi acertada e deve ser mantida, uma vez que a Recorrente não demonstrou a possibilidade de ter direitos ou interesses afetados pela decisão proferida nestes autos. Tal hipótese foi devidamente afastada pelo corpo técnico da Agência, nos termos do Informe nº 117/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5283540).

A Análise nº 32/2020/MM (SEI nº 5238348), elaborada pelo eminente Relator do presente Pedido de Anuência Prévia, citou ainda, a fim de reforçar o entendimento pela inadmissibilidade da Telefônica no processo, precedentes deste Colegiado, nos quais se negaram pretensões similares à ora em exame. Citaram-se em especial os Acórdãos nº 646, de 15 de dezembro de 2017 (SEI nº 2229735) e nº 524, de 12 de setembro de 2018 (SEI nº 3223570), proferidos, respetivamente, nos autos dos Processos nº 53500.083850/2017-17 e 53500.027619/2018-24. Tais decisões foram integralmente reproduzidas na Análise citada, sendo despicienda nova transcrição.

Em acréscimo, com intuito de robustecer o entendimento já externado por este Colegiado quanto à matéria em voga, menciona-se o Acórdão nº 209, de 4 de maio de 2020 (SEI nº 5503736), o qual, para além de ser mais recente, guarda relação ainda mais acercada com o pleito ora em exame.

Proferiu-se o Acórdão nº 209/2020 (SEI nº 5503736) nos autos do Processo nº 53500.000608/2020-11, cujo objeto era a anuência prévia ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Rede – 2G celebrado entre Tim S.A. e Telefonica. Naquele caso, a Claro S.A. solicitou seu ingresso como terceira interessada, nos moldes feitos pela Telefônica no presente feito.

Ao relatar aquela matéria, o ilustre Conselheiro Relator Emmanoel Campelo também solicitou à Área Técnica que avaliasse eventuais prejuízos que pudessem ser impostos à Claro com a concessão de anuência prévia. Como se afastou tal possibilidade, concluiu-se pela ausência de interesse jurídico da Claro em ingressar naqueles autos:

Análise nº 110/2020/EC (SEI nº 5476767) - Processo nº 53500.000608/2020-11

4.91. Os argumentos trazidos pela Claro do ponto de vista regulatório foram afastados pela área técnica:

7.4. Pois bem. Do ponto de vista regulatório, carece de lógica a argumentação da CLARO de que deve figurar como terceira interessada neste Processo. Primeiro, porque é exatamente a finalidade deste documento oferecer uma análise cuidadosa da operação objeto dos presentes autos. Tanto o seu escopo, quanto os potenciais efeitos dele decorrentes foram exaustivamente avaliados.

7.5. Em segundo lugar, ao argumentar que tem que figurar como parte interessada no presente feito, especialmente em razão dos seus efeitos de natureza competitiva, a CLARO parece olvidar-se que autoridades competentes de defesa da concorrência tem a função de defender a competição, não podendo confundir esse objetivo com a defesa do interesse de um ou outro competidor.

7.6. Há uma seção no presente documento que avalia todo e qualquer impacto de ordem concorrencial do acordo de RAN Sharing entre TIM e TELEFÔNICA, resguardadas as matérias de competência do CADE, avaliando inclusive no que se julgou relevante, alguns impactos causados pelo “contrato SG”, ainda que haja dispensa de sua anuência prévia por força regulamentar inquestionável.

4.94. Portanto, quanto ao ingresso da Claro, a área técnica se manifestou no seguinte sentido:

'7.95. A avaliação realizada naquela situação é totalmente replicável ao presente caso. Se anteriormente afirmou-se a falta de interesse regulatório no deferimento do pedido de terceiro interessado da CLARO nos autos do presente processo, os argumentos acima transcritos embasam o posicionamento ora defendido de que não há também interesse jurídico no deferimento do pedido.'

4.95. Com base no exposto, proponho receber o pedido apresentado pela Claro, em observância ao direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e indeferir o pedido nele constante, adotando como fundamentado o disposto no Informe nº 206/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5438699)."

Com fundamento na Análise nº 110/2020/EC (SEI nº 5476767), este Conselho Diretor indeferiu, por unanimidade, o ingresso da Claro como terceira interessada nos Processo nº 53500.000608/2020-11:

ANUÊNCIA PRÉVIA. EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DO TIPO RAN SHARING. VIABILIDADE TÉCNICA. AUSÊNCIA DE RISCOS À ORDEM ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE RISCO AO INTERESSE PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS EM CARÁTER SECUNDÁRIO. PELA ANUÊNCIA PRÉVIA.

1. Análise de contratos de exploração industrial do tipo RAN Sharing: (i) modelo GWCN (Gateway Core Network), sem compartilhamento de radiofrequências e com vigência de 7 anos e (ii) modelo MOCN (Multiple Operator Core Network), com compartilhamento de radiofrequências e com vigência de 10 anos.

2. Fica dispensada de anuência prévia a exploração industrial quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes, nos termos do § 6º do art. 41 do Regulamento de Uso de Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

3. A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências podem ser permitidas desde que mediante anuência prévia da Anatel.

4. Para o modelo em que as partes não adotarão o compartilhamento de radiofrequências, não existe necessidade de uso do espectro em caráter secundário.

5. Pesados os ganhos de eficiência, o interesse público e os potenciais riscos anticoncorrenciais, não se vislumbram óbices para a concessão de anuência prévia ao Contrato 2G.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 110/2020/EC (SEI nº 5476767), integrante deste acórdão:

a) dispensar a concessão de anuência prévia ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Rede “Contrato SG” celebrado entre TIM e TELEFÔNICA (SEI nº 5099593);

b) conceder anuência prévia ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Rede – 2G “Contrato 2G” celebrado entre TIM e TELEFÔNICA (SEI nº 5099590);

c) determinar que, previamente às Ondas de Implementação dos Contratos, TIM e TELEFÔNICA comuniquem à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) o tipo de solução empregada em cada município, contendo informações de frequências e tecnologia;

d) receber a petição apresentada pela CLARO (SEI nº 5396109), em observância ao direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e indeferir o pedido nela constante; e,

e) determinar que a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) adote as providências, nos termos do art. 41, § 7º, para a expedição de autorização de uso de radiofrequências em caráter secundário, referentes ao Contrato de Cessão Recíproca Onerosa de Rede “Contrato SG” celebrado entre TIM e TELEFÔNICA (SEI nº 5099593).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais, os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto e o Conselheiro Substituto Carlos Manuel Baigorri." [destacou-se]

Verifica-se, portanto, que a pretensão da Telefônica de ingressar como terceira interessada nos autos foi examinada e afastada, à luz do disposto no art. 47, inciso II, do RIA e do art. 9º, inciso II, da LPA, ainda que, para além de tal análise, tenham sido apreciadas e igualmente excluídas, as formas de intervenção de terceiros previstas no CPC.

O não reconhecimento da Telefônica na condição de interessada mostrou-se acertado, e não vislumbro que tal decisão tenha causado qualquer cerceamento a seu direito de defesa.

A Telefônica solicitou tratamento confidencial às informações sensíveis no exato limite necessário para preservá-las. Pediu-se, em particular, que o presente Pedido de Reconsideração tenha tratamento confidencial, por tratar-se de questão operacional e técnica, cuja divulgação pode violar segredo protegido por Lei, nos termos do art. 45, inciso VI, do RIA e do parágrafo único do art. 39 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

A Interessada tem o direito de pedir tal tratamento sigiloso, nos termos do art. 45, inciso VI, do RIA:

Art. 45. O administrado tem os seguintes direitos frente à Agência, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

VI - solicitar tratamento sigiloso de seus dados e informações, cuja divulgação possa violar segredo protegido por lei ou intimidade de alguém, mediante justificativa devidamente fundamentada a ser apreciada nos termos do art. 51.

Examinei as informações contidas no presente Pedido de Reconsideração apresentadas à luz do parágrafo único do art. 39 da LGT:

"Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca.

Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento."

Observo que foi dado tratamento sigiloso aos documentos SEI nº 5358919 nos autos, em razão das informações técnicas e operacionais da Telefonia neles contidas, nos termos do art. 39, parágrafo único, da LGT.

Em seu Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919), a Interessada pediu que a matéria fosse reapreciada pelo Conselho Diretor por meio:

(ii.c) sendo oportunizado à TELEFÔNICA, depois do devido acesso aos autos, o direito de se manifestar previamente à nova deliberação."

Alega a Telefonica que a apreciação do Contrato de RAN Sharing entre Nextel e Claro, objeto destes autos, "não se enquadra em uma situação de excepcionalidade a admitir a deliberação do Conselho Diretor por Circuito Deliberativo." Sustenta que a situação não era “matéria relevante e urgente cuja omissão possa causar prejuízos irreversíveis”, e que "as partes puderam manter suas operações sem o referido contrato até o momento, em nada lhes prejudicaria, de forma irreversível, a espera da deliberação do Conselho Diretor na forma correta, por meio de reunião." Afirma que, entre todos os precedentes de Contratos de RAN Sharing analisados pela Agência, apenas o presente caso teve a tomada de decisão por meio de Circuito Deliberativo.

O § 1º do art. 27 do RIA prevê 4 (quatro) hipóteses para a realização de Circuito Deliberativo:

matérias relevantes e urgentes cuja omissão possa causar prejuízos irreversíveis.

"Art. 27. O Circuito Deliberativo destina-se a coletar os votos dos Conselheiros sem a necessidade da realização de Reunião ou Sessão.

§ 1º Poderão ser levadas a Circuito Deliberativo matérias previamente definidas pelo Conselho Diretor, que envolvam entendimento já consolidado na Agência, quando desnecessário o debate oral ou se tratar de matéria relevante e urgente cuja omissão possa causar prejuízos irreversíveis.

§ 2º Por decisão do Presidente ou por solicitação de pelo menos dois Conselheiros, matéria em análise em Circuito Deliberativo poderá ser levada à Reunião ou à Sessão, a fim de proporcionar o debate oral das questões suscitadas."

De acordo com art. 14 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUE), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, o RAN-Sharing é uma situação excepcional, uma vez que, em situação normal, cada operadora móvel deveria utilizar suas próprias frequência. O compartilhamento indiscriminado seria lesivo à concorrência por infraestruturas e por serviços. Por isso, a exploração industrial (ou compartilhamento) de rede de acesso por rádio (RAN Sharing) entre empresas que concorrem em um mesmo mercado está sujeita à anuência prévia da Anatel, em razão dos riscos ao interesse público e à ordem econômica que poderia comportar:

Art. 14. Podem ser permitidas, mediante anuência prévia, a partir de fundamentação técnica submetida às áreas competentes da Anatel, e observando o interesse público e a ordem econômica, a exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências entre concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações, desde que atendidas as condições mencionadas neste Regulamento.

Não é o que ocorre no presente caso, no qual as empresas Claro e Nextel não concorrem entre si. Conforme bem explicam em sua Petição SEI nº 5070953, o objetivo desse RAN Sharing é tão somente integrar suas redes e eliminar a sobreposição de suas outorgas, tudo isso em um prazo de apenas 18 (dezoito) meses:

"13. Considerando que a finalidade primordial do Ran Sharing que se pretende estabelecer é a adoção de soluções planejadas, gradativas e integradas de engenharia, como forma de evitar e prevenir impactos nas redes móveis envolvidas, para fins de eliminação da sobreposição das outorgas de SMP – as Partes, CLARO e NEXTEL, estabeleceram a vigência do Contrato de Ran Sharing de 18 (dezoito) meses, em conformidade com o prazo fixado pela ANATEL para eliminação da sobreposição do SMP.

14. Não obstante, na hipótese de, antes mesmo do transcurso do prazo de 18 (dezoito) meses, seja efetivada a eliminação da sobreposição de outorgas SMP, o Contrato de Ran Sharing, naturalmente, será encerrado antecipadamente por perda de objeto."

Considerando que os riscos ao interesse público e à ordem econômica da transferência do controle indireto da Nextel para o Grupo Claro já foram devidamente analisados no Processo nº 53500.010768/2019-35, o presente pedido de anuência prévia para RAN Sharing corresponde a matéria previamente definida (anuída) pelo Conselho Diretor, enquadrando-se no art. 27 do RIA.

Na execução do referido Circuito Deliberativo, observou-se devidamente o rito previsto no RIA.

Deu a entender a Interessada que as questões suscitadas não foram devida e integralmente consideradas pelo Conselho Diretor em sua decisão, motivo pelo qual volto a examiná-las. As questões de mérito apresentadas no Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919) dizem respeito à problemas de convivência entre os Contratos e supostos efeitos adversos do RAN Sharing em questão.

Em seu Pedido de Reconsideração, a Interessada aponta problemas de convivência entre o Contrato de Compartilhamento de Redes Móveis e Radiofrequências firmado entre Claro e Nextel e os Contratos de Exploração Industrial de Rede Móvel (de 2014) e de Compartilhamento de Redes Móveis e Radiofrequências (de 2016), firmados entre Telefônica e Nextel.

Um desses problemas seria a sobreposição geográfica e de radiofrequências, o que poderia alterar a forma até então utilizada pela Nextel para cumprir suas metas de cobertura:

"O acordo ora submetido à anuência desta e. Agência cria notória sobreposição entre os escopos geográficos, bem como da exploração das radiofrequências detidas pela NEXTEL, o que pode significar mudança substancial em como a Agência percebe o cumprimento de metas de cobertura pela NEXTEL, que, até então, vem sendo cumpridas por intermédio dos Contratos firmados com a TELEFÔNICA."

Em consequência, a Telefônica estima que caberia à Anatel responder às seguintes questões, as quais tratam de obrigações assumidas pelos signatários dos Contratos:

"Assim, era imperioso que, sob a perspectiva regulatória, esta e. Agência avaliasse a convivência dos Contratos com o Contrato RAN Sharing em análise, esclarecendo:

i. se, em caso de aprovação do acordo em análise, estaria a TELEFÔNICA desobrigada em relação aos Contratos, em especial, das penalidades previstas e calculadas em função das eventuais penalidades recebidas pela NEXTEL, caso a Agência entendesse que as metas de cobertura não estão sendo cumpridas?

ii. se, ao contrário dos outros acordos de RAN Sharing, se admitir que o referido Contrato RAN Sharing celebrado entre CLARO e NEXTEL, ora submetido à análise dessa e. Agência não permitirá o escoamento do tráfego da NEXTEL, como referido contrato estará apto a garantir o cumprimento dos compromissos de abrangência da NEXTEL? Para além de os Contratos possuírem cláusulas de compromisso mínimos financeiros que estão vigentes, cláusulas de cross default em caso de rescisão de qualquer um deles, sendo que o EIR expressamente prevê que a NEXTEL não poderá firmar contratos de natureza semelhante com empresas terceiras, é mister a ANATEL avaliar os efeitos de aprovação deste acordo na execução dos Contratos (que seguem com vigência, repise-se) e mais especialmente no cumprimento dos compromissos de abrangência pela NEXTEL."

Conforme já explicado, a anuência prévia da Agência se refere ao compartilhamento de redes de acesso por rádio (RAN Sharing), nos termos dos arts. 14 e 41 do RUE. Os aspectos analisados pela Anatel dizem respeito apenas ao interesse público e à ordem econômica, sem entrar no mérito de obrigações já assumidas (por exemplo, metas de cobertura) ou outras condições livremente estabelecidas entre os signatários dos Contratos.

Em seu Pedido de Reconsideração, a Telefônica afirma que tanto ela como seus clientes podem ser impactados, "uma vez que, em razão do arranjo técnico de equipamentos e frequências nas localidades objeto dos Contratos, com a aprovação e vigência do Contrato RAN Sharing firmado entre NEXTEL e CLARO, poderá sofrer com interferências prejudiciais e confusões nas seleções e parametrizações de frequências – tal circunstância poderá impactar os serviços oferecidos pela TELEFÔNICA aos seus próprios clientes em milhares de localidades."

Ao contrário do que afirma a Interessada, a Anatel não estaria obrigada a se ocupar de tais aspectos técnicos. Não há porque considerar tais detalhes operacionais como consequências práticas da decisão da Agência. As soluções técnicas para RAN Sharing apresentadas nos referidos contratos são bem conhecidas, padronizadas e de uso consagrado pela indústria. Como é usual na operação das redes, compete às próprias operadoras cuidar dos devidos arranjos de seus equipamentos e radiofrequências. Eventuais casos de interferências prejudiciais concretos podem ser levados à Agência.

Compartilho, assim, das conclusões do Informe nº 117/2020/CPRP/SCP (SEI nº 5283540), no sentido de que, "ainda que haja sobreposições tanto de abrangência quanto de escopo ... tais contratos podem coexistir em regime de plena conformidade contratual".

A convivência entre os Contratos é possível, pois anuência prévia da Agência não endossa todas as obrigações já assumidas ou livremente estabelecidas entre os signatários, limitando-se apenas a aspectos de interesse público e de ordem econômica do compartilhamento de redes de acesso por rádio (RAN Sharing), nos termos dos arts. 14 e 41 do RUE.

Observa-se no Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919) que, antes mesmo do Acórdão nº 50/2020, o tráfego da Nextel relativo aos Contratos mantidos com a Telefônica já havia caído de forma sensível, como se vê nos gráficos:

A Telefônica levanta a hipótese de que, desde fevereiro de 2020, a Nextel tenha passado a escoar seu tráfego por meio das redes de outra operadora:

"Foi possível, portanto, constatar que em fevereiro de 2020, antes mesmo da concessão de anuência prévia ao Contrato RAN Sharing entre CLARO e NEXTEL, houve uma redução de 62% no tráfego de Dados, 59% em Voz e de 74% para SMS em relação ao mês anterior, e de 20%, 49% e 42%, respectivamente, em relação à fevereiro de 2019, mostrando que esse volume é também incompatível com a média histórica de tráfego no âmbito dos Contratos mantidos entre NEXTEL e TELEFÔNICA. Considerando-se não ser conhecida nenhuma outra razão que justifique essa acentuada diminuição, a expressiva queda no volume de tráfego é um forte indício de que a rede de outra operadora, que não a TELEFÔNICA, vem sendo utilizada para encaminhamento de tráfego antes mesmo da aprovação deste e. Conselho Diretor."

Nesse contexto, a Interessada indaga se a Nextel teria: (i) ignorado a exigência de anuência prévia da Anatel para começar a utilizar redes da Claro; (ii) violado cláusulas de exclusividade de seu contrato com a Telefônica; ou (iii) utilizado "outras figuras regulatórias para o escoamento do tráfego" para cumprir seus compromissos de abrangência.

"Diante desses fatos, como as Partes (CLARO e NEXTEL) podem explicar o fato de o tráfego nos Contratos mantidos com a TELEFÔNICA já ter apresentado queda vertiginosa no mês de fevereiro do corrente ano, tal como se pode ver dos gráficos acima, ainda previamente à desta Agência? Há violação ao dever de anuência prévia pela constituição de relação da NEXTEL com terceiros (presumidamente com a CLARO) previamente à aprovação dessa e. Agência (violando por consequência a exclusividade do Contrato EIR)? Ou há a utilização de outras figuras regulatórias para o escoamento do tráfego, tais como o roaming, que notoriamente e no entendimento já consolidado da ANATEL, não se prestam ao cumprimento de compromissos de abrangência?"

A eventual violação de cláusulas de exclusividade de contratos com a Telefônica concerne apenas a seus signatários. Já as questões relativas à anuência prévia da Agência e ao atendimento de compromissos de abrangência requerem a devida investigação por parte da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO).

De toda forma, as questões aqui levantadas, embora relevantes, em nada comprometem a decisão consolidada no Acórdão nº 50/2020.

A Telefônica apresentou subsidiariamente 3 (três) demandas para a eventualidade de que sua manifestação (SEI nº 5358919) não fosse admitida como Pedido de Reconsideração.

Como não será esse o caso, perdem seu objeto as demandas subsidiárias dos itens "d.", "e." e "f.", as quais estão detalhadas no item 4.10 desta Análise.

conhecer e negar provimento ao presente Pedido de Reconsideração (SEI nº 5358919); e

determinar que a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) tome as providencias cabíveis caso a Nextel tenha praticado alguma das irregularidades aqui apontadas pela Telefônica.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 14/05/2020, às 16:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 5429082 e o código CRC A81EF37A.