SEI/ANATEL - 0795712

INTERESSADO: SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO, SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO, SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES

Projeto Estratégico sobre reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações, constante do item 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o segundo semestre de 2015 e o ano de 2016, aprovada por meio da Portaria nº 1.003, de 11 de dezembro de 2015 e alterada por meio da Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016, ambas do Conselho Diretor da Anatel.

Análise do Parecer nº 508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016.

Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000;

Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, Decreto nº 2.338, de 3 de junho de 1998;

Plano Geral de Outorgas – PGO, aprovado pelo Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008;

Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU, aprovado pelo Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011;

Instituição do Programa Brasil inteligente, aprovado pelo Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016;

Modelos dos Contratos de Concessão para prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nas modalidades Local, Longa Distância Nacional – LDN e Longa Distância Internacional – LDI, aprovados pela Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010;

Agenda Regulatória 2015-2016, aprovada pela Portaria nº 1003, de 11 de dezembro de 2015, e alterada pela Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016, ambas do Conselho Diretor da Anatel;

Processo Administrativo nº 53500.015702/2016-99 - Presente processo de Instrução Normativa;

Processo Administrativo nº 53500.022263/2013-28 – Processo de revisão do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU;

Processo Administrativo nº 53500.013266/2013-71 – Processo de revisão dos Contratos de Concessão do STFC; e

Trata-se do projeto estratégico sobre reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações, constante do item 2 da Agenda Regulatória da Anatel para o segundo semestre de 2015 e o ano de 2016, aprovada por meio da Portaria nº 1.003, de 11 de dezembro de 2015 e alterada por meio da Portaria nº 750, de 29 de junho de 2016, ambas do Conselho Diretor da Anatel. A referida Agenda prevê a realização de Consulta Pública e a aprovação final da proposta ainda no ano de 2016.

A proposta versa também sobre a revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU deste serviço, prevista contratualmente para acontecer também até 31 de dezembro de 2016.

Em meados de 2013, logo após a reestruturação da Anatel, com a publicação de seu novo Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, foram iniciados os trabalhos para a revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do STFC. Os Contratos de Concessão do STFC preveem revisões quinquenais para o estabelecimento de novos condicionamentos e novas metas de universalização e de qualidade. Após a renovação dos contratos em 2005, a primeira revisão ocorreu em 2011, referente ao período 2011-2015, e uma nova revisão estava, à época do início dos trabalhos, prevista para ocorrer em dezembro de 2015, referente ao período 2016-2020. Esta data sofreu progressivas postergações até a data de 31 de dezembro de 2016, conforme Resolução nº 664, de 29 de abril de 2016.

Paralelamente ao processo de revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do STFC, a Anatel também iniciou em 2013 os trabalhos referentes ao seu primeiro planejamento estratégico, para o qual inclusive contratou apoio de consultorias especializadas. Desde aquela época eram percebidos sinais de problemas no que concerne o STFC, mormente aquele prestado em regime público. A Consulta Pública nº 53/2013, que submeteu ao público em geral uma série de questionamentos sobre temas relevantes referentes a esse serviço, já trazia embutida a preocupação com o futuro do STFC:

“O cenário atual do setor de telecomunicações é caracterizado por um novo comportamento dos usuários, que passaram a utilizar as variadas alternativas de comunicação eletrônica, surgidas a partir do desenvolvimento tecnológico, da massificação e do uso da Internet.”

Destarte, o Relatório de Diagnóstico Externo, produzido no âmbito dos trabalhos realizados por consultoria externa para embasamento desse planejamento estratégico, identificou como ameaças dez de doze variáveis que compunham o tema “Clima para investimentos do setor”, bem como as variáveis dos temas “Existência de barreiras regulatórias” e “Regimes jurídicos de prestação dos serviços de telecomunicações”. Ademais, consta das conclusões do referido relatório que esses três temas foram considerados dentre os mais importantes, daí “por sua relevância estratégica deverão ser abordados profundamente na etapa de formulação do plano estratégico”.

Por meio do Acórdão nº 45/2015-CD, aprovou-se o plano estratégico da Agência, contendo a abordagem aos temas acima, e a contratação de consultoria especializada para “auxiliar a Agência no detalhamento e na execução do Plano Estratégico e no atingimento dos objetivos nele previstos.”

Considerando tais preocupações, no âmbito da revisão quinquenal dos Contratos de Concessão do STFC e do PGMU, o Conselho Diretor decidiu, em 8 de junho de 2016, por meio do Circuito Deliberativo nº 39/2016, aprovar por unanimidade o Voto nº 5/2016/SEI/OR.

O referido voto apresenta um apanhado de todas as atividades desenvolvidas ou em andamento com relação à temática das concessões do STFC e do modelo regulatório setorial, fazendo um breve resumo dos processos que tratam da revisão dos Contratos de Concessão do STFC e do PGMU, incluindo a Análise nº 25/2016-GCIF e o Voto nº 1/2016/SEI/RZ, além de abordar as diversas frentes de trabalho sobre o tema, quais sejam: o Grupo de Trabalho no âmbito do Ministério das Comunicações, da Portaria nº 1.455, de 8 de abril de 2016, do MC, do Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que institui o Programa Brasil Inteligente e o próprio Projeto Estratégico que trata da revisão do modelo regulatório dentro da Anatel (objeto do presente processo).

Observando essas diversas atividades e entendendo que “a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações deve passar por uma análise conjunta dos diversos documentos emitidos e instrumentos normativos publicados em relação ao tema”, não fazendo sentido “ignorar, ainda, o importante trabalho que está sendo realizado pela equipe técnica da Agência com apoio da consultoria técnica especializada”, entendeu o conselheiro por converter a deliberação do processo de revisão dos Contratos de Concessão do STFC e do PGMU em diligência à área técnica, nos seguintes termos:

“6.1. Voto pela conversão da deliberação em diligência para determinar, com base no art. 19 do RIA, à Superintendência de Planejamento e Regulamentação - SPR que, considerando a Análise nº 25/2016-G CIF, o Voto nº 1/2016/S EI/RZ, o Relatório Final do Grupo de Trabalho desenvolvido no âmbito do extinto Ministério das Comunicações, o disposto na Portaria MC nº 1.455, de 8 de abril de 2016 e no Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016 e o produto a ser entregue pela consultoria especializada contratada no âmbito da Agência, apresente, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a este Conselho Diretor:

6.1.1. Informe acompanhado da respectiva Análise de Impacto Regulatório - AIR, contendo a avaliação feita até o momento sobre a revisão do modelo de prestação dos serviços de telecomunicações, incluindo as alternativas estudadas e cenário ou cenários entendidos como os mais adequados;

6.1.3. Minutas de instrumentos para implementação do novo modelo, se for o caso; e

Visando o cumprimento da referida determinação, a área técnica elaborou o Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR e, em 30 de junho de 2016, encaminhou a proposta para Parecer da Procuradoria Federal Especializada da Anatel - PFE.

Ato contínuo, em 6 de setembro de 2016, a PFE restituiu os autos à área técnica com o Parecer nº 508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU.

Assim, o presente Informe serve para analisar as considerações feitas pela PFE em seu Parecer, bem como apresentar alguns ajustes adicionais aos textos propostos.

b) Pela necessidade de submissão da presente proposta ao crivo da sociedade por meio do procedimento de Consulta Pública;

c) Pela possibilidade de se avaliar a conveniência e oportunidade de efetivar de audiências públicas concomitantes à consulta pública, para debater a revisão do atual modelo regulatório com a sociedade em geral, representada por entidades privadas, civis, e quaisquer outros interessados;

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

Deve ser feita apenas uma ressalva quanto às alterações do Contrato de Concessão do STFC e do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU, especificamente quanto à necessidade de submissão à nova Consulta Pública.

As minutas do Contrato de Concessão do STFC e do PGMU, que já passaram por Consulta Pública (nº 26 e 25, de 2014, respectivamente), estão alinhadas com as contribuições ali recebidas. Além disso, estão alinhadas com o Voto nº 1/2016/SEI/RZ do Conselheiro Rodrigo Zerbone, que analisou tais minutas em suas versões após a Consulta Pública, antes da conversão na diligência do Conselho Diretor sobre a qual versa o presente processo.

Desta forma tais minutas (repise-se, do Contrato de Concessão do STFC e do PGMU) estariam aptas à aprovação final por parte do Conselho Diretor. Enquanto que a minuta do Plano Geral de Outorgas - PGO e demais minutas correlacionadas devem necessariamente ser submetidas à Consulta Pública uma vez que ainda não o foram.

Por fim, na hipótese de Conselho Diretor optar por aprovar as alterações do Contrato de Concessão do STFC e do PGMU sem a realização de nova Consulta Pública, deve ser retirada do referido contrato a Cláusula abaixo copiada, sendo incluída somente na conclusão final da proposta referente ao PGMU.

Cláusula 33.3. O presente Contrato poderá ser adaptado ao regime privado, nos termos do Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto nº xxxx (novo PGO).

Histórico e Contextualização do Projeto Estratégico de Revisão do Regime e Escopo dos Serviços de Telecomunicações.

d) Pela observação de que o atual cenário por que passa o setor de telecomunicações indica a importância da banda larga para o setor de telecomunicações. Às voltas com inúmeras transformações decorrentes dos avanços tecnológicos, passa o setor por mais uma profunda alteração em seu âmago, lógica essa inerente a ele e que havia sido detectada já em 1996, momento em que a Exposição de Motivos da LGT assegurava que a reforma das telecomunicações então levada a cabo no Brasil deveria ser ditada não só pela globalização da economia, mas também pela evolução tecnológica e pela rapidez nas mudanças de mercados e nas necessidades dos consumidores, não restando dúvidas de que a discussão constante dos presentes autos também fora imposta por esses fatores;

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

Possíveis Cenários de Modelo de Prestação dos Serviços de Telecomunicações.

e) Pelas conclusões do Grupo de Trabalho criado pela Portaria MC nº 4.420/2015, vários modelos de prestação de serviços de telecomunicações foram analisados, em decorrência das contribuições recebidas à Consulta Pública nº 1, de 23.11.2015;

f) Foram descartados alguns modelos, uma vez que foram considerados contrários às premissas balizadoras estabelecidas para a nova política pública do setor de telecomunicações. São eles: a transformação das concessões de STFC em concessão de banda largas, nos moldes atuais, a separação estrutural com concessões de transporte e o estabelecimento de concessões de banda larga segundo a lei das parcerias público-privadas;

g) Por outro lado, foram avaliados três cenários considerados ajustados às premissas que, segundo o GT, deveriam nortear a nova política pública para o setor e que poderiam ser implementados sem alterações legislativas. Em todos eles, constatou-se a necessidade de se proceder a uma desoneração regulatória e de se estabelecer metas de expansão da banda larga também foram aspectos observados em todos os cenários tidos por viáveis pelo GT, bem como a premissa de que fossem mantidas obrigações de atendimento de voz nas áreas em que estas ainda fossem necessárias;

h) Os cenários considerados viáveis pelo GT são: (i) o estabelecimento de todos os serviços de telecomunicações no regime privado, (ii) o estabelecimento de concessões de banda larga, rescindindo-se os atuais contratos de concessão de STFC e (iii) o estabelecimento da prestação de banda larga em regime privado e de concessão do STFC para áreas sem atratividade econômica;

i) Destaca-se no ponto a proposta do Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas, conforme exposta na Análise nº 25/2016GCIF, bem como a do Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, nos termos do Voto nº 1/2016/SEI/RZ;

j) Cada proposta de cenário traz em seu bojo aspectos jurídico-regulatórios positivos e negativos, que devem ser considerados para a decisão acerca de qual deles deve ser implementado; de todo modo, a consultoria especializada contratada pela Anatel conclui que as alternativas de prestação de serviços de telecomunicações em regime privado e a alternativa de prestação de serviços de telecomunicações sem diferenciação de regime são as mais recomendáveis;

k) No ponto, cabe realçar que esta Procuradoria se debruçará sobre a proposta que lhe foi submetida pela Superintendência de Planejamento e Regulamentação por meio do Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR;

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

Da necessidade ou não de realização de procedimento licitatório para efetivação do novo modelo de prestação de serviços de telecomunicações proposto.

l) A implementação do modelo de prestação de serviços de telecomunicações proposto deve ser acompanhada de uma desoneração regulatória associada ao estabelecimento de metas relativas à banda larga, advinda da extinção das atuais concessões de STFC;

m) Ou seja, apenas as atuais concessionárias que desejem migrar de regime é que poderiam, a princípio, implementar tais metas de banda larga associadas à desoneração regulatória decorrente da extinção da concessão. Destarte, a licitação, no ponto, seria inviável, uma vez que apenas as concessionárias que optem pela migração ao regime privado é que serão devedoras de “saldo regulatório”, a ser revertido em metas de banda larga;

n) Caso não optem, sequer haverá saldo regulatório para eventualmente contratar outra pessoa jurídica (diversa das concessionárias) para a realização das metas relativas à banda larga, uma vez que não haveria desoneração regulatória para suportá-las;

o) Uma vez que as concessionárias têm direito contratual de permanecerem vinculadas aos atuais contratos de concessão até seu término, em 2025; eventual migração de regime, a depender de sua aquiescência voluntária, só com ela pode ser pactuada;

p) A adaptação de outorga constante do modelo apresentado, na forma de uma alternativa para a escolha das concessionárias, com respectivas vantagens e desvantagens, coloca as concessionárias como as únicas pessoas jurídicas para as quais será possível trocar “saldo regulatório” por metas de banda larga, o que inviabiliza a competição;

q) O modelo proposto não restringe a adaptação para um universo fixo e predeterminado de metas de banda larga, de modo que, se uma, duas, ou até mesmo todas as concessionárias optarem pela adaptação da outorga, serão estipuladas metas de banda larga para cada um das que optarem, independentemente do número de adaptações a serem realizadas;

r) Assim, não havendo limite quanto ao número de adaptações, mostra-se desnecessária a realização de licitação entre as concessionárias para escolher quais poderão se adaptar ao novo modelo de outorga: cada uma que optar pela adaptação assumirá individualmente suas respectivas metas relativas a banda larga;

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

s) Diante dos cenários D e E analisados, indaga-se acerca da compatibilidade material desses possíveis cenários sem existência de concessão com a Constituição Federal, ou seja, o art. 21, XI da CF/88 ao mencionar a existência das três espécies de outorga (concessão, permissão e autorização) necessariamente as exige ou a estipulação constitucional representa meramente uma faculdade ao legislador?

t) Defende-se aqui a tese de inexistir qualquer tipo de mandamento constitucional no sentido de vincular o legislador ordinário a prever a necessária e concomitante existência das três espécies de outorga, havendo tão somente um permissivo constitucional para que o legislador, diante do quadro setorial das telecomunicações de uma determinada época, estabeleça as melhores práticas regulatórias ao setor. Nesse sentido, o constituinte derivado criou dois modos de prestação do serviço de telecomunicações, um direto e outro indireto, cabendo – não custa repetir – ao legislador ordinário fixar aquele entendido como mais adequado ao setor num dado momento. Na hipótese de a União desejar prestar diretamente o serviço de telecomunicações, por óbvio, nenhuma das espécies de outorga existirá, o que já demonstra serem prescindíveis suas espécies. No sentido oposto, pretendendo ela outorgar a prestação do serviço a um terceiro, poderá ela se valer dos institutos da autorização, concessão ou permissão, isolados ou conjuntamente. Seguindo a linha de raciocínio, novamente entende-se serem as espécies de outorga uma mera faculdade disposta pelo constituinte derivado. Assim, optando-se pela prestação do serviço de forma indireta, a União poderá ser valer da autorização, concessão ou permissão, em qualquer combinação possível entre elas, isto é, poderá a União se valer de todas elas ao mesmo tempo (como atualmente previsto na LGT), somente uma delas ou uma combinação aleatória de duas delas. Qualquer arranjo de combinações entre as espécies de outorga nos parece constitucionalmente adequada.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica. Como já mencionado no Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, em seus itens 3.2.2.17 em diante, e muito bem apontado pela PFE em seu Parecer, não há qualquer obrigação constitucional para que exista, necessariamente, o instrumento da concessão.

De fato, a constituição estabelece quais os formatos possíveis de delegação da prestação do serviço público para o ente privado, quando a própria União não deseja prestá-lo (caso que inexiste qualquer instrumento de outorga), sendo uma lista de possibilidades a ser adotada pelo legislador quando da formulação da regulamentação do disposto constitucional.

Adicionalmente, a LGT prevê a utilização dos 3 (três) tipos de instrumentos de outorga, mas não determina a existência de prestadores em cada um deles, de fato, cabe ao Poder Executivo, dentro das políticas públicas a serem adotadas (conforme confere a LGT), e ao órgão regulador sua implementação, a configuração de prestação de serviços que entender mais adequada em determinado momento e quais instrumentos de outorga entender mais aderentes à implementação da política pública.

Da Alteração do regime de prestação do STFC. Exame quanto à (des)necessidade de modificação legislativa:

u) Ultrapassada a questão constitucional, urge perquirir se a proposta de alteração do regime de prestação do STFC pode ser feita sem alteração legal (lei em sentido estrito), mas tão somente via decretos presidenciais e atos da própria Anatel. Intenta-se responder a questão utilizando-se de interpretação sistemática, gramatical e histórica do texto legal em apresso (art. 64 da LGT).

v) Como se viu, a LGT impôs ser o STFC um serviço de telecomunicações prestado em regime público. Ao mesmo tempo, a LGT também criou um permissivo legal para o Poder Executivo gerir com maior liberdade o setor de telecomunicações, outorgando-o a faculdade de eliminar e instituir serviços de telecomunicações em regime público (art. 18, I da LGT). Aqui, a própria LGT determina algo ao mesmo tempo em que prevê a possibilidade de sua exclusão no futuro mediante ato infralegal posterior.

w) O único modo de dar alguma eficácia à palavra “eliminar”, constante do inciso I do art.18 (“instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público”), é possibilitar ao Poder Executivo eliminar do regime público a prestação de um serviço que foi inserido no regime público por ato do próprio Poder Legislativo. Não fosse assim, o legislador teria cominado a possibilidade de um decreto revogar um outro decreto, o que é uma tautologia. Logo, a palavra eliminar aqui empregada somente pode se referir a possibilidade do Poder Executivo eliminar algo que fora criado originariamente pelo Poder Legislativo.

x) Interpretando a LGT à luz de uma perspectiva histórica, na época da edição da LGT, já existiam estudos a apontar como melhor solução regulatória atribuir ao STFC o caráter de regime público. Logo, não faria sentido relegar essa atribuição a um momento futuro. O Congresso Nacional, então, já fixou, naquele momento e segundo a realidade da época, a prestação do STFC no regime público, mas já munindo expressamente o Poder Executivo de poderes para, diante de mudanças no cenário de exploração e fruição dos serviços de telecomunicações, alterar sua forma de prestação, por meio da eliminação de sua prestação no regime público. Na verdade, a LGT teve a inteligência de, não engessando a forma de prestação dos serviços, assumir que o setor é extremamente dinâmico e fortemente influenciado pela evolução tecnológica e, por consequência, reservar ao Poder Executivo a competência para instituir e eliminar a prestação de serviços no regime público, inclusive o STFC.

y) Por fim, a solução aqui proposta também pode ser fundamentada como base na teoria da deslegalização. Ao assim compreender, tem-se que a LGT fixou o regime público de prestação do STFC ao mesmo tempo em que ela rebaixou o grau hierárquico da norma a tratar do tema no futuro. Nesse sentido, um Decreto Presidencial poderá alterar o regime de prestação do STFC sem macular o texto legal da LGT.

z) Quanto ao Cenário E, que prevê a extinção da diferenciação dos regimes público e privados de prestação dos serviços de telecomunicações, imperiosa se revela a alteração legal. A LGT classifica os serviços de telecomunicações quanto ao regime jurídico de prestação em dois tipos, público e privado, não havendo permissivo legal para um ato normativo alterar essa classificação. Utilizando do arcabouço teórico formulado alhures, a classificação de serviços de telecomunicações em público e privado corresponde a matéria regulada por lei formal somente podendo sofrer alteração por norma de mesma hierarquia. Assim sendo, resta impossível extinguir a classificação quanto ao regime jurídico dos serviços de telecomunicações via meros atos normativos, restando imprescindível uma alteração legal. A conclusão aqui encontrada já fora apontada pela área técnica, conforme parágrafo 3.2.2.16. do Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

aa) A regulação assimétrica em função dos níveis de competição não é novidade no setor de telecomunicações, tendo-se como exemplo as diversas medidas previstas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC, que confere tratamento distinto aos chamados detentores de poder de mercado significativo em diversos mercados relevantes. Aliás, o recente Parecer nº 102/2016/PFE-ANATEL/PGF/AGU, que analisou a proposta de revisão do PGMC, apontou, nessa linha, que inexistem óbices jurídicos à proposta de segmentação por níveis de competição. Na verdade, esta Procuradoria entende até como recomendável que se construa uma regulação assimétrica em função do nível de competição das localidades, dadas as diferenças existentes entre elas. Chama-se atenção, contudo, para o fato de que, numa mesma localidade, podem existir áreas centrais competitivas e área periféricas sem competição, de modo que essa questão também deve ser enfrentada pela Agência.

Comentários: Acatado. Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica. No que tange à preocupação da PFE de existirem, numa mesma localidade, áreas centrais competitivas e áreas periféricas sem competição, destacamos que o estudo de mercado realizado para subsidiar a revisão do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC ainda passará por Consulta Pública, momento durante o qual esta e outras preocupações poderão ser aprofundadas.

bb) Com o objetivo de deixar claro que a minuta de Termo de Autorização encaminhada pela área técnica está alinhada com a minuta de PGO, inclusive quanto à obrigação de manutenção das condições das ofertas comerciais existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, esta Procuradoria sugere que o direito à liberdade de fixação de preços seja expressamente ressalvado pela obrigação de manutenção de oferta nessas áreas. Dessa forma, esta Procuradoria sugere a seguinte redação para o item 3.2:

3.2. Na exploração do(s) serviço(s) de telecomunicações indicado(s) no item 1.1, os preços dos serviços são livremente estabelecidos pela AUTORIZADA, exceto nas áreas sem competição adequada especificadas pela ANATEL, devendo ser, em todos os casos, justos, equânimes e não discriminatórios.

Comentários: Acatado parcialmente. A preocupação da PFE está endereçada no artigo da minuta de PGO que determina a manutenção das ofertas comerciais existentes à época da aprovação da adaptação nas áreas sem competição adequada, conforme regulamentação da Anatel. De maneira a melhor alinhar com o objetivo de tal contribuição, foi alterado, no PGO, o prazo durante o qual deve ocorrer tal manutenção (de vinte quatro meses após a efetivação da adaptação para a data limite de 31 de dezembro de 2025, termo final das atuais concessões do STFC). Além disso, a cláusula 3.2 do termo de autorização foi alterada para apontar para os compromissos a serem assumidos e descritos no Capítulo 4 da minuta de termo de autorização, nos termos do Anexo.

cc) Apesar dos bens reversíveis estarem intimamente ligados à continuidade, não se pode entender ser esse instituto imprescindível a sua finalidade precípua. Ora, há outras formas de se atender a continuidade da prestação do serviço sem fazer uso da reversibilidade dos bens. Nesse sentido, o Relatório da Consultoria Contratada (Produto II.3, pág. 54) informa que inexiste a figura dos bens reversíveis nos países analisados. Além disso, o mesmo relatório (pág. 55) menciona ainda alguns institutos aptos a proteger a continuidade do serviço, tais como: aviso prévio, atrelamento de zonas, prestadora de emergência, desapropriação, seguro garantia e intervenção administrativa.

dd) Pela leitura do art. 93, XI da LGT, a própria existência da reversibilidade nos contratos de concessão é uma faculdade legal (atenção a expressão “se houver” contida no preceito legal). Contudo, como consta dos contratos atuais, deve ser observada. Ocorre que os bens reversíveis somente são previstos para os serviços prestados em regime público, seja na modalidade de outorga de concessão (art. 93, XI da LGT), seja na permissão (art. 120, IX da LGT), não havendo a previsão da sua existência para a figura jurídica da autorização de serviços de telecomunicações, vinculada ao regime privado. Nesse diapasão, ao se converter os contratos de concessão do STFC para autorizações (Cenários D e E), os bens reversíveis podem deixar de existir para aquelas prestadores optantes pelo novo regime do STFC proposto, desde que o saldo daí decorrente seja convertido em obrigações equivalentes, tal qual determina o art. 4º do Decreto nº 8.776/2016.

ee) A questão que fica, então, é a de saber como proteger o STFC, em seu novo modelo de prestação, de soluções de continuidade. Conforme assentado alhures, a área técnica – com fulcro nas conclusões do Relatório da Consultoria Contratada – propõe o uso de mecanismos outros, como o aviso prévio, atrelamento de zonas, desapropriação e intervenção administrativa, inferindo ainda ser preferível a positivação em lei da desapropriação e da intervenção administrativa, enquanto o aviso prévio e o atrelamento de zonas poderiam constar em dispositivo infralegal.

ff) Apesar de o art. 100 da LGT não se prestar para fundamentar a desapropriação de bens da prestadora com fundamento, tal finalidade pode ser obtida com base no Decreto-lei n. 3.365/41, que regula a desapropriação por utilidade pública. In casu, o art. 5º, “h”, do referido diploma normativo prescreve a possibilidade de se desapropriar um bem (por óbvio, uma coletividade de bens também) caso ele seja útil à exploração de um serviço público. Ademais, doutrina abalizada defende ser o rol do art. 5º do Decreto-lei n. 3.365/41 meramente exemplificativo, logo a desapropriação de bens das prestadoras pela União seria juridicamente possível. Em suma, embora seja bastante interessante uma previsão específica na LGT, atualmente já existe respaldo jurídico para a desapropriação, caso necessária.

gg) A intervenção administrativa importa no ingresso da Agência no controle momentâneo da prestadora para aferir a regularidade da prestadora como um todo (e.g. qualidade da prestação do serviço e saúde financeira). Atualmente, a intervenção administrativa está prevista nos arts. 82, 110 e 111 da LGT, onde se percebe claramente sua vinculação ao regime público, posto sua finalidade ser garantir a continuidade e sua regulamentação está inserida no título que trata do regime público.

hh) Nesse sentido, inclusive tomando como paradigma o sistema financeiro e o setor de energia elétrica, seria efetivamente necessário, caso se possua a intenção de prever a intervenção administrativa para o regime privado atualmente existente ou para um eventual regime único, no cenário E, que houvesse alteração legislativa. Atualmente, a intervenção administrativa das instituições financeiras encontra-se regulada pela Lei n. 6.024/1974 e Decreto-lei n. 2.321/87 (regula o RAET), enquanto a Lei n. 12.767/2012 dispõe sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica. Como em setores similares a intervenção administrativa encontra expressa previsão legal e hoje a LGT apenas aborda a intervenção administrativa para o regime público, necessário então fazer uso de lei para criar essa opção às futuras autorizações do STFC.

ii) Em resumo, entende essa PFE, quanto às medidas sugeridas pela consultoria, que é necessária a edição de lei apenas quanto à previsão de intervenção em concessionárias que migraram para o regime de autorização. Em relação às demais medidas (desapropriação, aviso prévio e o atrelamento de zonas), não há necessidade de edição de lei para prevê-las, valendo salientar, quanto à desapropriação, a possibilidade de bens da prestadora serem desapropriados pela União, na forma do Decreto-lei nº 3.365/1941. Sobre esse último ponto, vale destacar, contudo, que não há óbices jurídicos a que a desapropriação também seja especificamente prevista na LGT

Comentários: Contribuições acatadas. Sobre a desapropriação, o relatório da consultoria para o produto II.3 de fato a considera para os cenários D e E. Ou seja, a desapropriação é considerada como alternativa em ambos os cenários com ou sem alteração legal. No segundo cenário, apesar de ser prescindível sua inserção de maneira explícita na LGT, esta área técnica concorda com a manifestação da PFE de que uma previsão específica na lei setorial seria interessante. Já no caso da intervenção administrativa, tal alternativa pressupõe alteração legal e, portanto, somente está prevista no cenário E do relatório da consultoria. Assim, entendemos que a proposta apresentada encontra-se alinhada às preocupações da PFE.

Do Plano Geral de Outorgas como instrumento de implantação do novo modelo regulatório.

jj) O Plano Geral de Outorgas – PGO constitui-se no instrumento mais importante para a migração das atuais Concessões de STFC do regime público para o regime privado, cabendo-lhe prever as balizas e os elementos necessários à alteração do regime pelas atuais concessionárias, estruturando e viabilizando a modificação pretendida de forma juridicamente adequada, transparente e isonômica, assegurando-se o atendimento dos objetivos pretendidos bem como a segurança regulatória do setor de telecomunicações.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

Prazo para a solicitação de adaptação. Relevância de estabelecimento de fixação de prazo para conclusão do processo pela Agência.

kk) A proposta fixa prazo de até doze meses a partir da publicação do PGO para que as atuais concessionárias apresentem a solicitação de adaptação ao regime privado. Este prazo deve ser suficiente para a realização de estudos por parte das concessionárias, que poderão concluir pela migração ou não de regime, e respeita a necessidade de tempo para que a Agência realize todos os procedimentos para a conclusão do processo de avaliação da solicitação.

ll) Esta Procuradoria pondera se não seria o caso de ser avaliada a fixação de prazos para a finalização do procedimento de adaptação da outorga pela Agência, sempre visando à celeridade necessária para que a implementação do novo regime regulatório seja oportuna e tempestiva.

Comentários: O processo de adaptação da outorga, após a solicitação pela concessionária interessada, envolve diversas etapas de distintas complexidades, podendo os prazos de análise e negociação variar bastante. Tais prazos podem inclusive variar entre as diversas concessionárias, considerando o porte e a área geográfica de abrangência de cada uma delas. Além disso, neste processo há participação de outros órgãos que não apenas a Anatel, como, por exemplo, o Tribunal de Contas da União – TCU. Desta forma, apesar de louvável a preocupação da PFE, esta área técnica entende não ser possível estabelecer tal limite de prazo. Entretanto, cumpre também relembrar que tal tema vem sendo tratado com a devida prioridade na Anatel, uma vez que consta entre os projetos estruturantes de seu planejamento estratégico, não sendo determinante o estabelecimento de termo final para a celeridade do processo de adaptação.

mm) A possibilidade de adaptação das atuais concessões para o regime privado, marcado por uma maior liberdade regulatória, implicará diversas desonerações, com a geração de um saldo positivo em relação aos bônus e aos ônus decorrentes da modificação de regime. Esses saldos devem ser direcionados ao atendimento de metas relativas à banda larga, com prioridade àquelas que contribuam ao alcance dos objetivos previstos no art. 2º do Decreto instituidor do PNBL, sem olvidar da manutenção das obrigações relativas aos serviços de voz fixa.

nn) A proposta apresentada no novo PGO pressupõe para a manutenção, pelo período mínimo de 24 (vinte e quatro) meses após a efetivação da adaptação, das ofertas comerciais existentes à época da aprovação nas áreas sem competição adequada, conforme regulamentação, buscando-se evitar retrocesso na oferta de serviços de voz. No ponto, é interessante que a mencionada regulamentação da Anatel já esteja disponível quando ocorrer a aprovação da solicitação de adaptação. Caso não seja possível a edição do regulamento pertinente para que se definam com exatidão quais são as áreas sem “competição adequada”, deve ser exigida a manutenção das ofertas comerciais em todas as localidades onde houver atendimento na data da solicitação da adaptação, evitandose vácuo normativo que possa trazer prejuízos ao usuário.

Comentários: Contribuição acatada. Destaca-se que a regulamentação citada está sendo construída na revisão do Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, item que consta da Agenda Regulatória 2015-2016 com meta de aprovação final até 31 de dezembro de 2016 e cuja proposta de Consulta Pública já se encontra no Conselho Diretor para aprovação.

oo) Quanto à assunção de metas ou compromissos de investimento em infraestrutura de telecomunicações, foram estabelecidas prioridades no art. 16 da minuta, que reflete as diretrizes fixadas pelo Ministério das Comunicações e os objetivos do Programa Brasil Inteligente. Considerando que o Decreto instituidor do Programa Brasil Inteligente é mais amplo do que o dispositivo proposto, contemplando outros objetivos relevantes, recomenda-se que o PGO contemple a priorização de todos os objetivos indicados no art. 2º do Decreto nº 8.776/16, não se limitando àqueles previstos na Portaria nº 1.455/16 do Ministério das Comunicações.

Comentários: Sugestão acatada, passando o artigo 16 da minuta de PGO a contemplar as diversas políticas públicas previstas no Decreto mencionado.

pp) Nesse ponto, esta Procuradoria recomenda que a área técnica esclareça a questão, de modo a elucidar quais serão as garantias financeiras admitidas, indicando ainda se não seria o caso de deixar a minuta de PGO mais específica nesse ponto, de modo a possibilitar que as concessionárias já tenham conhecimento acerca dos tipos de garantias que são admitidas;

Comentários: Apesar de louvável a preocupação da PFE, esta área técnica esclarece que a análise das formas de garantia financeira a serem admitidas ainda carece de aprofundamento sobre qual delas melhor se presta ao objetivo final que se busca ao estabelecer a obrigação de apresentação de tais garantias.

qq) Que sejam observadas as considerações feitas nos itens 219 a 234 deste opinativo;

rr) Esta Procuradoria não pretende com essas considerações esgotar todas as questões atinentes ao conceito de bens reversíveis, mas sim alertar para o fato de que existe regulamentação da matéria, disposições no Contrato de Concessão e até mesmo recomendações do Tribunal de Contas da União, as quais devem ser fielmente observadas, para que o saldo advindo da adaptação do regime público para o regime privado seja devidamente calculado.

ss) Ademais, com o fim de incorporar as sugestões constantes dos itens 235 a 242 deste opinativo, a Procuradoria propõe a seguinte redação para o art. 13 da minuta do PGO:

Art. 13 A solicitação de adaptação, conforme previsto no artigo anterior, deve conter:

III – propostas de metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações a serem assumidos, observado o disposto no art. 16. §1º.

§1º A lista prevista no inciso I deste artigo deve contemplar os bens reversíveis, conforme definição constante do contrato de concessão, ~~considerar como bens reversíveis os ativos essenciais e efetivamente empregados na prestação do serviço em regime público,~~ devendo ser considerado na proporção de seu uso quando compartilhado para prestação de outros serviços de telecomunicações.

§2º. No caso dos bens reversíveis imóveis, a lista prevista no inciso I contemplará o valor de mercado destes bens.

§ 3º O valor dos bens reversíveis móveis é apurado nos termos do Contrato de Concessão, ajustado a valor presente.

tt) Caso seja acolhida essa proposta de redação, recomendase que seja excluído o §3º do art.14, uma vez que o conteúdo do §3º do art. 13 já abrangeria a questão disciplinada no §3º do art. 14.

uu) No tocante aos bens reversíveis, é importante observar que devem ser considerados todos os bens, materiais ou imateriais necessários à preservação da atualidade e da adequação do serviço prestado em regime público, nos moldes previstos no Regulamento de Controle de Bens Reversíveis, aprovado pela Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006. Devem ser considerados todos os bens reversíveis da concessionária, independentemente de estes constarem na RBR ou na lista disponibilizada pela solicitante. Ademais, é importante que seja considerado o valor individual e de mercado de cada um dos bens reversíveis, não sendo admitida a realização de mera estimativa.

Comentários: Primeiramente, com respeito à proposta de redação do §1º do art. 13, deve-se ter em consideração que o objetivo almejado é o de deixar claro o alcance do instituto dos bens reversíveis. Ademais, a redação original não conflita com aquela constante dos contratos de concessão, mas apenas clarifica conceito e abrangência dos bens reversíveis. Diante disso, sugere-se a manutenção do texto proposto.

Com respeito à mensuração do valor dos bens reversíveis, aduz a PFE que deve ser considerado o valor de mercado de cada um dos bens reversíveis, "não sendo admitida a realização de mera estimativa". Com o devido respeito à PFE, a apuração por fluxo de caixa descontado, valor patrimonial ou valor de mercado, são exemplos de metodologias para se estimar o valor de um bem. O valor calculado somente deixa de ser estimativa quando o bem é vendido e convertido em unidade monetária.

O "valor de mercado" é uma estimativa do valor de um bem com base em transações realizadas com bens similares; se o bem é novo e de transação usual, essas transações podem representar adequadamente o valor do bem. Entretanto, para bens muito especializados, usados e pouco transacionados (como é o caso de bens móveis usados na prestação de STFC), a estimativa por valor de mercado é complexa e sujeita a imperfeições; uma rígida definição da metodologia de estimação no Decreto poderia introduzir uma imprecisão insanável no processo de valoração da adaptação.

Assim, considerando que já existe grupo na Anatel debruçado em determinar a melhor sistemática de valoração do processo de adaptação, não parece adequado, neste momento, estabelecer critérios específicos para determinação de valores de um dos itens (bens reversíveis) que compõe o valor total da adaptação das concessões.

Diante do exposto, sugere-se que o §2º do artigo 13 e o § 3º do art. 14 sejam excluídos. Trata-se de importante modificação que irá permitir à Anatel modelar metodologia de valoração que seja a mais precisa e operacionalmente consistente quanto possível, contornando-se eventuais imprecisões e complexidades insuperáveis que podem surgir no caso de sua rígida determinação no Decreto.

vv) A respeito das metas ou compromissos de investimento em infraestrutura, é importante que sejam explicitadas as diretrizes e critérios específicos das obrigações de banda larga, para além das prioridades indicadas. Os investimentos em questão deverão ser realizados em localidades em que não exista atratividade econômica do empreendimento, aplicando-se o entendimento já consagrado no Parecer nº 1.287/2012/JCB/LCP/MGN/PFE/PFE-Anatel/PGF/AGU.

Comentários: Sobre os comentários da PFE, informamos que as prioridades dos projetos já foram estabelecidas na proposta de art. 16 do PGO, de focar nas áreas sem competição adequada, redução das desigualdades sociais e ampliação do acesso aos serviços de banda larga, que se apoiam em dois pilares: transporte de alta capacidade e rede de acesso. Ademais, a priorização do município ou localidade a ser atendida será detalhada no âmbito do fechamento dos valores necessários para a efetivação de cada projeto estabelecido, tendo em vista que os valores são calculados para cada projeto a ser contemplado no Termo de Autorização. Não resta dúvida que os compromissos em questão devem ser encarados como ônus (em áreas sem atratividade econômica) em troca dos bônus econômicos que as empresas terão em decorrência da adaptação de regime.

Quanto ao Processo de adaptação do regime público para o regime privado – apreciação pelo Tribunal de Contas da União.

xx) Como salientado neste opinativo, a apreciação do processo de adaptação pelo Tribunal de Contas da União constitui-se medida salutar, ainda mais considerando a necessidade de apuração dos saldos econômicos decorrentes da adaptação e a necessidade de estabelecimento de metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações e dos respectivos investimentos necessários para o cumprimento de tais metas.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

ww) Com o novo Termo de Autorização, haverá uma única autorização englobando todos os serviços detidos pela empresa, dificultando que a concessionária, após a adaptação, renuncie apenas à outorga do STFC em locais que entenda desfavoráveis. Para tanto, recomenda-se que conste expressamente no Termo a lógica de que a renúncia necessariamente só pode ser feita em relação a todos os serviços ali previstos.

Comentários: Contribuição acatada, tendo sido alterada a minuta de Termo de Autorização proposta.

yy) A proposta prevê que, na hipótese de discordância em relação ao cômputo dos saldos econômicos decorrentes da adaptação ou aos investimentos necessários ao cumprimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, a concessionária poderia utilizar-se do mecanismo de arbitragem, previsto nos Contratos de Concessão. Não se vislumbram óbices ao manejo do instituto da arbitragem no caso em análise, no entanto, esta Procuradoria entende que a Agência não está obrigada a se submeter à arbitragem em todas as matérias que envolvam a adaptação da outorga, mas apenas no que toca àquelas especificamente previstas no contrato de concessão. Assim, sugere-se que a Agência avalie se é interessante ou não estender a utilização do mecanismo de arbitragem para outras matérias além daquelas estabelecidas no contrato de concessão.

Comentários: A proposta da área técnica prevê a possibilidade da arbitragem prevista no contrato de concessão do STFC para o processo de adaptação da outorga de maneira mais ampla, ou seja, além dos aspectos específicos àquele contrato.

A proposta prevê que, havendo discordância em relação ao cômputo dos saldos decorrentes da adaptação apresentado pela Anatel ou em relação aos investimentos necessários ao cumprimento das metas de implantação de infraestrutura de telecomunicações, a concessionária poderá fazer uso do mecanismo de arbitragem previsto nos contratos de concessão do STFC.

Tal regra visa auxiliar a negociação entre as partes e viabilizar a referida adaptação, considerando ser esta voluntária, sendo um mecanismo de extrema importância para o sucesso do presente projeto.

zz) É importante, ainda, que o procedimento, inclusive quanto aos saldos econômicos decorrentes da adaptação, esteja pronto para decisão final da Agência ao tempo da remessa dos autos para a avaliação da Corte de Contas, dirimindo-se previamente eventuais divergências quanto aos saldos econômicos e aos investimentos para a realização das metas de infraestrutura.

aaa) Na eventual implementação de mecanismo semelhante ao Fator de Redução de Desigualdades no âmbito da reavaliação do regime e escopo dos serviços de telecomunicações, é importante que seja avaliada a metodologia a ser aplicada, evitando-se distorções que permitam a utilização dos recursos em localidades economicamente atrativas para as empresas sob o argumento de tratar-se de localidades estratégicas.

Comentários: Não há alteração a ser efetuada neste momento na proposta tanto do PGO quanto do Termo de autorização, haja vista ser uma recomendação da Procuradoria em avaliar muito bem a metodologia a ser adotada em caso de utilização dos fatores de redução das desigualdades sociais proposto pela área técnica. Neste sentido, informamos que a Agência já está revisando o Ato nº 50.004 que define tal metodologia para aplicação no âmbito dos projetos de TAC, contando inclusive com a participação do Órgão de Controle (TCU). Entende-se que a metodologia ali aplicada deverá ser considerada quando do processo de adaptação de outorgas aqui proposto.

bbb) A alteração proposta na minuta de Contrato de Concessão consiste em prever a possibilidade de adaptação ao regime privado, nos termos do PGO;

ccc) De fato, como salientado neste opinativo, a proposta apresentada pela área técnica (cenário D) é juridicamente adequada, não havendo necessidade de alteração legislativa para tanto. Dessa feita, não se vislumbra qualquer óbice à possibilidade de adaptação contida na minuta de PGO e, por via de consequência, na minuta de contrato de concessão. Trata-se de previsão que efetivamente possibilita a implantação do cenário desejado;

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

ddd) Cumpre observar que, apesar de ter sido proposta a unificação dos termos “instituição de saúde” e “postos de saúde”, na expressão “estabelecimento de saúde” – substituição à qual não vemos óbice jurídico, o art. 10 da minuta utiliza a expressão “instituições de saúde” e o art. 13 manteve a expressão “postos de saúde”. Assim, esta Procuradoria recomenda que a minuta seja adequada às definições pretendidas, utilizandose a expressão “estabelecimento de saúde” ou, caso assim não se entenda, que sejam mantidas as definições anteriores

Comentários: Contribuição acatada, tendo sido realizada a alteração necessária na minuta do PGMU, conforme anexo. A área técnica percebeu, também, que faltaram as definições de "Postos Revendedores de Combustíveis Automotivos e Postos de Fiscalização das Receitas Federal e Estadual", que são mencionados no art. 13 da minuta e não constam das definições do art. 4º. Assim, essas definições foram incluídas na minuta anexa. Por fim, foi excluída da minuta a definição de UAC, já que esta foi substituída pela definição de cooperativa. Outro ajuste necessário foi em relação ao art. 3º do Decreto, a fim de também revogar o Decreto nº 6.424, que tratava do backhaul, uma vez que não será mantido na proposta atual.

eee) Desde logo, é importante observar que há divergências entre a redação atribuída ao art. 5º, §1º, pelo Informe e a redação constante da minuta de PGMU acostada aos autos, devendo ser indicada a redação efetivamente proposta. Para fins das considerações deste Parecer, considerarseá que se pretende a alteração indicada no Informe do corpo técnico da Agência.

fff) Considerando que não são especificamente previstas as hipóteses que se enquadrariam na expressão “necessidade de expansão de rede”, esta Procuradoria reitera o entendimento consagrado no Parecer nº 1.019/2015/PFE-Anatel/PGF/AGU.

Comentários: Em relação à redação proposta ao §1º do art. 5º do PGMU, o texto correto é:

§1º As solicitações de acessos individuais, das classes residencial, não residencial e tronco, nas localidades com STFC com acessos individuais, devem ser atendidas no prazo máximo de 7 (sete) dias em noventa por cento dos casos, sendo que em nenhum caso a instalação pode se dar em mais de 25 (vinte e cinco) dias, contado de sua solicitação.

Em relação as hipóteses que se enquadrariam na expressão "necessidade de expansão de rede", do §2º do art. 5º em localidades já atendidas com STFC individual, a fim de deixar mais claro, propõe-se modificação na redação da seguinte maneira "Nas localidades com STFC com acessos individuais, em casos excepcionais, quando comprovada necessidade de expansão de cobertura de rede, nos termos da regulamentação da Anatel, aplica-se o prazo estabelecido no caput". Sendo assim, a contribuição foi parcialmente acatada, tendo sido realizada a alteração na minuta de PGMU anexo.

ggg) Embora se deva se ressaltar que, segundo a proposta da área técnica, até 10% (dez por cento) das solicitações de instalação poderão ocorrer em até 25 (vinte e cinco) dias, o que poderia justificar a manutenção da priorização de determinadas solicitações de acesso individual, tratase de mérito administrativo para o qual não se vislumbram óbices jurídicos.

hhh) A proposta de PGMU, além de renumerar este dispositivo em razão da exclusão do atual art. 6º, propôs otimizar a sua redação, também com fundamento no Voto exarado pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone, que entendeu desnecessária a fixação do prazo máximo, que seguiria a regra geral estampada no art. 5º.

iii) No ponto, a alteração não foi apenas redacional. Com a exclusão da previsão de prazo máximo de sete dias, contados da solicitação do usuário com deficiência para que seja seguida a regra geral, abriuse margem para que a prestadora utilize o prazo de até vinte e cinco dias, possível, nos moldes do art. 5º, em até dez por cento dos casos. Assim, é importante que seja expressamente registrado se a intenção é, efetivamente, retirar o prazo máximo de sete dias, permitindose o atendimento da pessoa com deficiência no prazo de até vinte e cinco dias.

jjj) No que tange à meta de AICE, a proposta apenas renumerou o dispositivo e ajustou sua redação para que o prazo para o atendimento das solicitações de instalação possa corresponder à nova redação do art. 5º, não sendo vislumbrados óbices à manutenção da meta, nem quanto à redação proposta.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

kkk) Quanto às metas de acessos individuais nas áreas rurais, a alteração proposta apenas retira os prazos de atendimento estabelecidos no atual PGMU, eis que já expirados, e adequa o dispositivo à possibilidade de utilização de outras subfaixas de radiofrequência utilizada para o cumprimento da obrigação de cobertura. No tocante à inclusão da expressão “ou a outra subfaixa de radiofrequência utilizada por ela para o cumprimento da obrigação de cobertura” na parte final do dispositivo, esta Procuradoria já se manifestou pela sua regularidade no Parecer nº 1.019/2015/PFEANATEL/PGF/AGU.

Comentários: Sem comentários, uma vez que o ajuste feito é adequado e necessário, considerando que, para o cumprimento da obrigação de cobertura, além da faixa de 451 MHz a 458 MHz / 461 MHz a 468 MHz, a prestadora poderá se valer de outras faixas de radiofrequência, nos termos da regulamentação.

lll) Com a alteração proposta, mantémse a obrigação de implantação de TUPs adaptados nas localidades com mais de cem habitantes, mas não se encontra prevista a obrigação de instalação de TUPs adaptados em outras localidades. Esta Procuradoria recomenda que seja previsto dispositivo regulamentando a obrigatoriedade, bem como os prazos de instalação de TUPs adaptados em localidades com mais de cem habitantes.

mmm) Recomendase que o corpo técnico pondere a respeito da manutenção do prazo máximo de 7 (sete) dias para a instalação de TUP adaptados aos usuários com deficiência. Caso se entenda pela alteração deste prazo, recomendase que seja consignado se a medida implica em desoneração contratual, já que haverá a flexibilização do prazo para atendimento destas solicitações.

nnn) Por fim, esta Procuradoria recomenda que, na redação do art. 9º da proposta, seja prevista não só a instalação, mas também a manutenção de acessos coletivos, à semelhança da redação atribuída ao art. 10 da minuta, apenas para deixar mais clara esta obrigação.

Comentários: Insta esclarecer que a intenção da proposta é fixar os mesmos prazos concedidos para a instalação do STFC individual e ao TUP nas localidades coletivas ao TUP adaptado. Desta feita, foi ajustado na redação do PGMU em anexo, de modo a deixar o prazo de 120 dias para a instalação do segundo TUP, o adaptado, mediante demanda, nas localidades acima de 100 habitantes (localidades coletivas) e o prazo de até 7 dias em 90% dos casos e o restante em até 25 dias para a instalação do TUP adaptado em localidades acima de 300 habitantes já atendidas com STFC individual. Tais prazos devem ser aplicados ao TUP adaptado devido às situações que exijam prazo maior, haja vista a necessidade pontual de execução de obras de acessibilidade para a instalação do respectivo TUP. Foi acatada também a contribuição de deixar claro que a prestadora deve instalar e manter os TUP adaptados, conforme minuta em Anexo.

ooo) A inclusão de novas localidades para o atendimento de acessos coletivos acessíveis vinte e quatro horas por dia encontra-se sob a discricionariedade da Agência, não sendo vislumbrados óbices a respeito.

ppp) Desse modo, sugere-se a exclusão do consignado no inciso VIII da minuta proposta, devendo ser incluída, na definição de Estabelecimento de Segurança Pública, constante do inciso XI do art. 4º da minuta, a expressão postos da polícia rodoviária federal, nos termos do Parecer nº 1.019/2015/PFEANATEL/PGF/AGU.

Comentários: Sugere-se não acatar a contribuição da douta Procuradoria por não trazer impacto a manutenção dos dois locais. É clara a intenção da área técnica em destacar a obrigação de instalar TUP nos estabelecimentos de segurança pública e postos da polícia rodoviária federal, de modo a acatar contribuição recebida pela sociedade e da própria Secretaria de Segurança, que solicitou diretamente o TUP nas penitenciárias localizadas em áreas remotas ou rurais.

Do prazo para atendimento de instalações de TUP em locais situados em áreas rurais.

qqq) Reiteras-e o entendimento consagrado no Parecer nº 1.019/2015/PFEANATEL/PGF/AGU no sentido de que, considerando que os locais descritos somente poderão ser atendidos quando a obrigação de cobertura estiver sendo cumprida pelas prestadoras responsáveis pela localidade, é recomendável que a Agência acompanhe o cumprimento da obrigação de cobertura, de forma que a meta de universalização seja atendida em tempo oportuno.

rrr) A possibilidade de utilização de outras subfaixas de radiofrequência, além das de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz, utilizadas para o cumprimento dos compromissos de abrangência é adaptação oportuna e necessária.

sss) A proposta apresentada exclui os dispositivos do PGMU atual no que tange às metas de implementação de infraestrutura de rede de suporte do STFC para conexão em banda larga. Em substituição, apresenta se dispositivo que estabelece que os saldos oriundos da desoneração do PGMU proposto serão utilizados, conforme contrato de concessão, em revisão tarifária.

ttt) De início, considerando que não é possível localizar nos autos do processo virtual no SEI, o Relatório da Análise de Impacto Regulatório, é importante que este documento seja acostado aos autos, de forma a amparar as conclusões expostas no Informe quanto ao ponto.

uuu) No tocante ao mérito da proposta, este Órgão já se posicionou no Parecer nº 413/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU sentido de que as metas de universalização não se confundem com revisão tarifária, reiterando se, nesta oportunidade, todos os termos daquele opinativo. Nesse sentido, esta Procuradoria reitera o entendimento de que, somente na inexistência de outras metas de universalização, é possível direcionar os saldos decorrentes das desonerações ao procedimento de revisão tarifária, destacando-se que a modernização da rede de suporte do STFC também pode, ao menos a princípio, ser considerada meta de universalização a ser atendida.

Comentários: Como já mencionado no processo de revisão do PGMU (53500.022263/2013-28), a área técnica, ao propor tal redação, já está considerando que não há mais metas novas de STFC para universalização, de maneira que não resta outra opção que não a revisão tarifária, situação imposta no contrato de concessão. Quanto a Análise de Impacto Regulatório, informamos que a mesma é resultado do trabalho da Consultoria contratada pela Anatel, conforme documentos SEI nº 0450291, 0450293, 0319265, 0319270, 0563884 e 0563886. Por último, conforme diretrizes do próprio Decreto do Brasil Inteligente, a modernização das redes para prestação do serviço de acesso à Internet será objeto das políticas públicas no âmbito da prestação no regime privado, não cabendo, portanto, falar em metas no PGMU. Ressalta-se que a argumentação para tal análise encontra-se aprofundada no Informe nº 78/2016/SEI/PRRE/SPR, que submeteu a presente proposta para Parecer da PFE.

vvv) Recomenda-se, para fins de adequada instrução processual e motivação das alterações a serem promovidas, que sejam declinados os fundamentos para a exclusão dos dispositivos constantes das disposições finais e transitórias, bem como que seja avaliada a necessidade de serem previstas novas disposições transitórias no novo PGMU.

Comentários: Insta esclarecer que os dispositivos constantes das disposições finais e transitórias atualmente em vigor no PGMU III foram excluídos da proposta do próximo PGMU por não fazerem mais sentido, uma vez que as metas à que elas estavam relacionadas foram excluídas do instrumento. Não vemos necessidade de novas disposições finais simplesmente pelo fato delas não serem necessárias neste momento.

Da necessidade de cômputo no saldo do PGMU de todas as situações que ocasionem qualquer tipo de desoneração às concessionárias.

www) Esta Procuradoria entende que todas as modificações de metas devem ser avaliadas, com o objetivo de ser verificada a ocorrência de desoneração às concessionárias. Em todas as circunstâncias que acarretarem desoneração, os ganhos e benefícios obtidos deverão ser computados no saldo e reinvestidos na concessão, reiterando-se, nesta oportunidade os termos do Parecer nº 413/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU.

Comentários: Contribuição acatada. A proposta de PGO elaborada por esta área técnica prevê que o cálculo do valor econômico da adaptação deverá considerar o valor dos bens reversíveis e os demais saldos decorrentes de alterações regulatórias, o que abarca, entre outros, os saldos das alterações do PGMU, da eliminação do ônus de 2% (dois por cento) da Concessão e da extinção dos controles tarifários.

xxx) Como todos os serviços de telecomunicações, de acordo com a proposta da área técnica, passarão a ser prestados no regime privado, regime esse de maior liberdade para os atores econômicos do setor, surgem ainda questões quanto aos poderes regulatórios da Agência nesse novo cenário;

yyy) Destaca-se, aqui, que se fala em regime de maior liberdade, o que não significa, sob nenhum aspecto, liberdade ilimitada: assim, aprovada a proposta em tela nos termos analisados, convém registrar que continuarão sendo direcionadas à Anatel importantes funções no ambiente regulatóriofiscalizatório;

zzz) Assim, quanto às Cláusulas 3.2 e 8.1 da minuta de Termo de Autorização, propõese a seguinte redação:

3.2. Na exploração do(s) serviço(s) de telecomunicações indicado(s) no item 1.1, os preços dos serviços são livremente estabelecidos pela AUTORIZADA, devendo ser justos, equânimes e não discriminatórios, cabendo à Anatel reprimir toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos do art. 129 da LGT.

8.1. A AUTORIZADA fica sujeita à permanente fiscalização da Anatel, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, devendo, quando lhe for exigido, prestar contas da gestão, permitindo o livre acesso aos seus recursos técnicos e registros contábeis.

aaaa) Pelo alerta de que o fundamento da atividade de fiscalização exercida pela Agência possui espectro maior, alicerçada na ideia de qualidade do serviço, motivo por que também as operadoras de serviço de telecomunicações prestado no regime privado submetem-se a seu regramento, limites e disciplina;

bbbb) Destarte, entende-se relevante que a minuta de Termo agregue em seu texto referência aos art. 126 e 127 da LGT, que, dentre outros aspectos, estabelecem as diretrizes que devem guiar a exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado e, ainda, definem os objetivos da disciplina da exploração dos serviços em regime privado;

Comentários: Contribuição acatada, tendo sido alterada a minuta de Termo de Autorização proposta.

cccc) O Cenário E somente poderá ser alcançado mediante alterações legislativas, pois tal cenário prevê a extinção da diferenciação de regimes de prestação do serviço de telecomunicações prevista no art. 63 da LGT. Ora, como a previsão encontra-se estampada em lei, somente outro ato normativo de mesma hierarquia poderá eliminála. A solução para o Cenário E é diversa daquela proposta para o Cenário D, pois nesse último, há previsão legal de degradação hierárquica para a classificação do STFC quanto ao regime de prestação, previsão essa ausente quanto à existência da própria classificação.

Comentários: Os comentários da PFE estão em linha com os entendimentos desta área técnica.

dddd) Essa PFE concorda inteiramente quanto à imprescindibilidade da alteração dos art. 81, II, da LGT, bem como da Lei n. 9.998/2000 (lei do Fust). Todavia, discorda-se apenas quanto ao seu momento, entendendo ser interessante uma alteração regulatória do Fust já quando o Cenário D for implementado. A razão é simples. O Cenário D permite a convolação dos contratos de concessão do STFC para autorizações a depender unicamente da vontade das prestadoras. No limite, todas as antigas concessionárias poderão passar do regime público para o privado. Caso isso aconteça, o regime público até existirá legalmente, mas, de fato, restará inteiramente esvaziado. Não existindo de fato prestadoras de telecomunicações sob o regime público, não haverá mecanismo para a aplicação dos recursos arrecadados a título de tributo.

eeee) É bem verdade que as contribuições para o Fust, por possuírem a natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), não gozam de referibilidade direta, ou seja, os recursos Fust não possuem uma vinculação de forma específica e direta com os seus contribuintes, como bem já decidiu o TRF1, TRF2 e o TRF3, além de o STJ possuir precedente passível de ser aplicado ao caso por analogia. Todavia, na hipótese de todas as prestadoras aderirem à conversão do regime jurídico de prestação do serviço de telecomunicações, os recursos do Fust sequer poderão ser destinados (inexistência de um serviço em regime público), podendo gerar pleitos judiciais sob o fundamento de recolhimento de um tributo sem destinação juridicamente possível.

ffff) Analisando, em abstrato, as possibilidades as propostas imaginadas pela área técnica, não se percebe nenhuma inconstitucionalidade/ilegalidade nos dois primeiros modelos de fundos de acumulação propostos (gestão estatal e gestão por entidade terceira).

gggg) Na primeira espécie (gestão estatal), a gestão dos recursos advindos da CIDE-Fust continuará sob os cuidados de uma entidade pública (possivelmente a Anatel), havendo apenas uma separação contábil em relação aos recursos do Tesouro Nacional. Como bem pontuado pela área técnica, não haveria mudança alguma na forma de proceder, pois o Fust já se encontra sob os cuidados da Anatel e Ministério das Comunicações, conforme os arts. 2º e 3º do Decreto n o 3.624/2000.

hhhh) No tocante à gestão por entidade terceira, também não se percebe maiores problemas jurídicos. Não se está aqui pretendendo delegar a capacidade tributária ativa, nem mesmo a competência tributária, mas tão somente outorgar a outra entidade o poder de gerir os recursos obtidos com a exação. Em outras palavras: o modelo da gestão por entidade terceira, tal como proposto, não retira a capacidade tributária ativa da Anatel, alterando apenas a gestão dos recursos do fundo.

iiii) Quanto à terceira opção imaginada proposta pela área técnica, o fundo contábil, essa PFE entende inexistir informações suficientemente claras para analisar a legalidade da proposta. Assim, sugere que na formulação das questões para submissão à Consulta Pública, essa terceira opção tenha seu procedimento mais detalhado, a fim de possibilitar uma melhor compreensão por parte do público em geral, sendo interessante indicar algum modelo já adotado que seja parecido com o dessa terceira opção ou até mesmo a utilização de exemplos fictícios para ilustrar o procedimento.

Comentários: Contribuição acatada, tendo sido alterada a minuta de "Temas relevantes" para considerar maior detalhamento sobre o fundo contábil sugerido.

Anexo 2 - Relatório do Grupo de Trabalho do Ministério das Comunicações (SEI nº 0616405);

Anexo 5 - Voto nº 5/2016/SEI/OR, do conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior (SEI nº 0542996);

Anexo 6 - Portaria nº 1455, de 2016 e Decreto nº 8.776, de 11 de maio de 2016, que institui o Programa Brasil Inteligente (SEI nº 0616419 e 0616452);

Anexo 8 - Minuta de Plano Geral de Metas para a Universalização (SEI nº 0888111);

Anexo 9 - Minuta de alteração da Resolução nº 552/2010 (minutas de Contratos de Concessão) (SEI nº 0856472);

Anexo 10 - Minuta de Termo de Autorização de serviços de telecomunicações (SEI nº 0856478); e

Anexo 11 - Temas relevantes para alteração da legislação de telecomunicações (SEI nº 0856484).

Após o retorno dos autos da Procuradoria, com o Parecer nº 508/2016/PFE-ANATEL-SEDE/PGF/AGU, de 6 de setembro de 2016, devidamente analisado no presente Informe, submete-se o presente processo ao Conselho Diretor da Anatel em atendimento à diligência nos termos do Voto nº 5/2016/SEI/OR.

Conforme apontado nos itens 3.15 a 3.18 do presente Informe, entende-se que as minutas do Contrato de Concessão do STFC e do Plano Geral de Metas para a Universalização - PGMU, que já passaram por Consulta Pública, estão alinhadas com as contribuições ali recebidas e também com o Voto nº 1/2016/SEI/RZ do Conselheiro Rodrigo Zerbone, estando aptas para a aprovação final por parte do Conselho Diretor. Enquanto que a minuta do Plano Geral de Outorgas - PGO e demais minutas correlacionadas devem necessariamente ser submetidas à Consulta Pública uma vez que ainda não o foram.

Documento assinado eletronicamente por José Alexandre Novaes Bicalho, Superintendente de Planejamento e Regulamentação, em 14/10/2016, às 20:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Superintendente de Competição, em 17/10/2016, às 09:18, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Vitor Elisio Goes de Oliveira Menezes, Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação, em 17/10/2016, às 12:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Elisa Vieira Leonel, Superintendente de Relações com Consumidores, em 17/10/2016, às 15:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Abraão Balbino e Silva, Gerente de Monitoramento das Relações entre Prestadoras, em 17/10/2016, às 15:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Chefe da Assessoria Técnica, em 17/10/2016, às 16:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Karla Crosara Ikuma Rezende, Superintendente de Controle de Obrigações, em 17/10/2016, às 16:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Priscila Honório Evangelista, Gerente de Acompanhamento Econômico da Prestação, Substituto(a), em 17/10/2016, às 16:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Eduardo Marques da Costa Jacomassi, Gerente de Universalização e Ampliação do Acesso, Substituto(a), em 17/10/2016, às 16:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Ronaldo Neves de Moura Filho, Gerente de Controle de Obrigações de Universalização e de Ampliação do Acesso, em 17/10/2016, às 16:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Renato Bigliazzi, Assessor(a), em 17/10/2016, às 16:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Luiza Maria Thomazoni Loyola Giacomin, Especialista em Regulação, em 17/10/2016, às 16:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Marcos Paulo Carozza, Especialista em Regulação, em 17/10/2016, às 16:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Consuelo Madalena Portolan, Assessor(a), em 17/10/2016, às 17:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Luiz Fernando da Cunha Pereira, Coordenador de Processo, em 17/10/2016, às 17:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Carolina Guedes Lavorato, Especialista em Regulação, em 17/10/2016, às 17:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Tiago Sousa Prado, Assessor(a), em 17/10/2016, às 17:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Felipe Roberto de Lima, Especialista em Regulação, em 17/10/2016, às 17:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Wilson Diniz Wellisch, Assessor(a), em 17/10/2016, às 19:34, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Marcus Vinicius Paolucci, Superintendente de Fiscalização, em 18/10/2016, às 00:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Nilo Pasquali, Gerente de Regulamentação, em 18/10/2016, às 09:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

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