Análise nº 59/2024/AF

Processo nº 53500.003905/2023-61

Interessado: Agência Nacional de Telecomunicações

CONSELHEIRO

ALEXANDRE FREIRE

ASSUNTO

Revisão do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998, objeto do item 17 da Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução nº 182, de 30 de dezembro de 2022 (SEI nº 9635929), e republicada pela Resolução Interna nº 290, de 28 de fevereiro de 2024 (SEI nº 11578151).

EMENTA

DIREITO REGULATÓRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DE Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência. ITEM 17 DA AGENDA REGULATÓRIA 2023-2024. REQUISITOS FORMAIS ATENDIDOS. ANáLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO REALIZADA. ATENDIMENTO AOS OBJETIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.378, DE 18 DE OUTUBRO DE 2023, AO PROGRAMA DE APRIMORAMENTO DA QUALIDADE DA REGULAÇÃO BRASILEIRA - QUALIREG, ÀS DIRETRIZES DA OCDE, AOS ODS DA AGENDA 2030 DA ONU. SUBMISSÃO DA PROPOSTA À CONSULTA PÚBLICA. 

1. A iniciativa foi prevista no Item 17 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 182 (SEI nº 9635929), de 30 de dezembro de 2022, com meta de submissão à Consulta Pública no segundo semestre de 2024 e seguiu o rito normativo previsto na Resolução Interna nº 8 (SEI nº 6600183), de 26 de fevereiro de 2021, que trata do processo de regulamentação da Agência.

2. Os objetivos do Decreto nº 11.738, de 18 de outubro de 2023, que dispõe sobre o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), fundamentam a deliberação sobre o edital de licitação. A opção por uma modernização do procedimento licitatório da Anatel torna-o mais transparente e eficiente, demonstrando a intenção da Agência em adotar uma prática racional e eficiente.

3. O processo atende às recomendações da publicação “Boas Práticas Regulatórias do QualiREG – Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira”, elaborado pela CGU em parceria com o Escritório das Nações Unidas de Serviços para Projetos (UNOPS) e com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), pois é marcado por uma atitude de transparência, com tomada de subsídios, discussão de alternativas em AIR e, agora, com submissão da proposta à consulta pública pela sociedade.

4. A fundamentação alinha-se às recomendações da OCDE sobre alocação de espectro, pois a promoção de leilões de radiofrequências é contemplada, no seu estudo sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil 2020, como prática a ser adotada.

5. A revisão normativa, com o intuito de conferir modernização, celeridade e eficiência em procedimento da Anatel, dá maior concretude aos Objetivos 9, 10 e 16 da Agenda 2030, em especial às metas 9.1, 10.2 e 16.3, e aos seus correspondentes das Metas Brasileiras revisadas pelo IPEA, pois estabelece a escolha do melhor ofertante, proporcionando melhorias na prestação dos serviços de telecomunicações nas diversas regiões do país e mitigando vulnerabilidades. 

6. Pela submissão da proposta de Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência à Consulta Pública pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações - LGT), alterada pela Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019.

Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 - que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária).

Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019 (Lei Geral das Agências Reguladoras).

Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019, que dispõe sobre a revisão e a consolidação dos atos normativos inferiores a Decreto, revogado pelo Decreto nº 12.002, de 22 de abril de 2024.

Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, que regulamenta a análise de impacto regulatório.

Decreto nº 11.704, de 14 de setembro de 2023, que institui a Comissão Nacional para os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável.

Decreto nº 11.738, de 18 de outubro de 2023, que dispõe sobre o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG).

Decreto nº 12.002, de 22 de abril de 2024, que estabelece normas para elaboração, redação, alteração e consolidação de atos normativos.

Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Diretrizes para a elaboração da Agenda Regulatória e para o processo de regulamentação no âmbito da Agência, aprovadas pela Resolução Interna Anatel nº 8, de 26 de fevereiro de 2021.

Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 182, de 30 de dezembro de 2022 (SEI nº 9635929), e republicada pela Resolução Interna nº 290, de 28 de fevereiro de 2024 (SEI nº 11578151).

BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública: a proteção das expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11, julho/agosto/setembro, 2007. Disponível em: direitodoestado. Acesso em: 5 jun. 2024.

BRASIL. Ministério da Saúde. Acesso à Informação. Participação Social. Consultas Públicas. Disponível em: Saúde.gov. Acesso em: 05 jun. 2024.

_____. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília, DJe 23 mar. 2021. Disponível em: STF. Acesso em: 17 jun. 2024.

_____. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Agravo Regimental na Reclamação nº 44.776. Relatora: Ministra Carmen Lucia. Relator para Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 24 mar. 2023. Disponível em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=766961698. Acesso em 26 nov. 2023

CAMPANI Carlos Heitor. Teoria dos Leilões e os vencedores do Prêmio Nobel de Economia em 2020. Valor Investe, 14 out. 2020. Disponível em: Valorinveste.globo. Acesso em: 20 de jun. de 2024.

GOMES, Lucas Thevenard; SALINAS, Natasha Schmitt Caccia; SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Mecanismo de controle. In: VALENTE, Patrícia Rodrigues Pessôa. Boas Práticas Regulatórias: Programa de aprimoramento da qualidade da Regulação Brasileira (QualiREG). Brasília: 2024, p. 71-84. Disponível em: CGU. Acesso em: 18 de jun. de 2024.

HAYEK, Friedrich. The use of knowledge in society. American Economic Review, v. 35, n. 4, p. 519-530, set. 1945.

IPEA. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. ODS - Metas Nacionais dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável Proposta de Adequação. IPEA, 2018. Disponível em IPEA. Acesso em: 24 de nov. 2023.

OCDE. Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Avaliação da OCDE sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil. Paris: OECD Publishing, 2020. Disponível em: OECD. Acesso em: 03 jun. 2024.

ONU. Organização das Nações Unidas. Objetivos de Desenvolvimento Sustentável no Brasil. 2023. Disponível em: Brasil.un. Acesso em: 03 jun. 2024.

PALMA, Juliana. Atividade normativa da Administração Pública. Estudo do processo administrativo normativo. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2014. Disponível em: USP. Acesso em: 18 jun. 2024.

PEREZ, Marcos Augusto. Testes de legalidade: métodos para o amplo controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2020.

SUNSTEIN, Cass R. The Cost-Benefit Revolution. Cambridge, MA: MIT Press, 2018.

RELATÓRIO

Cuida-se de projeto de revisão do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998, previsto no item 17 da Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 182, de 30 de dezembro de 2022 (SEI nº 9635929), nos termos da descrição abaixo:

Subtema: Outorga de serviços e licenciamento de estações

Em 25 de janeiro de 2023, a Gerência de Regulamentação da Anatel (PRRE) instaurou o presente processo para abordar o item 17 da Agenda Regulatória 2023-2024, tendo elaborado o Termo de Abertura de Projeto (SEI nº 9731382) e encaminhado o Memorando Circular nº 06/2023/PRRE/SPR, para constituição da equipe de projeto. 

Em resposta, foram recebidos os Memorandos nº 10/2023/SAF (SEI nº 9739640), nº 9/2023/SGI (SEI nº 9743451), nº 9/2023/SCO (SEI nº 9751129), nº 17/2023/SUE (SEI nº 9753211), nº 11/2023/SCP (SEI nº 9753211), nº 7/2023/SFI (SEI nº 9762015), nº 17/2023/SOR (SEI nº 9768358) e nº 10/2023/SRC (SEI nº 9768358), com as respectivas indicações ou esclarecimentos dos motivos pelos quais não fizeram indicações para a equipe de projeto, conforme o caso.

A Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), em 26 de junho de 2023, realizou a Tomada de Subsídios nº 18 (SEI nº 10356638), disponível para apresentação de comentários e sugestões entre 30 de junho e 28 de agosto de 2023, com os seguintes questionamentos ao público:

1) No que o Regulamento em tela pode ser simplificado e aperfeiçoado, considerando (i) a evolução normativa do setor, aí incluídas as recentes alterações legislativas introduzidas na LGT, e (ii) a experiência decorrente dos processos de licitação conduzidos pela Agência desde a sua aprovação?

2) Considerando que o processo eletrônico é uma realidade, em quais pontos o Regulamento deve ser aprimorado e adaptado para facilitar o rito licitatório quanto a este aspecto?

3) Quais aspectos do rito licitatório previstos no Regulamento devem ser objeto de simplificação?

4) Quais os entraves a um processo de licitação mais célere e eficiente existentes no Regulamento vigente?

5) Espaço para outras considerações pertinentes que possam auxiliar a área técnica da Anatel na instrução deste projeto, considerando o escopo descrito na Agenda Regulatória 2023-2024.

A SPR, por meio do Informe nº 133/2023/PRRE/SPR (SEI nº 11308890), de 28 de dezembro de 2023, consolidou as contribuições recebidas na Tomada de Subsídios (SEI nº 10356638 e nº 10356684), que fundamentaram a Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 10821343), anexada ao Informe, e a proposta de Resolução (SEI nº 11294309 e 11309263). 

Segundo o referido Informe, foram recebidas 34 (trinta e quatro) contribuições na Tomada de Subsídio.

Na Análise de Impacto Regulatório (SEI nº 10821343), identificaram-se os seguintes temas e subtemas:

A SPR, em atenção ao art. 39, § 2º do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, encaminhou o processo para apreciação e pronunciamento da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel), que se manifestou nos termos do Parecer nº 00045/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 30 de janeiro de 2024, aprovado pelo Despacho nº 01484/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11464668):

CONCLUSÃO.

80. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia Geral da União, conclui o seguinte: Dos aspectos formais.

a) Não há dúvidas de que compete à Agência editar e propor a regulamentação do setor de telecomunicações, inclusive disciplinando e estabelecendo as normas que regerão os certames licitatórios no setor de telecomunicações, bem como, consequentemente, para alterar as normas já editadas quanto ao tema;

b) Pela necessidade de submissão da proposta em tela ao procedimento de consulta pública, arrolado pelo artigo 59 do Regimento Interno da Agência;

b.1) É importante consignar, ainda, que o art. 59, §3º, do Regimento Interno da Agência dispõe expressamente acerca da necessidade de divulgação da Consulta Pública também na página da Agência na Internet e menciona, inclusive, a lista de documentos a serem divulgados, dentre outros elementos pertinentes;

b.2) Desta feita, é necessário que se proceda à publicação, no sítio eletrônico da Agência na Internet, de toda a documentação pertinente ao regulamento em tela, nos termos do parágrafo terceiro supracitado, em consonância com a noção de transparência e publicidade que deve pautar a atuação da Agência, e que se refletirá em uma participação mais ampla e consciente da sociedade e dos agentes regulados;

b.3) Por fim, insta consignar o disposto na Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das Agências Reguladoras. É importante que a Consulta Pública da presente proposta observe suas disposições. Recomenda-se, portanto, que, tal procedimento seja observado, inclusive no que se refere à sua duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado;

c) Pela constatação de que foi apresentada motivação para a dispensa de Consulta Interna, atendendo ao art. 60 do Regimento Interno da Agência;

d) Pela constatação de que Análise de Impacto Regulatório foi devidamente realizada e precedida da realização de Tomada de Subsídios, nos termos da Resolução Interna nº 8/2021. Assim, encontra-se atendido o requisito previsto no parágrafo único do artigo 62 do Regimento Interno da Agência, bem como no artigo 6º da Lei nº 13.848/2019;

e) Ante o exposto, opina-se pela regularidade do procedimento em questão, que deve ser submetido à apreciação do Conselho Diretor; Do mérito da proposta.

f) A presente proposta encontra-se motivada, tendo a Análise de Impacto Regulatório identificado 2 (dois) temas, divididos em subtemas, quais sejam:

a) Tema 01 - Simplificação normativa, dividido em dois subtemas: Atualização do Regulamento quanto às diretrizes de simplificação normativa e às alterações da LGT (Subtema 1.1) e Incorporação de entendimentos do TCU acerca do impedimento para licitar e contratar (Subtema 1.2); e

b) Tema 02 - Modernização do processo licitatório, dividido em dois subtemas: Simplificação do rito licitatório (Subtema 2.1) e Adoção de novos modelos de leilão (Subtema 2.2).

Tema 1 - Simplificação normativa Subtema 1.1 - Atualização do Regulamento quanto às diretrizes de simplificação normativa e às alterações da LGT

g) Pela inexistência de ilegalidade da atual redação do inciso III do art. 51 do Regulamento de Licitação, uma vez que poderia a agência reguladora estabelecer regras distintas para as licitações a serem realizadas no setor de telecomunicações;

h) Pela existência de óbice jurídico para a modificação do atual teor do inciso III do art. 51 do Regulamento de Licitação, eis que a norma, da forma em que se propõe, iria contrariar diretamente o teor do art. 89, inciso V da LGT;

i) Não se vislumbram óbices quanto à revogação dos dispositivos contidos no Título VIII ("Das Autorizações de Uso de Radiofrequência") do Regulamento de Licitação, eis que as disposições lá contidas encontram-se reguladas pela LGT. Apenas sugere-se que se avalie a inclusão de referência à regulamentação da agência;

Subtema 1.2 - Incorporação de entendimentos do TCU acerca do impedimento para licitar e contratar

j) Pela inexistência de óbice jurídico à manutenção da atual redação do art. 50 do Regulamento de Licitação, tal como proposto pelo corpo técnico da Agência; Tema 2 - Modernização do processo licitatório

Subtema 2.1 - Simplificação do rito licitatório

k) A atualização do procedimento licitatório é medida salutar e que contribui para a eficiência e celeridade na atuação administrativa, não sendo vislumbrados óbices jurídicos quanto ao ponto;

Subtema 2.2 - Adoção de novas modalidades licitatórias

l) não foi mapeado qualquer problema regulatório inserido neste subtema, razão pela qual não foi apresentada qualquer proposta quanto ao ponto.

O opinativo da PFE/Anatel foi analisado pela SPR por meio do Informe nº 10/2024/PRRE/SPR (SEI nº 11491656), de 25 de março de 2024, apresentando divergência apenas quanto ao item "h" da sua conclusão e, em razão das observações da PFE/Anatel, anexou-se ao Informe a proposta de Resolução sem marcas de revisão (SEI nº 11586315) e uma versão com marcas (SEI nº 11586315), com os ajustes realizados.

Em 25 de março de 2024, o processo foi encaminhado ao Conselho Diretor, conforme Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 151/2024 (SEI nº 11552034).

Os autos foram distribuídos para a minha relatoria em 11 de abril de 2024 (SEI nº 11805923).

É o relatório. 

DA ANÁLISE

A presente análise encontra-se dividida em seis partes. Na primeira, firma-se a competência da Anatel e analisa-se a regularidade formal do processo de proposta regulamentar. Na segunda, avaliam-se, de forma pormenorizada, as sugestões de alteração da Resolução nº 65. Por fim, procede-se à conformação da presente decisão com o Decreto nº 11.738, de 18 de outubro de 2023, que dispõe sobre o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), com o Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira (QualiREG), com as boas práticas regulatórias recomendadas pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), com os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Organização das Nações Unidas (ONU).

I - Da competência da Anatel para regulamentar o tema e observância do procedimento administrativo para aprovação de atos normativos

Neste tópico, discorre-se sobre a competência da Agência e do Conselho Diretor para regular seus procedimentos licitatórios e, em seguida, sobre a regularidade formal proposta em discussão. 

I.a - Da competência da Anatel de Regulamentar procedimento licitatório afeto ao setor de telecomunicações

O art. 22, inc. II, da Lei Geral de Telecomunicações estabelece a competência do Conselho Diretor para aprovar normas próprias de licitação e contratação, encontrando-se assim redigido:

Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:
I - submeter ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, as modificações do regulamento da Agência;
II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;
III - propor o estabelecimento e alteração das políticas governamentais de telecomunicações;
IV - editar normas sobre matérias de competência da Agência;
V - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, bem como decidir pela prorrogação, transferência, intervenção e extinção, em relação às outorgas para prestação de serviço no regime público, obedecendo ao plano aprovado pelo Poder Executivo;
(...)
VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, bem como decidir pela prorrogação, transferência e extinção, em relação às autorizações para prestação de serviço no regime privado, na forma do regimento interno;

Especificamente sobre os editais de Concessão, os arts. 88 e ss. da LGT assim dispõem: 

Art. 88. As concessões serão outorgadas mediante licitação.

Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente:

I - a finalidade do certame é, por meio de disputa entre os interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis;

II - a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia;

III - o instrumento convocatório identificará o serviço objeto do certame e as condições de sua prestação, expansão e universalização, definirá o universo de proponentes, estabelecerá fatores e critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, determinará a quantidade de fases e seus objetivos, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato de concessão;

IV - as qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, bem como as garantias da proposta e do contrato, exigidas indistintamente dos proponentes, deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão;

V - o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social;

VI - a participação de consórcio, que se constituirá em empresa antes da outorga da concessão, será sempre admitida;

VII - o julgamento atenderá aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e comparação objetiva;

VIII - os fatores de julgamento poderão ser, isolada ou conjugadamente, os de menor tarifa, maior oferta pela outorga, melhor qualidade dos serviços e melhor atendimento da demanda, respeitado sempre o princípio da objetividade;

IX - o empate será resolvido por sorteio;

X - as regras procedimentais assegurarão a adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos compatíveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditório, ao recurso e à ampla defesa.

Art. 90. Não poderá participar da licitação ou receber outorga de concessão a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência.

Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

§ 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas.

§ 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

§ 3° O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados.

Art. 92. Nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a outorga de concessão dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, à regularidade fiscal e às garantias do contrato.

Parágrafo único. As condições deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão.

Os arts. 164 e 165 da LGT impõem a necessidade de licitação nas condições que especifica, verbis: 

Art. 164. Havendo limitação técnica ao uso de radiofreqüência e ocorrendo o interesse na sua utilização, por parte de mais de um interessado, para fins de expansão de serviço e, havendo ou não, concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modalidade de serviço, observar-se-á:

I - a autorização de uso de radiofreqüência dependerá de licitação, na forma e condições estabelecidas nos arts. 88 a 90 desta Lei e será sempre onerosa;

II - o vencedor da licitação receberá, conforme o caso, a autorização para uso da radiofreqüência, para fins de expansão do serviço, ou a autorização para a prestação do serviço.

Art. 165. Para fins de verificação da necessidade de abertura ou não da licitação prevista no artigo anterior, observar-se-á o disposto nos arts. 91 e 92 desta Lei.

[...]

Não há, portanto, dúvidas acerca da competência da Anatel para editar as normas que regerão os certames licitatórios no setor de telecomunicações e, consequentemente, para modificar as normas existentes.

Por sua vez, os arts. 22, inc. II, 89 e 119, da LGT foram objeto de apreciação pelo eg. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.668/DF, em deliberação relatada pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, assim ementada (grifos acrescidos):

I.b - Da observância do procedimento administrativo para aprovação de atos normativos

A edição de atos de caráter normativo pela Agência é regida pelos arts. 6º e 9º da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das Agências Reguladoras, e pelos arts. 62 a 66 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013. A legislação em comento determina que, para expedição de atos normativos, a Agência Reguladora deverá elaborar Análise de Impacto Regulatório (AIR), salvo hipóteses em que pode ser dispensada, e realizar Consulta Pública, nos seguintes termos:

Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019

Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo. (Regulamento)

(...)

Art. 9º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados.

§ 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora.

§ 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da agência na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado.

§ 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, na sede e no respectivo sítio na internet, quando do início da consulta pública, o relatório de AIR, os estudos, os dados e o material técnico usados como fundamento para as propostas submetidas a consulta pública, ressalvados aqueles de caráter sigiloso.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser disponibilizadas na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 10 (dez) dias úteis após o término do prazo da consulta pública.

§ 5º O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as contribuições apresentadas no processo de consulta pública deverá ser disponibilizado na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30 (trinta) dias úteis após a reunião do conselho diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria.

§ 6º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os procedimentos a serem observados nas consultas públicas.

§ 7º Compete ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando considerar pertinente, sobre os impactos regulatórios de minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública pela agência reguladora.

RIA

Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente.

Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório​.

(...)

Art. 65. O Conselho Diretor tem o dever de, antes de editar a Resolução, examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude de Consulta Pública e, quando houver, de Audiência Pública, assim como aquelas formuladas pelos Comitês de que trata o art. 60 do Regulamento da Agência.

Parágrafo único. As razões para a adoção ou não das conclusões apresentadas pela área técnica deverão constar de documento próprio, que será arquivado na Biblioteca e na página da Agência na Internet, ficando à disposição de qualquer interessado no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da Resolução.

O processo de regulamentação no âmbito da Agência foi aprovado pela Resolução Interna nº 8, de 26 de fevereiro de 2021 (SEI nº 6600183), a qual foi devidamente seguida e observada:

Art. 6º O processo de regulamentação se inicia após a identificação e inclusão do Projeto de Regulamentação na Agenda Regulatória, nos termos do Capítulo anterior, e contempla as seguintes etapas, obrigatórias ou opcionais, em consonância com o disposto no Regimento Interno da Agência, seguindo o fluxo do macroprocesso Gerir regulamentação, aprovado pelo Superintendente Executivo (SUE), nos termos do inciso I do art. 3º da Portaria nº 1.117, de 14 de junho de 2019:

I - constituição de Equipe de Projeto;

II - realização de Tomada de Subsídios;

III - elaboração de Relatório de AIR;

IV - elaboração de proposta de regulamentação, caso necessário;

V - consultas internas e públicas sobre a Análise de Impacto Regulatório e a proposta de regulamentação, se houver;

VI - deliberação pelas autoridades competentes; e,

VII - Monitoramento, por meio da Avaliação de Resultado Regulatório, da alternativa escolhida na respectiva Análise de Impacto Regulatório.

Conforme exigido pela referida Resolução Interna, o presente projeto de regulamentação foi identificado e incluído na Ação Regulatória nº 17 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna nº 182, de 30 de dezembro de 2022, e republicada pela Resolução Interna nº 290, de 28 de fevereiro de 2024.

Identifica-se o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 6º da Resolução Interna nº 8/2021, a saber: (I) a constituição da equipe de projeto foi realizada por meio do Memorando Circular nº 6/2023/PRRE/SPR (SEI nº 9731399), de 25 de janeiro de 2023; (II) realizou-se a Tomada de Subsídios nº 18, de 7 de junho de 2023; (III) a Análise de Impacto Regulatório encontra-se no documento SEI nº 10821343; (IV) a minuta de resolução a ser submetida à Consulta Pública localiza-se no SEI nº 11586180; e (V) a área técnica justifica a ausência de Consulta Interna em razão da necessidade de se observar o prazo da Agenda Regulatória.

A PFE/Anatel considerou atendidos todos os requisitos necessários ao prosseguimento do feito, conforme itens "c", "d" e "e" do Parecer nº 45/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11464668), de 2 de fevereiro de 2024:

c) Pela constatação de que foi apresentada motivação para a dispensa de Consulta Interna, atendendo ao art. 60 do Regimento Interno da Agência;

d) Pela constatação de que Análise de Impacto Regulatório foi devidamente realizada e precedida da realização de Tomada de Subsídios, nos termos da Resolução Interna nº 8/2021. Assim, encontra-se atendido o requisito previsto no parágrafo único do artigo 62 do Regimento Interno da Agência, bem como no artigo 6º da Lei nº 13.848/2019;

e) Ante o exposto, opina-se pela regularidade do procedimento em questão, que deve ser submetido à apreciação do Conselho Diretor;

Assim, conclui-se pelo atendimento das formalidades exigidas para a submissão da proposta à Consulta Pública.

II - Da proposta de Revisão do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência

Neste tópico, aborda-se a AIR realizada em seus pormenores para, em seguida, avaliar-se a necessidade de realização de consulta pública da proposta em estudo.

II.a - Contextualização e Análise de Impacto Regulatório

A proposta de revisão do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofreqüência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998, está prevista no item 17 da Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 182, de 2022, republicada pela Resolução Interna nº 290, de 28 de fevereiro de 2024 (SEI nº 11578151).

A inclusão do projeto na Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024 foi originalmente encaminhada pela Superintendência de Outorga e Recursos a Prestação (SOR), por meio do Memorando nº 43/2022/SOR (SEI nº 8204467), que justificou a proposta pelas alterações efetuadas na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), e do Sistema Eletrônico de Informações (SEI-Anatel).

Essa inclusão foi acolhida pelo Conselho Diretor, conforme Acórdão nº 394, de 30 de dezembro de 2022 (SEI nº 9635916), nos termos da Análise nº 143/2022/VA (SEI nº 9635565), de Relatoria do ilustre Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto, do qual se replica o seguinte trecho sobre a aderência da revisão ao Planejamento Estratégico da Anatel: 

A revisão busca permitir novas formas de licitação, bem como tornar o processo de licitação mais ágil e moderno, o que contribuirá com a ampliação da competição no setor de telecomunicações e, por consequência, com a ampliação do acesso e o uso dos serviços, com qualidade e preços adequados.

Uma vez aprovado o projeto, a área técnica tratou dos seguintes pontos:

recomendações nos Pareceres da PFE/Anatel nos processos relacionados aos últimos Editais realizados ou debatidos na Agência;

determinações ou recomendações expedidas pelo Tribunal de Contas de União (TCU) acerca dos processos licitatórios da Agência;

diretrizes de simplificação normativa, visto que os preceitos constantes do atual regulamento foram expedidos em 1998, no início da estruturação da Agência, e podem ter perdido a razão de ser por já constarem na legislação ou em outros normativos posteriormente expedidos pela Anatel, tais como, além da própria LGT e suas alterações posteriores, os regulamentos de serviços, Regulamento Geral de Outorgas, aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020, dentre outros; e

demanda da SOR quando da construção da Agenda Regulatória 2023-2024, encaminhada pelo já referido Memorando nº 43/2022/SOR.

Para obter informações para subsidiar a AIR, e considerando a relevância do projeto para o setor de telecomunicações, a Agência realizou a Tomada de Subsídios nº 18, de 7 de junho de 2023 (SEI nº 10356638), a qual ficou disponível para apresentação de comentários e sugestões entre 30 de junho e 28 de agosto de 2023.

A Tomada de Subsídios buscou orientar os contribuidores e foi estruturada a partir dos eixos temáticos de simplificação normativa e de simplificação processual do rito licitatório, sendo solicitados dados e informações sobre cada um deles e realizados outros questionamentos sobre possíveis pontos de aprimoramento e outras considerações pertinentes ao escopo do projeto.

As 34 (trinta e quatro) manifestações apresentadas durante a Tomada de Subsídios foram analisadas e a área técnica identificou 2 (dois) temas, com seus respectivos subtemas, problemas e alternativas, demonstrados, conforme expôs no quadro abaixo (Informe nº 133/2023/PRRE/SPR - SEI nº 11308890):

Destaca-se que o Relatório de AIR (SEI nº 10821343) foi elaborado em conformidade com o disposto no art. 6º do Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020, no qual estão descritos os elementos que nele devem constar:

Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020

Art. 6º A AIR será concluída por meio de relatório que contenha:

I - sumário executivo objetivo e conciso, que deverá empregar linguagem simples e acessível ao público em geral;

II - identificação do problema regulatório que se pretende solucionar, com a apresentação de suas causas e sua extensão;

III - identificação dos agentes econômicos, dos usuários dos serviços prestados e dos demais afetados pelo problema regulatório identificado;

IV - identificação da fundamentação legal que ampara a ação do órgão ou da entidade quanto ao problema regulatório identificado;

V - definição dos objetivos a serem alcançados;

VI - descrição das alternativas possíveis ao enfrentamento do problema regulatório identificado, consideradas as opções de não ação, de soluções normativas e de, sempre que possível, soluções não normativas;

VII - exposição dos possíveis impactos das alternativas identificadas, inclusive quanto aos seus custos regulatórios;

VII-A - os impactos sobre as microempresas e as empresas de pequeno porte; (Incluído pelo Decreto nº 11.243, de 2022) Vigência

VIII - considerações referentes às informações e às manifestações recebidas para a AIR em eventuais processos de participação social ou de outros processos de recebimento de subsídios de interessados na matéria em análise;

IX - mapeamento da experiência internacional quanto às medidas adotadas para a resolução do problema regulatório identificado;

X - identificação e definição dos efeitos e riscos decorrentes da edição, da alteração ou da revogação do ato normativo;

XI - comparação das alternativas consideradas para a resolução do problema regulatório identificado, acompanhada de análise fundamentada que contenha a metodologia específica escolhida para o caso concreto e a alternativa ou a combinação de alternativas sugerida, considerada mais adequada à resolução do problema regulatório e ao alcance dos objetivos pretendidos; e

XII - descrição da estratégia para implementação da alternativa sugerida, acompanhada das formas de monitoramento e de avaliação a serem adotadas e, quando couber, avaliação quanto à necessidade de alteração ou de revogação de normas vigentes.

§ 1º O conteúdo do relatório de AIR deverá ser detalhado e complementado com elementos adicionais específicos do caso concreto, de acordo com o seu grau de complexidade, a abrangência e a repercussão da matéria em análise.

§ 2º Em observância ao disposto no inciso VII-A do caput, o relatório de AIR incluirá a análise dos impactos sobre as microempresas e as empresas de pequeno porte e preverá as medidas que poderão ser adotadas para minimizar esses impactos.

Como resultado das propostas formuladas no Relatório de Análise de Impacto Regulatório, elaboraram-se minutas de Resolução, com e sem marcas de revisão (SEI nº 11309263 e nº 11294309, respectivamente), a serem submetidas à apreciação do Conselho Diretor da Anatel.

A PFE/Anatel, no Parecer nº 45/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11464668), no item "d" da conclusão consignou o seguinte:

pela constatação de que Análise de Impacto Regulatório foi devidamente realizada e precedida da realização de Tomada de Subsídios, nos termos da Resolução Interna nº 8/2021. Assim, encontra-se atendido o requisito previsto no parágrafo único do artigo 62 do Regimento Interno da Agência, bem como no artigo 6º da Lei nº 13.848/2019.

Desse modo, passa-se a análise dos temas e subtemas apresentados na AIR.

II.a.1 - Tema 1.1 - Atualização do Regulamento quanto às diretrizes de simplificação normativa e às alterações da LGT

O problema identificado na AIR quanto às diretrizes de simplificação normativa e à Lei nº 13.879, de 2019 consiste na incompatibilidade de preceitos do Regulamento de Licitação vigente com alterações efetuadas na LGT, em 2019, acerca dos temas da regularidade fiscal e da autorização de uso de radiofrequência.

O contexto de simplificação regulatória norteador da atuação recente da Agência, especialmente em relação ao Decreto nº 12.002/2024 a às alterações efetuadas na LGT.

Sobre essas alterações, destacam-se a possibilidade de adaptação das concessões do STFC para autorizações e a existência de um “mercado secundário” de radiofrequências, que ensejam a reavaliação da Resolução nº 65, de 1998.

Essa reavaliação visa analisar a necessidade de exclusão de dispositivos redundantes, desnecessários ou superados, adequar as regras aos normativos supervenientes e permitir os aprimoramentos cabíveis. Salienta-se que a Resolução foi editada ainda nos primeiros anos de existência da Agência e sofreu poucas alterações desde então.

A respeito da necessidade de consolidação normativa em um único instrumento, a AIR esclarece o seguinte:

4.2.9 Em mencionados autos, desde a primeira avaliação específica da área técnica, entendeu-se que a determinação de cumprimento do preceito contido no art. 5º do Decreto nº 10.139, de 2019, que determina, como visto, a consolidação normativa por temática, já era cumprida pela Anatel quanto ao Regulamento de Licitação, conforme se depreende da análise constante da Planilha SEI nº 5425982, anexa ao Informe nº 22/2020/PRRE/SPR (SEI nº 5292164), que analisa os impactos de citado Decreto sobre os atos normativos expedidos pela Anatel.

Ressalta-se que o Decreto nº 10.139, de 2019, foi revogado pelo Decreto nº 12.002, de 22 de abril de 2024, que estabelece normas para elaboração, redação, alteração e consolidação de atos normativos, determinando que os diversos entes da Administração Pública procedam periodicamente à consolidação de suas normas.

Especificamente sobre o aspecto da incorporação de alterações posteriormente surgidas, em razão da aprovação do Regulamento Geral de Outorgas, do Regulamento Geral de Satélites, e do Regulamento de Adaptações, não foram identificadas incompatibilidades entre disposições regulamentares expedidas pela Agência.

No entanto, a AIR constatou que disposições do Regulamento de Licitação sobre os temas da regularidade fiscal e da autorização de uso de radiofrequência estão em contrariedade ao disposto na LGT, considerando as alterações nela efetuadas pela Lei nº 13.879, de 2019.

Os dispositivos em contrariedade seriam o art. 51, inc. III, art. 98 e art. 99. Por sua vez, o art. 94, parágrafos, e art. 100 do Regulamento, limitam-se a reproduzir a LGT, a qual foi alterada com modificações nos arts. 133, parágrafo único, 163, §§ 4º e 5º, 167, § 3º e art. 168 da LGT.

A AIR afirma que

na situação em análise, é precisamente uma violação ao princípio da legalidade, em sua manifestação sob a forma de princípio da preferência de lei, não se tratando de hipótese de reserva de lei ou de reserva de regulação. Ao rever o marco legal das telecomunicações, quis o legislador estabelecer comandos específicos para a disciplina da regularidade fiscal para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo e do regime da autorização de uso de radiofrequência, retirando os aspectos especificamente tratados nas alterações efetuadas na LGT do âmbito do poder normativo das Agências.

Como opções para a resolução do problema, apontam-se três alternativas:

A alternativa A – Manter o status quo pressupõe a manutenção do Regulamento vigente, sem que nele sejam refletidas as alterações decorrentes da evolução regulatória/legislativa para o assunto nele disciplinado.

Sobre a alternativa, a AIR identifica que a manutenção do status quo gera uma situação de falta de transparência e clareza quanto ao texto regulamentar efetivamente vigente, o que pode resultar em dificuldades interpretativas.

Haveria a necessidade de um trabalho de divulgação de informações, junto aos aplicadores do Regulamento, quanto às inovações trazidas pela LGT e inaplicabilidade de determinados preceitos regulamentares superados.

A vantagem dessa alternativa está relacionada à desnecessidade de alteração regulamentar quanto a este aspecto específico e de implementação de novas regras. Entretanto, essa vantagem não supera a desvantagem identificada, qual seja, de manter dispositivo regulamentar em desconformidade com preceito legal tratando do mesmo assunto.

A alternativa B - Atualizar pontualmente o Regulamento de Licitação vigente propõe a expedição de Resolução alterando pontualmente o Regulamento, para atualizá-lo quanto a normativos posteriormente editados e que com ele sejam incompatíveis, além de incorporar outras alterações decorrentes de problemas identificados no projeto, mantendo, todavia, os dispositivos que já se encontram previstos em textos legais e regulamentares.

Como vantagens identificadas para essa alternativa, tem-se o restabelecimento da compatibilidade mandatória entre a disciplina legal e regulamentar quanto aos temas da regularidade fiscal e da autorização de uso de radiofrequência.

A adequação do Regulamento ao texto legal redunda em ganhos de transparência e clareza quanto à disciplina efetivamente aplicável ao assunto, afastando dificuldades interpretativas existentes no cenário atual, em que se tem a incompatibilidade entre os normativos estabelecidos.

A atualização pontual do Regulamento permite um processo de alteração regulamentar mais eficiente e preciso, na medida em que os debates focam aspectos para os quais há evidências de problema regulatório, sendo assegurada a possibilidade da eventual identificação de outros durante o seu trâmite.

Tal alternativa ainda se alinha ao escopo objetivamente definido para este projeto, qual seja, o de não efetuar uma revisão ampla e irrestrita do Regulamento.

A desvantagem identificada reside na manutenção, no Regulamento de Licitação, de dispositivos não estritamente relacionados ao processo licitatório, que constituem mera repetição de preceitos de outros diplomas legais e regulamentares.

A alternativa C – Expedir um novo Regulamento de Licitação implicaria na expedição de Resolução aprovando um novo Regulamento de Licitação, no qual, além de serem efetuadas as alterações decorrentes do enfrentamento de problemas identificadas no Relatório de AIR, seriam mantidas as disposições atualmente vigentes, com exclusão dos preceitos já inseridos em outros normativos.

As vantagens identificadas são o restabelecimento da compatibilidade mandatória entre o dispositivo regulamentar e o previsto na LGT, além da possibilidade de enfrentamento adequado dos outros problemas regulatórios identificados e de ganhos de transparência e clareza quanto à disciplina efetivamente aplicável ao assunto, afastando dificuldades interpretativas verificadas no cenário atual.

A desvantagem é a possibilidade de exclusão de dispositivos normativos para os quais não há evidências de problemas regulamentares, em desacordo com a boa prática regulatória e maiores custos administrativos, na medida em que os debates não se restringirão a aspectos para os quais há evidências de problema regulatório.

Essa alternativa redunda, portanto, em fuga do escopo objetivamente definido para o presente projeto, qual seja, o de promover uma adequação pontual do normativo às inovações da LGT e à implementação do processo eletrônico da Agência.

A AIR aponta a "B" como melhor alternativa a ser adotada, pois

o Regulamento de Licitação vigente seria mantido, sendo expedida Resolução para promover a sua alteração pontual, no intuito de restabelecer a mandatória compatibilidade entre os dispositivos regulamentares e o previsto na LGT acerca da regularidade fiscal e da autorização de uso de radiofrequência, além de se efetuar o adequado enfrentamento dos outros problemas regulatórios identificados nos demais temas e subtemas do projeto.

A alternativa sugerida será operacionalizada mediante a expedição de Resolução prevendo a alteração pontual do Regulamento de Licitação:

pela compatibilização do art. 51, inc. III, do Regulamento, com o previsto no art. 133, parágrafo único, da LGT; e

pela revogação dos dispositivos previstos no Título VIII ("Das Autorizações de Uso de Radiofrequência") do Regulamento de Licitação e inclusão de dispositivo prevendo que este assunto é disciplinado conforme normas previstas no Capítulo II ("Da Autorização de Uso de Radiofrequência"), do Título V ("Do Espectro e da Órbita") da LGT.

Assim, a área técnica propõe a seguinte redação ao art. 51:

Art. 51. .........................................................................................

I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

.....................................................................................................

III - certidão comprobatória de regularidade perante a Fazenda Federal, sendo possível que o instrumento convocatório exija a comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do Poder Público da sede do licitante; e,

.....................................................................................................

§ 1º O instrumento convocatório poderá dispensar a apresentação dos documentos referidos neste artigo para demonstração de regularidade fiscal quando a situação perante as Fazendas Públicas, Seguridade Social e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço puder ser comprovada com segurança pela Comissão, garantindo-se aos licitantes o acesso às informações.

A respeito da proposta de alteração do art. 51, inc. III, o Parecer nº 00045/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 30 de janeiro de 2024, da PFE/Anatel atentou que os arts. 89, inc. V, 136, § 2º, e 164, inc. I, da LGT mantêm a exigência de regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas federal, estadual/distrital e municipal para fins licitatórios, conforme itens 55 a 58, que se replicam abaixo:

55. Perceba-se que o inciso V do art. 89 da LGT estabelece que, nas licitações disciplinadas pela Agência, o interessado deve comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social. A utilização do plural pela norma não permite outra interpretação senão a de que, para os certames conduzidos pela Agência, deve haver a comprovação da regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas federal, estadual/distrital e municipal.

56. E muito embora o art. 89 esteja inserido no Título II da LGT, que trata das outorgas para a prestação de serviços em regime público, este dispositivo é expressamente aplicável também às outorgas em regime privado, nos termos do arts. 136, §2º e 164, inciso I da LGT.

57. Em outras palavras, muito embora a Lei nº 13.879/2019 tenha afastado a necessidade de comprovação de regularidade fiscal na esfera federal para outorga de autorização de serviço de interesse coletivo, esta exigência se mantém nos casos de outorgas decorrentes de licitação.

58. Dessa maneira, esta Procuradoria vislumbra a existência de óbice jurídico para a modificação do atual teor do inciso III do art. 51 do Regulamento de Licitação, eis que a norma, da forma em que se propõe, iria contrariar diretamente o teor do art. 89, inciso V da LGT.

No Informe nº 10/2024/PRRE/SPR (SEI nº 11491656), as Superintendências divergiram da posição da PFE/Anatel, justificando que, a partir de 2019, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, a LGT, no art. 133, parágrafo único, passou a facultar a exigência da comprovação de regularidade fiscal nos âmbitos estadual e municipal para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo, mantendo mandatória a verificação apenas em nível federal.

Segundo a área técnica, 

se lei superveniente passa a prever que, apenas quando se mostrar relevante, poderá ser exigida comprovação de regularidade fiscal perante as esferas estadual e municipal, para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo, manter texto regulamentar que faz exigências mais amplas para tanto, significa, de antemão, afastar aplicabilidade da inovação legal.

Ao realizar uma interpretação sistemática, as Superintendências concluíram, que a proposta regulamentar não viola os arts. 89, inc. V, 136, § 2º, e 164, inc. I, da LGT, pois não se exclui a possibilidade de se exigir a comprovação de regularidade fiscal em âmbito estadual e municipal.

Considerando as peculiaridades legais e das circunstâncias concretas, remete-se ao instrumento convocatório, quando for o caso, promover tais exigências. Ao contrário, o texto regulamentar vigente contraria o texto da LGT, o que levaria, como dito, à perpetuação das circunstâncias fáticas que motivaram a alteração do texto legal.

Nesse sentido, como o regulamento de outorgas possibilita a dispensa das certidões das fazendas estadual e municipal para os serviços e de radiofrequências que não necessitem de licitação, reputa-se pertinente avaliar a opinião pública na forma proposta pela área técnica. 

No que tange à proposta de art. 2º da minuta de Resolução, que dispõe sobre revogações de artigos do Regulamento de Licitação, há ajustes a serem feitos.

A proposta de revogação dos arts. 95 e 96 do Regulamento de Licitação não se mostra adequada nem oportuna, pois abordam justamente o procedimento a ser realizado para outorga de uso de radiofrequências, caso seja necessária a licitação ou o chamamento público. Assim, propõe-se a manutenção dos mencionados dispositivos.

No entanto, identificou-se a necessidade de aprimoramentos na redação dos dispositivos, conforme segue:

Art. 95. ......................................................................................:

I - a autorização de uso de radiofrequências dependerá de licitação, realizada na forma e condições estabelecidas no Título II a IV deste Regulamento.

.............................................................................................."(NR)

Art. 96. Para fins de verificação da necessidade de abertura ou não de licitação serão observadas as normas do Capítulo II do Título VII deste Regulamento.

Os demais dispositivos (arts. 94, 98 e 99), de fato, destoam da atual redação da Lei Geral de Telecomunicações, sendo pertinente a sua revogação. 

Percorrendo o texto regulamentar vigente, verificou-se a necessidade de ajustes no art. 46, inc. IV, pois faz expressa remissão ao Decreto nº 2.534, de 2 de abril de 1998, o qual foi revogado pelo Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008.

Para tornar mais perene a redação do dispositivo, deve constar apenas a nomenclatura do normativo, qual seja, “Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público”.

II.a.2 - Subtema 1.2 - Incorporação de entendimentos do TCU acerca do impedimento para licitar e contratar

Na tomada de subsídios, recebera-se duas contribuições, que afirmam que o art. 50 do Regulamento de Licitação traria um impedimento maior que as decisões do TCU ao interessado em participar do certame.

O art. 50 impediria a participação, em licitação, de empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, ao passo que entendimentos do Tribunal de Contas da União (TCU) restringem o alcance da sanção de impedimento para licitar e contratar apenas ao órgão ou entidade sancionadores, conforme Acórdão nº 1003/2015-Plenário e Acórdão nº 3243/2012-Plenário.

Segundo as contribuições, o regulamento deveria ser adequado para restringir a participação apenas de empresa que tenham sido punidas pela ANATEL com proibição de licitar ou contratar ou declaração de inidoneidade.

Nos termos da AIR, apesar de os precedentes citados terem 11 (onze) e 8 (oito) anos, sem que tenham sido identificados decisões mais recentes sobre esse tema, entendeu-se relevante analisá-los considerando, inclusive, a nova Lei nº 14.133, de 2021, que revogou a Lei nº 8.666/1993, a partir de 30 de dezembro de 2023.

Embora tais normativos a Lei 8.666/93 não fosse aplicada ao processo licitatório de concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência da Agência, conforme prevê o art. 210 da LGT, avaliou-se a necessidade de alteração do Regulamento de Licitação da Anatel, considerando a expedição de novo marco legal no país para o tema das licitações.

A Lei nº 14.133/2021, teria deixado expresso os efeitos das sanções de impedimento de licitar e contratar, e de declaração de inidoneidade, tendo previsto que, no primeiro caso, a sanção "impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos", enquanto no segundo caso o responsável ficará impedido de "licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos".

Como se vê, a nova Lei de Licitações explicitou o âmbito dos efeitos das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade.

Na AIR, corretamente, esclareceu-se que a Lei nº 14.133/2021, embora estabeleça um novo paradigma para as licitações no país, não se aplica ao processo licitatório de concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência da Agência, a exemplo do que já ocorria durante a vigência da Lei nº 8.666, de 1993. 

Reforça que o artigo 210 da LGT prevê que “as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações”.

Desse modo, a AIR entende que a vigência da Lei nº 14.133/2021 poderia ensejar, em princípio, uma disparidade na regulamentação e o novo marco legal das licitações, que prevê que a vedação de participar da licitação se aplica quando a sanção de impedimento de licitar tenha sido aplicada por órgão da União, diferentemente da declaração de inidoneidade, que tem efeitos para todos os entes federativos, independentemente do órgão que a tenha aplicado. Concluiu que não há evidências de que exista um problema regulatório com os termos do art. 50 do Regulamento de Licitação.

Assim, a AIR não identifica problema regulatório para este subtema, considerando a inexistência de evidências que indiquem a inadequação da determinação contida no art. 50 do Regulamento de Licitação e no art. 5º, inc. II, do RGO.

Sobre a proposta a Procuradoria Federal Especializada, no item 66 do Parecer nº 00045/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU, esclareceu que 

de fato, a Lei nº 14.133/2021, que revogou a Lei nº 8.666/93, não se aplica às licitações para a outorga de concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência da Agência. As decisões do TCU, igualmente, não se aplicam diretamente aos certames disciplinados pela ANATEL."

Diante dos fundamentos apresentados, entende-se adequada a análise realizada na AIR para o subtema 1.2.

II.a.3 - Tema 2 - Modernização do processo licitatório - Subtema 2.1. - Simplificação do rito licitatório 

Na AIR, quanto ao tema "simplificação do rito licitatório", mapearam-se possíveis entraves para a realização de processos de licitação mais céleres e eficientes.

Relembrou-se que, à época da expedição do Regulamento de Licitação, o normativo refletia o contexto processual então vigente na Agência, não se vislumbrando outra possibilidade senão a do envio de documentos e propostas por meios físicos, bem como a realização das sessões públicas presenciais nos processos licitatórios realizados.

Com o advento do processo eletrônico na Anatel, os editais já têm contemplado o emprego de meios eletrônicos para o desenvolvimento de algumas etapas do rito.

Como exemplos, citam-se o recebimento de pedidos de esclarecimentos e disponibilização das respectivas respostas, o cadastro do representantes das proponentes, o recebimento e análise das impugnações aos editais, os recursos contra decisões proferidas e a disponibilização dos autos para acesso público, incluindo a digitalização de documentos recebidos na sessão pública.

É possível, assim, atualizar a regulamentação da Anatel no sentido de torná-la mais clara para o emprego cada vez mais intenso de meios digitais, evitando questionamentos futuros tanto, administrativos quanto judiciais.

Segundo a AIR, devem ser aprimorados os arts. 13, § 1º, 14, inc. IV, 16, § 1º, 17, § 4º, 18, 19, 20, 21, 24, § 2º, 27 e 102, do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência.

Assim, no intuito de coletar subsídios da sociedade, elaborou-se o questionamento 2 da Tomada de Subsídios, focado em "quais pontos o Regulamento deve ser aprimorado e adaptado para facilitar o rito licitatório", em relação ao processo eletrônico.

Segundo a AIR, receberam-se contribuições sugerindo a incorporação dos meios eletrônicos para determinadas etapas dos processos licitatórios disciplinados pelo Regulamento aprovado pela Resolução nº 65, de 1998, algumas delas propondo, inclusive, a plena utilização daqueles, até mesmo para a apresentação de propostas. Igualmente, pleiteou-se a realização de sessões públicas de modo virtual, e não mais presencial.

A justificativa apresentada para grande parte de tais contribuições foi a de que a incorporação dos meios/processos eletrônicos ao Regulamento propiciaria ganhos de eficiência e redução de custos, tanto para a Agência quanto para os administrados sujeitos às suas disposições, além de se alinhar aos preceitos da Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).

A nova Lei de Licitações, embora não se aplique às licitações do setor de telecomunicações, conforme art. 210 da LGT, estabeleceu, no art. 12, caput, inc. VI, e §§ 2º, 4º e 5º, como paradigma que os processos licitatórios que regula serão realizados, como regra, sob a forma eletrônica, prevendo apenas por exceção plenamente justificada a realização de sessões presenciais:

Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações)

"Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

[...]

VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico;

[...]

Art. 17. [...]

§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

[...]

§ 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.

§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento." [Grifos nossos]

Nesse sentido, a AIR constata, como problema, a discrepância, em detrimento da segurança jurídica e de um processo licitatório mais célere e eficiente, entre o rito previsto no Regulamento de Licitação e as práticas procedimentais das licitações atuais/rotinas processuais já utilizadas pela Agência, que incluem a ampla adoção do processo eletrônico.

É importante reduzir trâmites burocráticos desnecessários ao rito licitatório da Agência, desassociados das melhores práticas para o tema.

Como alternativas para endereçar o problema, a AIR apresenta três encaminhamentos, das quais passa-se a explicar.

Alternativa A - Manter o status quo. Conforme denomina a própria alternativa, manter-se-ia o regulamento vigente, sem alterações, constando apenas no instrumento convocatório, de meios eletrônicos adequados ao desenvolvimento do rito procedimental, tal como hoje já vem ocorrendo.

Como desvantagem, há a perpetuação da situação de insegurança jurídica e a transparência, pois a manutenção da redação implica que futuros instrumentos convocatórios deverão continuar prevendo a utilização de meios eletrônicos em determinadas etapas, para que haja uma mínima adequação dos certames conduzidos pela Agência à realidade do processo eletrônico.

Outro ponto de desvantagem trazido pela AIR, seria a impossibilidade de aprimoramento do processo licitatório, com a possibilidade de se realizar sessões públicas virtuais. 

Como vantagem, haveria um menor custo administrativo, por dispensar ajustes no Regulamento. No entanto, esta vantagem não supera a desvantagem identificada, qual seja, a de perpetuação da situação de insegurança jurídica causada pelo descasamento entre as práticas processuais da Agência, com a ampla adoção de meios eletrônicos, e o que prevê o Regulamento, defasado quanto a tal assunto. 

Alternativa B - Alterar o Regulamento de Licitação para incorporar a possibilidade de emprego de meios eletrônicos e sessões públicas virtuais no processo licitatório.

Essa alternativa pressupõe que o Regulamento de Licitação seja alterado para prever a possibilidade de emprego de meios eletrônicos durante as etapas do processo licitatório, além de autorizar a realização de sessões públicas virtuais, se assim for mais adequado ao caso concreto, conforme dispuser o instrumento convocatório.

A alternativa sugere que, com as especificidades do objeto e do procedimento licitatório, a Agência definirá, no instrumento convocatório, quais os meios mais adequados seu ao desenvolvimento, inclusive com a faculdade de realização de sessões públicas virtuais, afastando a obrigatoriedade de que estas sejam realizadas presencialmente.

Como vantagem da realização de determinadas etapas por meios eletrônicos, salienta-se a possibilidade de ganhos de celeridade e eficiência nos processos licitatórios conduzidos pela Anatel nos termos do Regulamento em tela, aliada à redução de custos e encargos regulatórios.

Como desvantagem, a AIR aponta a possibilidade de se incorrer em maiores custos processuais no debate concreto de construção de cada Edital de Licitação para considerar as peculiaridades de cada caso.

Alternativa C - Alterar o Regulamento de Licitação para estabelecer, como regra, o emprego de meios eletrônicos e sessões públicas virtuais no processo licitatório.

Por esta alternativa, o Regulamento vigente seria alterado para prever o emprego, como regra, do processo eletrônico e sessões públicas virtuais na realização de trâmites licitatórios, impondo tal mecanismo, sendo que apenas por exceção e mediante justificativa poderiam ser empregados meios diversos. 

Diverge da anterior por estabelecer a obrigatoriedade do uso de meios eletrônicos e virtualização das sessões públicas, e não quando isso for mais conveniente e oportuno ao certame. 

A AIR aponta, como desvantagem dessa alternativa, desconsiderar as peculiaridades do caso concreto, retirando a possibilidade de o instrumento convocatório selecionar com mais flexibilidade os meios mais adequados à situação fática e, assim, encaminhar de maneira mais célere e eficiente o rito licitatório, ao impor como regra os meios processuais eletrônicos e as sessões públicas virtuais.

Nos termos da AIR,

embora as sessões públicas presenciais representem grandes custos para a Agência e para os Administrados, é possível que, em determinados casos, a sua realização seja a mais adequada às especificidades do certame conduzido pela Agência, não sendo adequado, portanto, estabelecer uma solução regulatória que, em antecipação, as excluam como possibilidade a ser utilizada. Isto também ocorre para determinadas etapas processuais, em que se mostra mais adequada a flexibilidade da Agência em escolher o modelo a ser adotado, conforme definido no instrumento convocatório.

A alternativa indicada pela AIR que melhor auxiliaria na resolução do problema encontrado seria a Alternativa B, com a alteração pontual do Regulamento para prever a possibilidade de emprego de meios eletrônicos durante as etapas do processo licitatório, bem como autorizar a realização de sessões públicas virtuais, se assim for mais adequado ao caso concreto, conforme dispuser o instrumento convocatório.

A referida alternativa confere maior transparência e afasta a insegurança jurídica hoje identificada, pois permite que a Agência, partindo das premissas de emprego de meios eletrônicos para as diversas etapas do processo licitatório, realize sessões públicas presenciais ou virtuais, conforme as necessidades e especificidades do certame que estiver sendo conduzido.

A implementação da alternativa trará maior eficiência no trâmite licitatório, pois possibilita o emprego mais adequado às especificidades do caso concreto, além de implicar em menores custos administrativos, inerentes ao emprego do processo eletrônico.

Em razão de cada certame possuir especificidades próprias, a AIR não entende pertinente solução única e engessada, conforme preveem as alternativas A e C.

Como risco da adoção da alternativa, advertiu-se que a adoção de sessões públicas virtuais nos certames, por ainda não ter sido realizado em certames licitatório sob a égide do Regulamento de Licitações, pode incorrer em riscos não vislumbrados em virtude da falta de experiência da Anatel nessa situação. 

A operacionalização da alternativa se dará com ajustes na redação dos arts. 13, § 1º. 14, IV, 16, § 1º, 17, § 4º, 18, 19, 20, 21, 24, § 2º, 27 e 102 do Regulamento de Licitações, para permitir que o instrumento convocatório estabeleça os meios adequados à prática dos respectivos atos e a forma como serão realizadas as sessões públicas, de maneira presencial ou virtual, conforme seja mais adequado ao certame conduzido.

Consta da AIR que a alternativa será monitorada mediante acompanhamento periódico dos processos licitatórios realizados no âmbito da Agência e disciplinados pelo Regulamento em análise, com especial atenção à sua duração temporal e por meio da avaliação das impugnações ou pedidos de esclarecimentos realizados, para apurar se foram concretizados os ganhos de eficiência e redução de custos processuais esperados.

Entendem-se adequadas as proposições apresentadas na AIR e na Minuta de Resolução SEI nº 11586180. No entanto, é oportuna a adequação do art. 102, inc. VII, para que, após o fim do prazo recursal, ou apreciados todos os recursos interpostos, a Comissão abrirá a proposta. A alteração trazida visa tornar mais fluído o texto, adequando-se melhor a possibilidade de realização de sessões não presenciais. 

Deve ser revogado, por sua vez, o art. 88, parágrafo único.

Além de fazer referência a processos físicos de outorga, não mais se faz necessário em virtude de a legislação já assegurar o acesso de todos os interessados aos documentos processuais, resguardadas apenas as hipóteses de sigilo previstas em lei. Nesse sentido, modifica-se o art. 10, § 4º, do Regulamento de Licitação, que menciona a disponibilização do processo na biblioteca da Anatel, mas manteve-se a regra do acesso a todos dos documentos.

Com o mesmo racional, modifica-se o art. 35, § 2º, do Regulamento de Licitação, para explicitar que os termos de autorização serão disponibilizados para consulta ao público na página da Anatel, a exemplo do que já pode ser feito no seguinte endereço: https://www.gov.br/anatel/pt-br/regulado/outorga/lista-de-autorizados.

Adicionalmente, alteraram-se os dispositivos que mencionavam a palavra invólucro, pois o termo pode remeter a um envelope físico, e, dado que a premissa é deixar clara a possibilidade de certames eletrônicos, retira-se essa menção, feita no art. 102, inc. VII.

O mesmo racional é aplicável à modificação do art. 14, inc. II, pois remete ao termo "local de apresentação dos esclarecimentos", para elucidar que o instrumento convocatório deve conter as regras para a apresentação dos pedidos de esclarecimento, expressão que julga-se mais adequada ao caso.

Modificam-se, ainda, os arts. 15, parágrafo único, e 16, caput e § 1º, pois fazem referência à necessidade de aquisição do instrumento convocatório. Nos últimos certames da Anatel, a íntegra do Edital foi disponibilizada na sua própria página, podendo ser consultada por qualquer cidadão.

Adicionalmente, após analisar os Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel nos processos de proposta de Edital de Licitação, verificou-se o item "ff" da conclusão do Parecer nº 1003/2010/DFT/PGF/PFE-Anatel (fls. 145 a 177 do Volume de Processo 1 - SEI nº 5724950), de 06 de julho de 2011, exarado nos autos do Processo nº 53500.022825/2010-91 (Outorga: SMP), no qual a PFE/Anatel recomenda a revogação do art. 31 do Regulamento de Licitação:

ff) Pela recomendação, também em prol da desburocratização do procedimento, para que se promova mudança no Regulamento de Licitação, aprovado pela Resolução nº 65/98, no bojo da mesma consulta pública objeto deste processo, por meio da exclusão do seu art. 31, de forma a acabar com a necessidade de nova manifestação da parte para os casos em que o Conselho Diretor mantenha a decisão da Comissão por fundamento diverso do por ela adotado. 

A fundamentação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel para a referida proposta consta dos itens 159 e seguintes do citado Parecer (fls. 170 do Volume de Processo 1 - SEI nº 5724950):

(...)

159. O procedimento em questão burocratiza bastante a tomada de decisões, em prejuízo aos princípios da eficiência e da celeridade. Não há necessidade de nova intimação a parte no caso de o Conselho Diretor resolver decidir com fundamento diverso do apontado pela Comissão. Já é suficiente a intimação da decisão do Conselho Diretor, sem que seja necessária nova manifestação da parte e, consequentemente, nova decisão do Conselho Diretor.

160. Sobre esse ponto, sem preocupação de esgotar o tema, devem-se destacar duas premissas.

161. A primeira é que a decisão do Conselho Diretor, ao decidir o recurso da parte, e substitutiva. Substitui a decisão dada pela Comissão, não sendo necessárias digressões sobre se o fundamento é ou não o mesmo utilizado pela decisão anterior. Simplesmente o que passa a vigorar é a decisão do Conselho Diretor, com o fundamento nela exposto. O próprio Regulamento de Licitação, no seu art. 30, § 8º, dispõe que, acolhido o recurso, o Conselho Diretor expedirá ato em substituição ao ato impugnado.

162. A segunda premissa é que o Conselho Diretor é o órgão máximo da Agência, de modo que suas decisões prevalecem sobre as da Comissão de Licitação, o que também implica a prevalência da fundamentação apontada pelo Conselho Diretor, em detrimento da fundamentação apontada pela Comissão.

163. Firmadas essas duas premissas, só resta salientar que a exclusão do procedimento em tela não representa ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois as partes continuarão participando ativamente do processo.

164. Dessa forma, sugere-se a mudança do próprio Regulamento de Licitação, por meio da exclusão do seu art. 31, de forma a acabar com a necessidade de nova manifestação da parte para os casos em que o Conselho Diretor mantenha a decisão da Comissão por fundamento diverso do por ela adotado.

(...)

Ressalta-se que a PFE/Anatel tem reiterado essa fundamentação em outros Pareceres relacionados a diferentes Editais, a exemplo do Parecer nº 184/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2556671), proferido nos autos do processo de elaboração do Edital de Licitação n° 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel (Edital do 5G).

Desse modo, corrobora-se com o entendimento proferido no item "ff" da conclusão do Parecer 1003/2010/DFT/PGF/PFE-Anatel, no intuito de desburocratizar a análise recursal das decisões exaradas no procedimento de licitação, com a submissão da revogação do art. 31 do Regulamento de Licitação à consulta pública.

II.b.4 - Subtema 2.2. - Adoção de novos modelos de leilão

Aqui, avaliam-se possíveis entraves no procedimento licitatório quanto à adoção de diversos modelos de leilão, que podem proporcionar processos de licitação mais céleres e eficientes, plenamente aderentes às finalidades que se pretende alcançar com a realização dos certames.

Conforme consta da AIR, buscou-se abordar um tema que foi debatido quando da elaboração do Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-Anatel ("Edital do 5G"), qual seja, a adoção de novos modelos para os leilões do espectro radioelétrico realizados pela Agência, tais como:

o leilão simultâneo ascendente em múltiplas rodadas, ou Simultaneous Multiple Round Ascending (SMRA);

o leilão combinatório em múltiplas rodadas (combinatorial clock auction - CCA);

o leilão simples com envelopes selados (sealed bid auction); e

um modelo utilizado com menor frequência para licitações de espectro, que assumem a forma de uma seleção comparativa baseada em critérios não financeiros (beauty contest).

Nesse sentido, os ganhadores do prêmio Nobel de 2020, Paul Milgrom e Robert Wilson esclareceram como funcionam os leilões e as razões dos licitantes se comportarem de determinada maneira, e desenvolveram novos modelos de leilão, como, por exemplo, o Combinatorial Clock Auction, o Simultaneous Multiple Round Auction e o Incentive Auction.

Muitos desses modelos de leilões tiveram, como objeto, certames de autorizações de uso de radiofrequências. Portanto, é interessante que eles sejam considerados durante a formulação das futuras propostas de licitação. 

Para subsidiar o posicionamento, a AIR replica trechos da Análise nº 132/2019/VA (SEI nº 4700642), do Voto nº 38/2019/EC (SEI nº 4979410) e Voto nº 1/2020/MM (SEI nº 5178435) que fundamentaram o certame do "5G".

A respeito dos modelos apreciados à época, destacam-se os seguintes trechos da Análise nº 132/2019/VA (SEI nº 4700642), do ilustre Conselheiro Vicente Aquino, relator da proposta de Consulta Pública:

Análise nº 132/2019/VA

"5.52. O CCA foi projetado para resolver muitas das deficiências do leilão SMRA, que se trata de uma generalização natural do leilão ascendente inglês ao vender múltiplos produtos. Em um leilão da CCA, os participantes fazem lances para lotes de espectro genéricos em vez de lotes individuais. Isso significa que o plano de banda para uma determinada frequência no leilão não é pré-determinado, como ocorre em um leilão SMRA, mas é calculado após o leilão de maneira a otimizar o resultado para todos os licitantes selecionados. Isso aumenta a probabilidade de uso ideal da banda do espectro, além de dificultar a participação dos participantes em comportamentos colusivos.

5.53. O leilão prossegue não por lances, mas por um processo de "relógio", no qual o valor de um lote genérico de espectro é incrementado por um valor definido em cada rodada de licitação. Os licitantes simplesmente indicam se estariam dispostos a pagar o preço do relógio nessa rodada. Essa é uma diferença sutil, mas importante, da oferta direta no leilão SMRA, na medida em que os relógios facilitam a revelação de preços entre os participantes, de forma coletiva.

5.54. Mesmo para os melhores especialistas do mundo, o espectro é uma coisa notoriamente difícil de avaliar. A função de descoberta de preço de um leilão sob o modelo CCA desempenha uma função essencial na normalização do valor entre os licitantes, evitando tanto uma extração adicional artificial de receita dos licitantes, o que teria o efeito negativo de reduzir investimentos nas redes de telecomunicações, quanto uma entrega do espectro por preços abaixo dos valores de mercado, o que teria caráter predatório do patrimônio público.

[...]

5.55. De acordo com o Relatório intitulado RSPG16-004 ^[9] sobre licitações e uso eficientes do espectro realizado pelo Radio Spectrum Policy Group, um grupo de aconselhamento estabelecido recentemente para assessorar a Comissão Europeia em matéria de desenvolvimento de políticas de gestão de espectro, os modelos mais comuns de leilões que tem sido utilizado na Europa para licitar o espectro tem sido SMRA, o CCA e o leilão de lances selados, e, ainda, com menor frequência, algumas licitações de espectro assumem a forma beauty contest ou formas híbridas que mesclam mais de um formato.

[...]

" [Grifos nossos]

A decisão adotada pelo Conselho Diretor da Anatel para o Edital do 5G foi pelo método tradicional de leilão ascendente aberto com múltiplas rodadas, sob o argumento de que faltavam avaliações mais aprofundadas pelas áreas técnicas da Agência para o uso do novo modelo.

Assim, por meio do Acórdão nº 45, de 14 de fevereiro de 2020 (SEI nº 5234709), o Conselho Diretor da Anatel determinou à área técnica que realizasse estudos para adotar os modelos apresentados pelo Conselheiro Relator em futuros certames.

Adicionalmente, a Agência recebeu no processo nº 53500.011662/2023-35, a Indicação nº 10, de 2023 (SEI nº 9823749), de autoria da Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal, que “Sugere ao Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações que passe a adotar, em seus procedimentos licitatórios para expedir autorização de uso de radiofrequências, o método do leilão combinatório de múltiplas rodadas, quando possível" .

Tal indicação aponta que, não obstante o sucesso do leilão de radiofrequências para a implementação da quinta geração de redes móveis (5G), foram notadas algumas distorções no resultado do procedimento, uma vez que, quanto aos blocos nacionais, "o ágio médio desses lotes foi de cerca de 12%", ao passo que, "nos blocos regionais, o ágio ultrapassou a marca de 5.600%", sendo tal diferença justificada "numa análise preliminar, porque havia apenas três concorrentes no mercado brasileiro em condições de disputar os quatro lotes nacionais ofertados, enquanto nos blocos regionais havia doze interessados para somente sete lotes".

Na AIR, destacou-se que em nenhum momento do debate acima exposto, questionou-se a aderência dos novos modelos propostos ao Regulamento de Licitação. Os argumentos trazidos questionam os ganhos dos resultados obtidos por meio destes novos modelos frente a seus maiores custos de implementação pela Agência. Além disso, apontam possíveis distorções em algumas situações, conforme casos internacionais observados, além da falta de experiência da Agência em detrimento de um modelo tradicional que a Anatel realiza desde sua criação.

Na AIR, não se identificou problema regulatório, já que o propósito do subtema não seria avaliar "quais os melhores modelos para os leilões realizados pela Agência, mas sim verificar se há algum entrave do Regulamento de Licitação à adoção, conforme o caso concreto, de qualquer uma delas".

Destacou-se, na AIR, que o Regulamento não traz o detalhamento de modelos licitatórios a serem adotados, disciplinando, de modo mais abrangente, a Fase de Julgamento e os Fatores de Julgamento, mencionando os arts. 14, inc. IX, 20, 23, 25, 26, 36 a 40, 42, 43, 65 e 75 do Regulamento de Licitação.

O Regulamento de Licitação vigente já adota a premissa de remeter ao instrumento convocatório a definição da modelagem e critérios de julgamento a serem adotados no certame, além de determinados aspectos procedimentais.

Portanto, não se vislumbra, de antemão, impedimento regulamentar à adoção de novos modelos aos leilões a serem realizados pela Agência, em inovação aos tradicionalmente empregados, visto que o próprio instrumento convocatório poderá definir qual o mais adequado ao certame, considerado o objeto a ser licitado.

Conforme apontado na AIR, não foi identificado problema regulatório para este subtema, pois o texto regulamentar hoje vigente não impede a adoção de novas modalidades nos leilões realizados pela Agência e futuros certames deverão avaliar os modelos licitatórios mais adequados aos objetos a serem licitados e as suas peculiaridades.

Portanto, em que pese a avaliação do melhor modelo de concorrência a ser utilizado no instrumento convocatório caiba caso a caso, sendo mantidas apenas regras gerais no Regulamento de Licitação, certamente, na elaboração das propostas de Editais, os documentos que o fundamentam, como Informes, deverão trazer os motivos da escolha do modelo a ser adotado para a proposição de ofertas pelos licitantes. 

Apesar de se concordar com os pontos trazidos na AIR e com as disposições inseridas na Minuta de Resolução SEI nº 11586180, alguns ajustes redacionais se mostram necessários, a saber:

Capítulo III, art. 51, inc. I - adição de um 'no' antes de "Cadastro..." na Resolução com marcas de Revisão (SEI nº 11586467);

Capítulo V, art. 19, § 2º - o texto não parece apontar claramente para quem, se para os licitantes ou para a Comissão, o comando é feito;

Capítulo V, art. 54, inc. II - adição de um 'à' antes de "recuperação judicial" (ou a exclusão da crase inicial) nas minutas; e

Capítulo V, art. 54, § 1º - a Minuta de Resolução SEI nº 11586180 indica apenas o inciso II e na Minuta de Resolução 65_com marcas_pós PFE (SEI nº 11586467) indica os incisos II e III.

Analisados os pontos objeto da AIR, e apresentados os ajustes do relator, propõe-se a submissão do texto da Minuta de Resolução SEI nº 12080530 à Consulta Pública. 

II.b - Da submissão da proposta de alteração do Regulamento à Consulta Pública

A elaboração de atos de caráter normativo da Agência rege-se pelo art. 42 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT):

LGT

Art. 42. As minutas de atos de caráter normativo serão submetidos à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

Ainda, a Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019 (Lei das Agências Reguladoras), previu a obrigatoriedade de realização de AIR, a submissão prévia dos atos normativos à Consulta Pública, além da importância da promoção da participação social, por meio de audiência pública, dentre outros meios:

Lei das Agências Reguladoras

Art. 9º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados.

§ 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora.

§ 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da agência na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado.

§ 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, na sede e no respectivo sítio na internet, quando do início da consulta pública, o relatório de AIR, os estudos, os dados e o material técnico usados como fundamento para as propostas submetidas a consulta pública, ressalvados aqueles de caráter sigiloso.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser disponibilizadas na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 10 (dez) dias úteis após o término do prazo da consulta pública.

§ 5º O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as contribuições apresentadas no processo de consulta pública deverá ser disponibilizado na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30 (trinta) dias úteis após a reunião do conselho diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria.

§ 6º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os procedimentos a serem observados nas consultas públicas.

§ 7º Compete ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando considerar pertinente, sobre os impactos regulatórios de minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública pela agência reguladora.

Nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei nº 13.848/2019, a Consulta Pública quanto a propostas de alteração de atos normativos, a ser realizada previamente à tomada de decisão, "terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado".

Sobre o assunto, o art. 59 do Regimento Interno da Anatel prevê que a Consulta Pública tem por objetivo promover o conhecimento e a manifestação da sociedade sobre proposta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante:

Regimento Interno da Anatel

"Art. 59. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões do público em geral.

§ 1º A Consulta Pública pode ser realizada pelo Conselho Diretor ou pelos Superintendentes, nas matérias de suas competências.

§ 2º A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a 10 (dez) dias, devendo as críticas e as sugestões serem apresentadas conforme dispuser o respectivo instrumento deliberativo.

§ 3º A divulgação da Consulta Pública será feita também na página da Agência na Internet, na mesma data de sua publicação no Diário Oficial da União, acompanhada, dentre outros elementos pertinentes, dos seguintes documentos relativos à matéria nela tratada:

I - informes e demais manifestações das áreas técnicas da Agência;

II - manifestações da Procuradoria, quando houver;

III - análises e votos dos Conselheiros;

IV - gravação ou transcrição dos debates ocorridos nas Sessões ou Reuniões em que a matéria foi apreciada;

V - texto resumido que explique de forma clara e suficiente o objeto da consulta.

§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas e devidamente justificadas deverão ser consolidadas em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, anexado aos autos do processo administrativo da Consulta Pública, contendo as razões para sua adoção ou rejeição, e permanecerá à disposição do público na Biblioteca e na página da Agência na Internet.

§ 5º Os pedidos de prorrogação de prazo de Consulta Pública serão decididos pelo Superintendente nas matérias de sua competência e, aqueles relativos a matérias sob a competência do Conselho Diretor, distribuídos ao Conselheiro Relator do processo submetido à Consulta Pública, exceto quando a ausência deste prejudicar a análise tempestiva do pedido, caso em que deverá ser realizado sorteio da matéria, nos termos do art. 9º deste Regimento.

§ 6º Na fixação dos prazos para a apresentação de críticas e sugestões às Consultas Públicas, a Agência deverá considerar, entre outros, a complexidade, a relevância e o interesse público da matéria em análise."

Os arts. 62 a 66 do RIA determinam que as minutas de atos normativos a serem expedidos pela Anatel deverão ser submetidos às Consultas Pública e Interna, precedidas da devida Análise de Impacto Regulatório (AIR), nos seguintes termos:

Regimento Interno da Anatel

"Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente.

Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório​". [Grifou-se]

A realização de consulta pública é sempre um instrumento de grande valia para a tomada de decisão da autoridade pública, em que a sociedade pode ser ouvida em assuntos de relevante interesse setorial, legitimando, ainda mais, o processo decisório.

Segundo definição do Governo Federal, a consulta pública:

(...) visa promover o diálogo entre a administração pública e o cidadão, em cumprimento aos Princípios da Legalidade, Moralidade, Eficiência, Publicidade, Transparência e Motivação. É um mecanismo de participação social, de caráter consultivo, realizado com prazo definido e aberto a qualquer interessado, com o objetivo de receber contribuições sobre determinado assunto. Incentiva a participação da sociedade na tomada de decisões relativas à formulação e definição de políticas públicas.

O art. 40 do RIA assim define a consulta pública:

VII - Consulta Pública: expressa decisão que submete proposta de ato normativo, documento ou assunto a críticas e sugestões do público em geral;

Como o presente processo tem por objeto a atualização das regras de licitação de serviços e de uso de radiofrequências, é necessária a submissão à consulta pública para que toda a sociedade possa opinar sobre a proposta.

Os princípios da segurança jurídica e o da proteção da confiança legítima impõem que os atos administrativos devam ser motivados e fundamentados, de modo a sinalizar para os indivíduos e para as organizações (sociedades, associações etc.), o que, na medida do possível, devem esperar do comportamento das instituições estatais, a partir deste ou daquele input que lhe seja fornecido.

Busca o princípio da proteção da confiança legítima evitar a incidência abrupta de novas regras, sem qualquer previsibilidade de transição temporal, consoante lições doutrinárias da professora Patrícia Baptista (2007):

Por aqui, como já se mencionou anteriormente, a perspectiva tradicional da aplicação das normas administrativas no tempo se faz com o apoio dos limites clássicos constituídos pelas garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada e, ainda, pela noção de fato consumado. Nesse contexto, as expectativas depositadas na estabilidade de um determinado regime normativo genérico e abstrato simplesmente não são tuteladas pelo ordenamento jurídico. A incidência imediata das novas regras sobre as situações em curso é pronunciada quase sem exceção pelos Tribunais.

(...)

No domínio normativo, de fato, a legitimidade da confiança se mede em regra pela surpresa e pelo caráter brusco da alteração normativa. Todavia, se é certo que, de um modo geral, não é legítimo ao particular esperar que as normas jurídicas não sejam alteradas, não é menos induvidoso que ele pode, ao menos, esperar que eventuais mudanças não sejam bruscas, nem contrariem explicitamente as expectativas despertadas por comportamentos da própria Administração.

O Supremo Tribunal Federal vem enfrentando o presente tema, conforme se extrai do seguinte trecho do voto condutor da Rcl 44776 AgR, do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, paradigmático no que diz respeito ao alcance da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima:

Como se vê, o Tribunal lançou mão da modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a estabilidade dos valores já percebidos com amparo na norma declarada inconstitucional em razão do decurso do tempo.

Penso que a distinção entre a norma declarada inconstitucional e o ato singular impõe a manutenção das pensões concedidas aos reclamantes, tendo em vista as peculiaridades fáticas sublinhadas nesta reclamação.

Pois bem. O tema da segurança jurídica é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção da confiança. É o que destaca Karl Larenz:

“O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica. (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa-fé:

“Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. [...] Segundo a opinião atual, [este princípio da boa-fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público” (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95-96).

(Rcl 44776 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Discorrendo sobre a importância da consulta pública como instrumento de empoderamento do cidadão, de aperfeiçoamento de propostas normativas da Administração Pública e de legitimação de sua atuação, confiram-se os ensinamentos da Professora Juliana Palma (2014, p. 414):

Em uma perspectiva de governança pública, o administrado é emancipado da condição de mero destinatário do ato administrativo imperativo e unilateral para passar a ser um agente de construção colaborativa da decisão administrativa. Prefere-se a consensualidade à atuação administrativa típica. Essa preferência por mecanismos consensuais, que se voltem à horizontalização da relação administrativa pelo menor recurso às prerrogativas públicas, não afasta a importância dos atos unilaterais e imperativos para satisfação de finalidades públicas. No contexto da governança pública, porém, o modo de edição dos atos administrativo é reformatado para asse aluar colaboração do particular no exercício das competências administrativas. O fundamento da participação administrativa corresponde ao ideal de colaboração entre Poder Público e administrados. De fato, os instrumentos de participação administrativa, com ênfase para a audiência e a consulta pública, são mecanismos de colaboração do particular com o Poder Público ao permitirem influenciar sobre o conteúdo da decisão administrativa.

No mesmo sentido, colhem-se as lições do Professor Marcos Augusto Perez (2020, p. 251):

Para a garantia desse pluralismo e do equilíbrio das posições e dos interesses, a autoridade administrativa deve se comprometer com a ampla divulgação do processo e, mais do que isso, deve permitir que participem da instrução do processo todos os potencialmente interessados, todos que sejam direta ou indiretamente afetados por eventual decisão administrativa. Sem transparência no curso da instrução, não há contraditório e, sem contraditório, a possibilidade de uma decisão imparcial e, portanto, legal, é praticamente eliminada.

Ademais, quão mais extenso for, em tese, o impacto da decisão administrativa, mais intensamente deve ser cumprido esse dever de transparência e de impulso à participação e ao contraditório. Disso surge, conforme o caso (geralmente em casos envolvendo interesses coletivos ou difusos), o dever de utilização de meios abrangentes de consulta e participação, como a consulta e a audiência públicas.

Nesse cenário, a abertura de consulta pública constitui-se em um instrumento necessário e útil, dentre vários outros, para uma atuação eficiente da Administração Pública, conforme pode ser extraído das seguintes lições de Cass Sunstein (2018, p. 111-112, tradução livre):

Nessa perspectiva, o objetivo mais importante da elaboração de regulamentos com a contribuição de terceiros é aumentar a probabilidade de que as agências obtenham informações relevantes. Algumas dessas informações podem vir de especialistas técnicos de fora do governo, que podem corrigir erros da agência (por exemplo, sobre as propriedades cancerígenas da sílica, o custo social do carbono ou os prováveis custos dos controles de emissões). Parte disso pode vir de associações privadas com conhecimento distinto em setores específicos. Parte disso pode vir de pessoas com conhecimento altamente localizado, que poderia estar fora do campo de atenção dos reguladores. Parte disso pode mostrar, de acordo com as observações de advertência de Hayek, que os esforços para classificar as pessoas de forma indiscriminada podem dar muito errado. Se o problema da incompletude informacional nem sempre pode ser eliminado – e seria tolice pensar que poderia ser – pelo menos pode ser reduzido, em parte por meio de instituições que aumentam a probabilidade de os funcionários públicos aprenderem com o que os membros do público em geral sabem. Certamente, a confiança nos mercados livres pode ser muito melhor do que a regulamentação. Para saber se devemos regular, precisamos saber se há algum tipo de falha de mercado e, mesmo que exista, a regulamentação pode piorar as coisas em vez de melhorá-las. Mas, em alguns contextos, o argumento em favor da regulamentação é convincente. Quando é, alistar informações dispersas pode reduzir muito a probabilidade de erro.

É importante enfatizar que o processo de recebimento de contribuições públicas dificilmente é a única maneira de as agências obterem conhecimento disperso. Os reguladores muitas vezes se envolvem em extensas consultas antes mesmo de as regras serem propostas - às vezes por meio de rotinas informais, às vezes por meio de solicitações formais de informações (publicadas no Registro Federal), às vezes por meio de avisos prévios sobre propostas de regulamentação. Todas essas estratégias são indispensáveis.

Como se pode ver, a consulta pública evidencia-se como um procedimento que visa a diminuir o nível de assimetria de informações entre instituições governamentais, e agentes do mercado, os quais normalmente possuem informações mais precisas sobre o setor regulado, consoante se depreende da seguinte transcrição, de autoria de Friedrich Hayek, (1945, p. 530, tradução livre):

O problema não será, portanto, de forma alguma resolvido mesmo se pudermos mostrar que todos os fatos, se fossem conhecidos por uma única mente (como hipoteticamente assumimos que foram dados ao economista observador), determinassem de forma única a solução; em vez disso, devemos mostrar como uma solução é produzida pelas interações de pessoas, cada uma das quais possui apenas conhecimento parcial. Presumir que todo o conhecimento é dado a uma única mente, da mesma maneira que supomos que ele nos é dado, como economistas explicadores, é descartar o problema e desconsiderar tudo o que é importante e significativo no mundo real.

Por sua vez, a Agência tem utilizado de maneira eficiente a plataforma Participa Anatel nas consultas públicas.

Segundo informações das áreas técnicas da Agência, a plataforma apresenta diversas funcionalidades (dashboards com informações e estatísticas dos instrumentos de participação, inclusão de temas e subtemas na área de telecomunicações, certificados de contribuição, ferramentas de debug e avaliação de inconformidades, dentre outros) não disponíveis na plataforma Participa + Brasil, criada pelo Governo Federal com o propósito de promover e qualificar o processo de participação social.

Entretanto, faz-se necessário ponderar as potencialidades em utilizar a plataforma de governo.

Em primeiro lugar, o Participa + Brasil oferece uma infraestrutura já estabelecida e testada, economizando tempo e recursos.

Além disso, essa plataforma já é utilizada por vários órgãos do Poder Executivo Federal, destacando-se a Controladoria-Geral da União (CGU), a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), o Ministério das Comunicações (MCom) e o Ministério da Fazenda (MF).

Torna-se evidente a visibilidade que a plataforma oferece em termos de divulgação unificada de todas as consultas públicas em andamento, tornando as informações acessíveis ao público em geral. O Participa + Brasil, ainda, é apoiado pelo governo, o que confere credibilidade e confiança aos processos de consulta pública realizados por meio da plataforma.

Ademais, tem-se o exemplo bem sucedido de liderança e apoio da Anatel no desenvolvimento do Sistema Eletrônico de Informações (SEI), criado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O SEI destina-se à gestão de documentos e processos em formato eletrônico e integra o Processo Eletrônico Nacional (PEN), uma colaboração entre diversos órgãos e entidades do setor público, com o propósito de estabelecer uma infraestrutura unificada para processos e documentos administrativos eletrônicos.

Dessa forma, é de extrema coerência e relevância que a Anatel igualmente apoie o fortalecimento da plataforma Participa + Brasil.

Considerando as potencialidades da plataforma Participa + Brasil, as funcionalidades importantes proporcionadas pela plataforma Participa Anatel e os objetivos de aprimoramento, transparência e alinhamento regulatório, deve-se proceder à realização de consulta pública para a revisão regulamentar em apreço, com a utilização da plataforma desenvolvida pela Agência para a operacionalização de suas ações de participação social e inclusão da plataforma Participa + Brasil como instrumento de difusão dessas ações, sendo necessária a sua ampla divulgação por meio das mídias cabíveis (sociais e tradicionais), sem prejuízo de comunicação específica para os diversos agentes de mercado potencialmente interessados.

Com base em tudo o que foi exposto, entende-se que deve ser realizada consulta pública pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, para a obtenção de contribuições da sociedade, em observância aos comandos legais, disponibilizando no sítio na internet, o relatório de AIR, e todos documentos que embasaram como fundamento para a proposta, ressalvados aqueles de caráter sigiloso.

III - Aderência aos objetivos do Decreto nº 11.738, de 18 de outubro de 2023

Em 19 de outubro de 2023, foi editado do Decreto nº 11.738, de 2023, cujo escopo é a institucionalização do "Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), com a finalidade de apoiar a implementação de boas práticas regulatórias e de aprimorar a coordenação do processo regulatório na administração pública federal direta, autárquica e fundacional (art. 1º).

Apesar de o mencionado decreto ainda carecer de uma série de atos posteriores das pastas nele mencionadas para sua plena eficácia, é importante mencionar que ele estabelece uma série de objetivos, os quais já comportam densidade normativa suficiente para orientar a atuação dos diversos entes que compõem a administração pública federal, incluindo a Anatel.

Dentre esses objetivos, elencam-se os seguintes (art. 3º):

Art. 3º O PRO-REG contemplará a formulação e a adoção de medidas que objetivem:

I - fortalecer, simplificar e racionalizar o sistema regulatório;

II - fortalecer a capacidade de formulação e análise de políticas públicas no processo regulatório;

III - disseminar boas práticas regulatórias nacionais e internacionais aos órgãos e às entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional;

IV - aprimorar a coordenação e o alinhamento estratégico entre as políticas setoriais e o processo regulatório;

V - contribuir para o desenvolvimento e fortalecimento das capacidades regulatórias dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional;

VI - desenvolver e aperfeiçoar mecanismos de controle social e de transparência no âmbito do processo regulatório;

VII - promover o fortalecimento da autonomia, transparência e eficiência das agências reguladoras; e

VIII - apoiar tecnicamente os órgãos e as entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional na implementação de medidas de boas práticas regulatórias.

Essas intenções, de caráter abrangente, e particularmente aquelas mencionadas nos incisos I, II e IV acima, servem de fundamento para a deliberação a ser tomada sobre os temas aqui discutidos. A opção por uma modernização no processo licitatório da Anatel, para tornar mais transparente e eficiente, denota a intenção da Agência em adotar uma prática racional e eficiente na alocação do espectro de radiofrequências.

Um certame mais ágil e eficiente contribuirá com a ampliação da competição no setor de telecomunicações e, por consequência, com a ampliação do acesso e o uso dos serviços, com qualidade e preços adequados, objetivos estes buscados no Plano Estratégico da Anatel de 2023-2027. 

IV - As boas práticas regulatórias recomendadas pelo Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira

A Controladoria Geral da União (CGU), no livro digital “Boas Práticas Regulatórias do QualiREG – Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira”, elaborado em parceria com o Escritório das Nações Unidas de Serviços para Projetos (UNOPS) e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), reúne experiências e pesquisas aplicadas sobre a construção da capacidade institucional dessas entidades, além de debates sobre os desafios e oportunidades nessa temática.

Neste particular, o livro (GOMES et alii, 2024, p. 76), apresentam-se propostas para assegurar a efetividade das consultas e audiências públicas nos processos regulatórios:

3 – Sugestões de boas práticas: melhorias nos procedimentos atuais das agências reguladoras

Diante dos procedimentos descritos na seção anterior, a seguir serão apresentadas sugestões de boas práticas de gestão dos mecanismos de participação pelas agências. As justificativas que acompanham as propostas baseiam-se nos resultados observados em pesquisas sobre participação social que vêm sendo desenvolvidas no âmbito do projeto Regulação em Números da FGV Direito Rio, ao longo dos últimos 5 anos.

3.1 – Permitir a manifestação da sociedade nas fases iniciais do processo regulatório

(...)

Sempre que possível, recomenda-se ainda a realização de consulta pública para os casos em que a agência pretenda obter informações gerais sobre determinado tema de relevância para o setor. Essas consultas têm sido instrumentalizadas como tomadas de subsídio, e são uma etapa muito relevante para que a agência verifique, em um momento ainda bastante inicial, se o assunto parece suscitar a necessidade de intervenção regulatória. Incentiva-se, assim, a participação em discussões mais amplas, antes de a agência ter uma opinião sobre qual caminho seguirá (quando apenas a minuta de ato normativo é submetida à participação, em geral, a agência já adotou internamente, ainda que passível de alteração, um posicionamento sobre o tema). Com isso, assegura-se que a formulação do problema regulatório e a identificação das possíveis alternativas de ação sejam influenciadas pelas sugestões e percepções manifestadas pelos atores sociais, tornando a participação dos stakeholders na escolha regulatória muito mais efetiva.

A respeito da recomendação 3.1, tem-se que o projeto em estudo foi objeto de Tomada de Subsídios para a escorreita elaboração da Análise de Impacto Regulatório, e estabelece a submissão da proposta à Consulta Pública, restando observada, portanto, a referida recomendação.

V - As boas práticas regulatórias recomendadas pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE

Nos últimos anos, o Brasil tem aderido a diversas recomendações da OCDE, ainda que não ostente a condição de membro. Essa organização mantém vários grupos de trabalho que discutem temas como governança das instituições estatais, transparência, relacionamento com o cidadão, com o mercado e com as entidades da sociedade civil, regulação (incluindo a transição para a economia digital), entre outros. Dessa forma, tais temas ganham um tom estratégico que vai além do ordenamento constitucional brasileiro. Assim, busca-se fornecer não apenas soluções que melhorem o bem-estar das pessoas, mas que, igualmente, auxiliem as instituições a chegarem a soluções de forma eficiente.

No ano de 2020, em uma avaliação sobre a evolução dos setores de telecomunicações e radiodifusão no Brasil, a OCDE apontou que a adoção instrumentos licitatórios para a alocação de espectro por meio de radiofrequências é considerada uma prática que proporcionou avanços significativos ao país:

Avaliação da OCDE sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil 2020:

No mercado de comunicações móveis (i.e. telefonia e banda larga móvel), o Brasil alcançou avanços significativos na gestão de espectro, incluindo seu planejamento e sua alocação. Particularmente, a agência reguladora utiliza mecanismos de leilão para alocação de espectro, sendo esta considerada uma melhor prática entre países da OCDE. Ademais, o uso de limites de espectro e obrigações de cobertura nos leilões tem ajudado a promover a competição, ao mesmo tempo que melhora a cobertura da rede. Como resultado, o mercado móvel do Brasil é menos concentrado do que os mercados de outros países na América Latina.

Nesse sentido, as recomendações da OCDE para a regulação do setor de telecomunicações estão refletidas na presente proposta de revisão do regulamento de licitação. 

VI - A relação com os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU)

A Agenda 2030 constitui-se em compromisso assumido por todos os países que fizeram parte da Cúpula das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável, em 2015, a qual contempla os 193 Estados-membros da ONU, incluindo o Brasil. Conforme disposto no sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas no Brasil (https://brasil.un.org/pt-br/sdgs):

Os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável são um apelo global à ação para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima e garantir que as pessoas, em todos os lugares, possam desfrutar de paz e de prosperidade. Estes são os objetivos para os quais as Nações Unidas estão contribuindo a fim de que possamos atingir a Agenda 2030 no Brasil.

São 17 (dezessete) os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODSs) que compõem a Agenda 2030, conforme figura abaixo:

Fonte: https://brasil.un.org/pt-br/sdgs

O Brasil é um dos países signatários da referida Agenda, cuja importância é reconhecida mundialmente por seus objetivos de erradicar a pobreza, além de respeitar e proteger o meio ambiente e o clima. Como resultado esperado, estima-se proporcionar às pessoas uma vida mais digna e justa.

Entende-se, portanto, que a Agenda 2030 possui um caráter obrigatório para o Poder Executivo brasileiro. Com efeito, em meados do ano de 2016, editou-se o Decreto Presidencial nº 8.892, que tinha por escopo, "internalizar, difundir e dar transparência ao processo de implementação da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas, subscrita pela República Federativa do Brasil" (art. 1º).

Em 2023, o Decreto Presidencial nº 11.704 revogou o Decreto nº 8.892, mas instituiu a Comissão Nacional para os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, com a finalidade de contribuir para a internalização da Agenda 2030 no País (art. 1º, inc. I), competindo-lhe, dentre outros pontos, acompanhar e monitorar o alcance dos ODS (art. 2º, inc. II) e identificar, sistematizar e divulgar boas práticas e iniciativas que colaborem para o alcance dos ODS (art. 2º, inc. IV).

Por meio dos referidos Decretos, o Brasil firmou seu compromisso na implementação dos objetivos e indicadores da mencionada Agenda. Pontua-se que a Agenda 2030 estabelece diretrizes, já a implementação concreta dos objetivos e indicadores é responsabilidade das instituições governamentais dos países signatários.