Boletim de Serviço Eletrônico em 04/05/2023
Timbre

Análise nº 29/2023/MM

Processo nº 53500.005419/2019-00

Interessado: Conselho Diretor, Superintendência de Planejamento e Regulamentação

CONSELHEIRO

MOISÉS QUEIROZ MOREIRA

ASSUNTO

Proposta de substituição de 174 localidades que deveriam ter sido atendidas pela concessionária Oi até 31 de dezembro de 2020 com acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV do Plano Geral de Metas de Universalização IV - PGMU IV (Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018).

EMENTA

Plano Geral de Metas de Universalização IV - PGMU IV. metas de acesso fixo sem fio para a prestação do STFC. não cumprimento da meta. substituição de localidades que já possuíam atendimento com telefonia móvel de 4ª Geração. não aprovação de nova lista. encerramento do Processo de Acompanhamento e Controle em tramitação. imediata instauração de pado. reintegração dos valores referentes a tais obrigações ao saldo final do PGMU. notificação ao tcu.

A substituição de cidades, considerando o andamento do Processo de Acompanhamento e Controle, não permitirá o cumprimento da meta estabelecida no PGMU IV, devendo, portanto, ser rejeitada.

A análise do histórico apresente fortes indícios de que a prestadora não pretende cumprir com sua obrigação, sendo recomendada a suspensão do Plano de Conformidade, e o consequente encerramento do Processo de Acompanhamento e Controle em tramitação.

Necessidade de imediata instauração de Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) para apurar o descumprimento do art. 21, parágrafo único, inciso II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, devendo ser considerada a possibilidade de aplicação de todos os agravantes cabíveis ao presente caso, inclusive a existência de má-fé na conduta da prestadora.

Os valores referentes às obrigações deverão ser calculados e reintegrado ao saldo final do PGMU em favor da União.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações.

Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, que aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU-IV;

Decreto nº 10.610/2021, de 27 de janeiro de 2021, que aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU-V;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021;

Processo 53500.043133/2019-14;

Processo 53500.008545/2022-11; e

Processo 53500.288589/2022-15.

RELATÓRIO

DOS FATOS

O presente processo foi instaurado, em fevereiro de 2019, para elaboração de estudos em atenção às determinações constantes do Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, que aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público, para apuração do saldo da desoneração das metas de TUP e para a análise de existência de cobertura 4G nas localidades listadas no anexo IV do referido Decreto, em atenção ao disposto em seus artS. 22 e 24.

Com relação aos objetivos perseguidos quando da instauração dos autos, o Conselho Diretor decidiu, nos Acórdãos nº 121, de 22 de março de 2019 (SEI nº 3951228), e nº 242, de 16 de maio de 2019 (SEI nº 4153690), pela aprovação do estudo realizado, bem como a lista de localidades elaborada em atendimento à determinação do art. 24 do Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, e tomou outras providências.

Superados os objetivos que motivaram a instauração do processo, a área técnica, em 27 de março de 2023, elaborou o Informe nº 23/2023/PRUV/SPR (SEI nº 9971668) para analisar a necessidade de substituição de até 174 localidades que deveriam ter sido atendidas pela concessionária Oi até 31 de dezembro de 2020 com acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV do Plano Geral de Metas de Universalização IV - PGMU-IV (Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018).

Na sequência, os autos foram então submetidos a este Colegiado por meio da Matéria para Apreciação nº 218/2023 (SEI nº 9992282), de 27 de março de 2023 e, por meio de sorteio realizado no dia 30 subsequente (SEI nº 10031482), fui designado relator da Matéria.

É o breve relato.

DA ANÁLISE

Trata-se de proposta de substituição de até 174 localidades que deveriam ter sido atendidas pela concessionária Oi até 31 de dezembro de 2020 com acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV do Plano Geral de Metas de Universalização IV - PGMU-IV (Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018).

Conforme depreende-se do Informe nº 23/2023/PRUV/SPR (SEI nº 9971668), a área técnica verificou a situação das 174 localidades, tanto dos compromissos de abrangência decorrentes do Edital do 5G, TACs e Obrigações de Fazer - ODF, quanto da cobertura móvel atualmente disponível. 

Como resultado dessa verificação, chegou-se a conclusão de que apenas 40 localidades permaneceriam elegíveis, sendo necessária a substituição de 134 localidades (109 na região I do PGO e 25 na região II). 

A fim de se definir a lista de substituição, a área técnica consultou Painel de Cobertura nas Localidades (https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/infraestrutura/cobertura-nas-localidades), cuja base de dados estava atualizada até dezembro/2022, verificando a situação de todas as localidades não sedes da referida concessionária, tendo sido adotada a seguinte metodologia:

Foi verificado se a localidade já possui cobertura com 4G ou superior. Para isso, foi considerada coberta a localidade quando sua área de cobertura for igual ou superior a 95%. As que se encontram nessa situação foram retiradas da lista de localidades elegíveis à substituição;

Foi verificado se a localidade possui outros compromissos de abrangência (Edital do 5G, TACs e Obrigações de Fazer - ODF). As que se encontram nessa situação foram retiradas da lista de localidades elegíveis à substituição;

Foi verificado se a localidade pode ser aglutinada. Como dito anteriormente, há localidades que estão situadas a uma curta distância umas das outras e localizadas no mesmo distrito; consequentemente ao atender uma das localidades nesta situação as demais estariam automaticamente atendidas. As localidades que se encontram nessa situação foram retiradas da lista de localidades elegíveis à substituição;

A princípio deveriam ter sido excluídas as localidades classificadas pelo IBGE como "Aldeias Indígenas" e "Projetos de Assentamento", a fim de atender ao item 244 da Nota Técnica Conjunta nº 37/2018/SEI/MCTIC (página 433 do SEI nº 4350365, nos autos do Processo nº 01250.009484/2016-49 - MCTIC). Entretanto, foi percebido que restaria uma única localidade elegível na região II do PGO, à saber: Vila Formosa, situada no município de Dourados/MS (código IBGE nº 500370248000001). Já na região I, a quantidade de localidades elegíveis é superior ao necessário, mesmo excluindo as "Aldeias Indígenas" e "Projetos de Assentamento". Sendo assim, esse tipo de localidade foi considerado como elegível exclusivamente na região II.

Na sequência, foram selecionadas as localidades elegíveis mais populosas de cada região (109 da região I do PGO e 25 da região II), em consonância com os itens 240 e 241 da Exposição de Motivos nº 00492/2018 MCTIC, de 18 de outubro de 2018 (página 552 do SEI nº 4350365, nos autos do Processo nº 01250.009484/2016-49 - MCTIC). Ressaltou-se que na região II do PGO, foi dada prioridade a única localidade elegível que não se enquadrava como "Aldeia Indígena", ou seja, a localidade de Vila Formosa, situada no município de Dourados/MS (código IBGE nº 500370248000001).

Por fim, consolidou-se a lista final de localidades (SEI nºs 9992255 e 9992256), que apresenta as 40 localidades que constavam da lista aprovada do PGMU IV e permanecem elegíveis, acrescida das 134 localidade substitutas.

Do histórico e contextualização

Antes de passar à análise da alteração das cidades, vale revisitar o histórico da obrigação e da definição da lista de cidades a serem atendidas. Para tanto, transcrevo inicialmente trecho do Informe nº 23/2023/PRUV/SPR (SEI nº 9971668):

3.1. Em breve histórico, em 20 de dezembro de 2018, foi editado o Decreto nº 9.619/2018 que aprovou o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU. O Decreto insere-se no contexto da revisão quinquenal dos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e refere-se às metas de universalização para o período 2016-2020, previstas no artigo 80 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.712/1997) e na Cláusula 3.2 dos Contratos de Concessão.

3.2. O PGMU estabeleceu novos condicionamentos e novas metas de universalização, dentre essas, que o saldo decorrente das alterações das metas de Telefones de Uso Público - TUP, em especial as metas de densidade e distância mínima, seria utilizado em favor de metas de acesso fixo sem fio para a prestação do STFC, por meio do atendimento de localidades distantes das sedes municipais, sem cobertura do Serviço Móvel Pessoal de 4ª geração (SMP 4G).

Art. 19. O saldo decorrente das alterações das metas de TUP promovidas por este Plano será utilizado em favor de metas de acesso fixo sem fio para a prestação do STFC.

Art. 20. As concessionárias do STFC na modalidade local devem implantar sistemas de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV.

Parágrafo único. Os sistemas de acesso fixo sem fio deverão viabilizar tecnicamente, em regime de exploração industrial, a oferta de conexão à internet por meio de tecnologia de quarta geração - 4G ou superior.

3.3. Ainda segundo o referido decreto, o atendimento da obrigação deveria ocorrer mediante a implantação de uma estação rádio base (ERB) em cada uma das 1.473 (mil quatrocentos e setenta e três) localidades listadas no Anexo IV. A meta foi estabelecida de forma progressiva com cronograma de implantação das infraestruturas necessárias até o ano de 2023.

Art. 21. O atendimento ao disposto no art. 20 deverá ocorrer por meio da implantação de uma estação rádio base em cada localidade indicada no Anexo IV.

Parágrafo único. As localidades indicadas no Anexo IV deverão ser atendidas por cada concessionária da seguinte forma:

I - no mínimo, dez por cento das localidades até 31 de dezembro de 2019;

II - no mínimo, vinte e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2020;

III - no mínimo, quarenta e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2021;

IV - no mínimo, setenta por cento das localidades até 31 de dezembro de 2022; e

V - cem por cento das localidades até 31 de dezembro de 2023.

3.4. De forma a garantir a efetividade da política pública estabelecida pelo então Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações – MCTIC, qual seja, que somente sejam atendidas as localidades sem cobertura de SMP por meio de tecnologia 4G ou superior, o referido Decreto estabeleceu que a Anatel deveria apurar o cumprimento da obrigação em tela no prazo de até três meses após a publicação do Decreto. Consequentemente, no caso da localidade já possuir atendimento com tecnologia 4G ou superior, a Anatel deveria substituí-las por localidades sem atendimento.

3.5. Sendo assim, esta área técnica fez um estudo sobre o atendimento das localidades constantes originalmente no PGMU IV e propôs a substituição daquelas que já possuíam atendimento com telefonia móvel de 4ª Geração. A nova lista de localidades foi aprovada pelo Acordão nº 121, de 22 de março de 2019 (SEI nº 3951228) e posteriormente foi modificada, em razão de erro material, por meio do Acórdão nº 242, de maio de 2019 (SEI nº 4153690). Em razão disso, a lista definitiva das 1.473 localidades do PGMU IV passou a ser aquela constante do SEI nº 4050337.

3.6. Dessas 1.473 localidades, 1.155 referiam-se à Concessionária Oi, sendo 866 localidades na Região I do PGO e 289 na Região II. As demais 318 localidades referiam-se a áreas de concessão de outras prestadoras.

3.7. Em 27 de janeiro de 2021, foi promulgado um novo PGMU, o Decreto nº 10.610/2021 (PGMU V), que manteve a obrigação de atendimento para as localidades que estavam previstas de serem atendidas até 2020 (25% do total), mas revogou a obrigação das que seriam atendidas de 2021 a 2023. Em substituição a essa obrigação, foi estabelecida a obrigação de implantação de backhaul em sedes de Municípios, vilas, áreas urbanas isoladas e aglomerados rurais que ainda não disponham dessa infraestrutura. Além disso, as localidades que seriam atendidas de 2021 a 2023 pelo PGMU IV seriam incluídas no Edital do 5G. Desse modo, das 1.155 localidades em que a Oi possuía obrigação decorrente do PGMU IV, restou a obrigação de atendimento a 290, sendo 215 na região I do PGO e 75 na região II.

3.8. No âmbito dos processos 53500.043133/2019-14 e 53500.008545/2022-11, foi realizado pela Superintendência de Controle de Obrigações - SCO o acompanhamento da implantação da referida obrigação e foi constatado que 116 dessas localidades foram atendidas dentro do prazo, como pode ser observado no Informe nº 616/2020/COUN/SCO (SEI nº 5676127). Todavia, restaram 174 localidades sem atendimento, as quais estão listadas no SEI nº 8248243. Diante disso, a SCO instaurou um Processo de Acompanhamento e Controle (SEI nº 53500.008545/2022-11), para aplicar medidas que garantam o cumprimento da obrigação.

3.9. Em 06 de março de 2023, a SCO enviou a esta Gerência de Universalização e Ampliação do Acesso - PRUV o Memorando nº 25/2023/COUN/SCO (SEI nº 9902476), solicitando que fosse avaliada a "conveniência e a oportunidade de substituição de localidades eventualmente já atendidas ou contempladas com compromissos concorrentes advindos do Edital 5G". O referido Memorando citou o Relatório Preliminar da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração do Tribunal de Contas da União - TCU, encaminhado à Anatel por meio do Ofício nº 65955/2022-TCU/Seproc (SEI nº 9574354) que apontou falhas na gestão da Anatel relacionadas à regulação das metas de universalização do PGMU IV, bem como citou o Informe nº 3/2023/SUE (SEI nº 9687809) "que anuiu à proposta de determinação constante no Relatório Preliminar da SeinfraCOM do Tribunal de Contas da União (TCU), no sentido de substituir o atendimento de localidades que já possuem infraestrutura em tecnologia 4G pelo atendimento de regiões que não disponham de acesso a tal infraestrutura, por meio de revisão da decisão da Anatel de aceitar a entrega intempestiva das metas de implementação de sistemas de acesso fixo sem fio pela Oi S/A - Em Recuperação Judicial".

Previamente à análise de mérito da matéria, qual seja, a discussão sobre a substituição das localidades, faz-se necessário analisar os processos mencionados pela área técnica que tiveram por objetivo acompanhar a implantação das obrigações em tela, de forma a entender as ações que culminaram na situação atual.

Conforme delineado acima, o Decreto nº 9.619/2018 aprovou o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU, conhecido como PGMU-IV. Entre as obrigações estabelecidas, importa para a presente análise aquela definida no Capítulo V, que obrigava a instalação de "sistema de acesso fixo sem fio para a prestação do serviço telefônico fixo comutado", in verbis:

Art. 19. O saldo decorrente das alterações das metas de TUP promovidas por este Plano será utilizado em favor de metas de acesso fixo sem fio para a prestação do STFC.

Art. 20. As concessionárias do STFC na modalidade local devem implantar sistemas de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga nas localidades indicadas no Anexo IV .

Parágrafo único. Os sistemas de acesso fixo sem fio deverão viabilizar tecnicamente, em regime de exploração industrial, a oferta de conexão à internet por meio de tecnologia de quarta geração - 4G ou superior.

Art. 21. O atendimento ao disposto no art. 20 deverá ocorrer por meio da implantação de uma estação rádio base em cada localidade indicada no Anexo IV .

Parágrafo único. As localidades indicadas no Anexo IV deverão ser atendidas por cada concessionária da seguinte forma:

I - no mínimo, dez por cento das localidades até 31 de dezembro de 2019;

II - no mínimo, vinte e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2020;

III - no mínimo, quarenta e cinco por cento das localidades até 31 de dezembro de 2021;

IV - no mínimo, setenta por cento das localidades até 31 de dezembro de 2022; e

V - cem por cento das localidades até 31 de dezembro de 2023.

Art. 22. A Anatel deverá apurar a disponibilidade de saldo a que se refere o art. 19.

Parágrafo único. Na hipótese de restar saldo, a Anatel deverá estabelecer obrigação de cobertura para novas localidades.

Cabe esclarecer que, como citado, após dois anos de vigência do PGMU-IV, em 27 de janeiro de 2021 foi promulgado o Decreto nº 10.610/2021 (PGMU V), revogando o anterior e dando novas definições para as metas de universalização. Quanto às obrigações de implantação de sistemas de acesso fixo sem fio, foi exigida a manutenção das infraestruturas implantadas até 31 de dezembro de 2020, restando desobrigada a instalação de estações nas localidades previstas para os anos subsequentes.

Art. 21. Nas localidades atendidas por força do Decreto nº 9.619, de 2018 , a infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso sem fio implantada até 31 de dezembro de 2020 deve ser mantida pela concessionária.

Art. 22. As concessionárias do STFC na modalidade local têm por obrigação disponibilizar o acesso à infraestrutura de acesso sem fio, nos termos da regulamentação aplicável, e atenderá, preferencialmente, a implementação de políticas públicas para as telecomunicações.

Inicialmente, a área técnica instaurou o Processo nº 53500.043133/2019-14 para acompanhar o cumprimento das metas acima referenciadas. Por meio do Ofício nº 561/2019/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 4780439), de 21 de outubro de 2019, a prestadora foi notificada para informar quais localidades seriam atendidas na primeira etapa, com vencimento até 31 de dezembro de 2019, em conformidade com o art. 21, parágrafo único, inciso I, do PGMU IV. A Concessionária Oi prestou as informações solicitadas por meio da Carta CT/Oi/GQUA/3150/2019 (SEI nº 4830224), protocolada em 1º de novembro de 2019, retificada pela Carta CT/Oi/GQUA/3721/2019 (SEI nº 5055746), de 20 de dezembro de 2019, listando, ao final, 116 localidades.

No ano seguinte, a Anatel, através do Ofício nº 764/2020/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 6053716), de 15 de outubro de 2020, requereu que fosse informada a lista de localidades que seriam atendidas na segunda etapa, com vencimento até 31 de dezembro de 2020, em conformidade com o art. 21, parágrafo único, inciso II, do PGMU-IV.

A prestadora respondeu à demanda na Carta CT/Oi/GQUA/2502/2020 (SEI nº 6113755), protocolada em 23 de outubro de 2020. Ressalta-se que, além de apresentar lista com as 174 localidades necessárias, foi retificado pedido apresentado anteriormente, nos autos do presente processo, de suspensão da exigibilidade da obrigação, motivado principalmente pela pandemia do Covid-19 e pelo contexto regulatório que projetava a substituição do PGMU-IV por novo Plano e pela possibilidade de adaptação da concessão para autorização, ou de prorrogação do prazo para atendimento em 12 meses.

Do Processo de Acompanhamento e Controle

Vale ressaltar que os documentos acima mencionados constaram originalmente na instrução do Processo 53500.043133/2019-14, que tinha como objetivo apenas coletar informações sobre as localidades eleitas pelas concessionárias do STFC na modalidade local para atendimento aos artigos 20 e 21 do PGMU-IV. Porém, conforme apontado no Informe nº 46/2022/COUN/SCO (SEI nº 7988402), durante a coleta de dados, verificou-se a necessidade de aprofundamento das análises dos dados e informações, quando tornou-se imperiosa a reação ao descumprimento da legislação e da regulamentação e das condições de prestação dos serviços obrigações relativas ao Decreto n.º 9.619, de 20 de dezembro de 2018, em relação às obrigações da Oi S.A. - Em Recuperação Judicial. Nesta hipótese, necessário eventualmente acesso a dados e as informações sujeitos às regras de acesso e classificação de sigilo previstas na regulamentação específica, razão pela qual desaconselha-se o acompanhamento do tema nos mesmos autos das outras concessionárias.

Assim, a área técnica instaurou Processo de Acompanhamento e Controle para atuar com relação a condutas em desacordo com o cumprimento dos artigos 20 e 21  (Processo 53500.008545/2022-11), tendo trasladados ou copiados os os documentos acima citados, dentre outros que se dirigiam ao caso da prestadora Oi.

Neste ponto da Análise, cumpre apontar que, além do já mencionado pedido de suspensão da exigibilidade da obrigação, a Concessionária, por diversas vezes, neste ou em outros processos, questionou a necessidade de cumprimento da política pública estabelecida, tendo inclusive dado indícios de que não cumpriria com sua obrigação legal. Dessa forma, faz-se relevante trazer tais elementos ao presente julgado. Para tanto, utilizo-me primeiramente de fatos descritos no já mencionado Informe nº 46/2022/COUN/SCO (SEI nº 7988402):

4.2. Para coleta de informações iniciais sobre as obrigações dos artigos 20 e 21 do PGMU-IV, foram exarados os Ofícios nº 561/2019/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 4780173), de 21/10/2019 e nº 764/2020/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 6029661), de 15/10/2020. Este último para indicação de quais localidades seriam atendidas na segunda etapa, o primeiro, para informação sobre quais localidades seriam atendidas inicialmente.

4.3. Em relação à primeira etapa de cumprimento de obrigações, a Oi encaminhou a correspondência CT/Oi/GQUA/3150/2019 (SEI nº 4830224), de 01/11/2019, que trouxe a primeira lista (SEI n.º 4830225) com 116 localidades, atualizada pela Carta CT/Oi/GQUA/3721/2019 (SEI nº 5055746), de 20/12/2019, que trouxe uma segunda lista ajustada (SEI nº 5055747).

4.4. O prazo limite para cumprimento dos atendimentos da primeira etapa encerrou-se em 31/12/2019, nos termos do inciso I do art. 21 do PGMU-IV.

4.5. Esta primeira meta foi objeto do Informe nº 616/2020/COUN/SCO (SEI n.º 5676127), nos seguintes termos:

4.1. Após as devidas análises para a verificação do cumprimento de implantação de sistemas de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga, previsto nos artigos 20 e 21, Inciso I do PGMU IV, referente às localidades indicadas no item 3.7., verificou-se o seu cumprimento dentro do prazo estipulado.

4.2. Nesse sentido, não foram evidenciados indícios de descumprimentos aos dispositivos verificados.

4.6. Em relação à segunda etapa, a resposta da Oi foi por meio da "Carta CT/Oi/GQUA/2502/2020" (SEI nº 6113755), de 23/10/2020, que trouxe o anexo com 174 localidades (SEI n.º 6113756).

4.7. O prazo limite para cumprimento dos atendimentos da segunda etapa encerrou-se em 31/12/2020, nos termos do inciso I do art. 21 do PGMU-IV.

4.8. Em 9 de junho de 2020, a empresa, por meio da "Carta CT/Oi/DAR/1277/2020_PGMU IV" (SEI nº 5636997), acostada nos autos do processo 53500.005419/2019-00, informou à Anatel que já havia se manifestado, solicitando que a Agência e o Ministério das Comunicações adotassem "as medidas necessárias junto a Casa Civil no sentido de admitir a suspensão da exigibilidade da meta prevista no art. 21, parágrafo único, inciso III do Decreto nº 9.619, de 20/12/18 em decorrência do estado de calamidade pública ocasionada pela pandemia de Covid 19".

4.9. Em 1º de julho de 2020, a Anatel, pelo Ofício nº 80/2020/PRUV/SPR-ANATEL (SEI n.º 5662618), respondeu a esta provocação no sentido de que "a alteração de meta estabelecida em Decreto Presidencial é atribuição alheia às competências deste órgão regulador, devendo o pedido ser direcionado aos órgãos competentes".

4.10. Consta ainda, na data de 22/10/2020, reiteração do pedido da Oi constante da Carta CT/Oi/DAR/2265/2020 (SEI nº 6106862), nos autos dos processo 53500.005419/2019-00, muito embora houvesse a resposta anterior da Anatel.

4.11. Em 27 de janeiro de 2021, editou-se o Decreto nº 10.610, doravante PGMU-V, no qual alteraram-se as metas para os seguintes termos:

DAS METAS DE SISTEMA DE ACESSO FIXO SEM FIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO

Art. 21. Nas localidades atendidas por força do Decreto nº 9.619, de 2018, a infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso sem fio implantada até 31 de dezembro de 2020 deve ser mantida pela concessionária.

Art. 22. As concessionárias do STFC na modalidade local têm por obrigação disponibilizar o acesso à infraestrutura de acesso sem fio, nos termos da regulamentação aplicável, e atenderá, preferencialmente, a implementação de políticas públicas para as telecomunicações.

4.12. Em 1º de março de 2021, pelo Ofício nº 2143/2021/MCOM (SEI MCOM 6446933 - Processo nº 01250.009484/2016-49), o Ministério das Comunicações indeferiu o pleito da concessionária, sob fundamento da Nota Técnica nº 7136/2020/SEI-MCOM, de 24/12/2020 e o Ofício nº 11878, de 30/12/2020, com as razões do indeferimento.

4.13. Em 11 de maio 2021, a Anatel expediu o Ofício nº 336/2021/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 6824537) solicitando a relação definitiva das localidades a serem atendidas, nos termos do artigos 20 e 21 do Decreto nº 9.619, de 20/12/2018 (PGMU IV), vencidas em 31/12/2020; e plano de ação contendo cronograma para atendimento das respectivas localidades. Na mesma missiva, nos termos do art. 50 do Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746, de 22/06/2021, notificou-se o Grupo Oi para que no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar do recebimento do presente Ofício, comprovasse o cumprimento da obrigação do inciso II do art. 21 do PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, para as 174 (cento e setenta e quatro) localidades constantes da Planilha (SEI nº 7018966), anexa à Carta CT/Oi/GQUA/3915/2021 (SEI nº 7018964).

(...)

4.15. Em 15 de junho 2021, por meio da CT/Oi/GQUA/3915/2021, (SEI nº 7337943) foi apresentada pela Oi a lista contendo as 174 localidades a ser atendidas com infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio (Anexo II), nos termos dos artigos 20 e 21 do PGMU IV. Ademais, na mesma oportunidade, a Oi ponderou que entende que fixação de um cronograma para a realização dos investimentos para implantação de infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio nessas localidades deve ser realizada conjuntamente com a Anatel, de forma consensual e negociada.

4.16. Em 19 de novembro de 2021, foi emitido o Ofício nº 747/2021/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 7691089), no qual registra-se o prazo para cumprimento da obrigação prevista no inciso II do art. 21 do Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, findou-se em 31/12/2020 e, até o momento, não foi atendida pelo Grupo Oi.

4.17. Em 13 de janeiro de 2022, a Oi apresentou na Carta CT/Oi/GCCO/5165/2022 (SEI nº 7913445), os seguintes pedidos:

  I - desoneração das obrigações contidas nas metas de sistema de acesso fixo sem fio, nos termos dos artigos 20 e 21 do PGMU IV, bem como artigos 16 e 17 do ROU, das 174 localidades;

  II - alternativamente, a conversão do saldo remanescente, se houver, que seria empregado no PGMU IV para composição adicional do saldo de migração na metodologia de adaptação, na migração do regime público para o regime privado do STFC:

4.18. Registre que ainda não houve apresentação do cronograma solicitado, tendo a empresa informado o que se segue:

"Além de apresentar as informações requeridas, a Companhia entende que fixação de um cronograma para a realização dos investimentos para implantação de infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio nessas localidades deve realizada conjuntamente com a Anatel, de forma consensual e negociada.

A Oi entende que essa é a forma mais adequada para alcançar o atendimento do interesse público, considerando as circunstâncias concretas que permeiam esse caso.

Por essa razão, a Companhia se coloca à disposição, neste momento, para o agendamento de uma reunião para iniciar esse diálogo junto à I. Anatel, a fim de identificar a forma mais aderente ao interesse público para o atendimento das localidades acima referidas."

4.19. Em relação às alegações, em 31/01/2022 a SCO consultou a Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR), pelo Memorando nº 9/2022/COUN/SCO (SEI nº 7976593), que respondeu o questionamento pelo Memorando nº 10/2022/PRUV/SPR (SEI nº 7976593).

4.20. Nesse último, em apertada síntese, a SPR informou que, em relação aos argumentos apresentados de que as localidades reservadas para o cumprimento da Meta de Acesso Fixo sem Fio, já estariam sendo beneficiadas por outras políticas públicas, tais alegações não cabem prosperar pois, não foi verificada nenhuma sobreposição por atendimento em TAC, ODF ou Edital 5G, quando a obrigação é a mesma, ou seja, atendimento com tecnologia 4G.

4.21. Ressaltou que a obrigação em análise deveria ter sido cumprida em 2020 e a presença de cobertura nas localidades reservadas para o atendimento da obrigação do PGMU IV, deve-se à demora da operadora em cumprir com sua obrigação e à dinâmica natural do mercado. E, por fim, informou que alterar a lista de localidades para o cumprimento da obrigação, para além daquelas que já faziam parte do anexo aprovado pelo CD, implicaria em ter que encaminhá-la para aprovação do Conselho Diretor da Anatel.

Além de traçar todo o histórico da situação até aquele momento, o Informe nº 46/2022/COUN/SCO (SEI nº 7988402) seguiu analisando os argumentos da prestadora para a solicitação de suspensão da obrigação, bem como as informações apresentadas por parte da empresa que confirmam e confessam seu descumprimento. Torna-se relevante transcrever outros trechos do referido informe:

5.7. Na última correspondência sobre o assunto, Carta CT/Oi/GCCO/5165/2022 (SEI nº 7913445), protocolada em 13/01/2022, a Oi apresenta pedido para desoneração das obrigações contidas nas metas de sistema de acesso fixo sem fio, nos termos dos artigos 20 e 21 do PGMU IV, bem como artigos 16 e 17 do ROU, das 174 localidades ou, alternativamente, a conversão do saldo remanescente, se houver, que seria empregado no PGMU IV para composição adicional do saldo de migração na metodologia de adaptação, na migração do regime público para o regime privado do STFC.

5.8. A empresa afirma em sua missiva taxativamente que não foi possível o cumprimento em 2020:

3. A Oi S.A, concessionária do STFC, em atendimento ao disposto no referido PGMU, implantou essa infraestrutura com capacidade suficiente para que, por meio de contratação por um terceiro da oferta pública prevista no ROU, este dispobilizasse a oferta de conexão “por meio de tecnologia 4G ou superior” em 116 (cento e dezesseis) localidades, no decorrer de 2019. Restaram 174 (cento e setenta e quatro) localidades nas quais a implantação teria que ocorrer em 2020. (...)

5. No ano de 2020, em virtude da pandemia do coronavírus e de diversas restrições dela decorrentes, conforme mencionado pela Oi na CT/Oi/DAR/2265/2020 (Anexo II), não foi possível realizar a implantação da infraestrutura pretendida nas 174 localidades, tendo solicitado a dilação do prazo a ela concedido por meio da missiva acima referida.

5.9. Até então, a empresa havia apresentado lista de 174 localidades, por meio da Carta CT/Oi/GQUA/2502/2020 (SEI nº 6113755), de 23/10/2020, sem no entanto apresentar cumprimento de cronograma. Somente o requerimento pelos Ofícios nº 336/2021/COUN/SCO-ANATEL, de 11/05/2021 e nº 443/2021/COUN/SCO-ANATEL, de 08/06/2021, instou a empresa a se manifestar nos seguintes termos, na Carta CT/Oi/GQUA/3915/2021 (SEI nº 7018964), de 15.06.2021:

Diante todo o exposto, a Oi apresenta, na presente oportunidade, conforme solicitado pelo Ofício em epígrafe, a lista de localidades a serem atendidas com infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio (Anexo II), nos termos dos artigos 20 e 21 do PGMU IV.

Além de apresentar as informações requeridas, a Companhia entende que fixação de um cronograma para a realização dos investimentos para implantação de infraestrutura de suporte aos sistemas de acesso fixo sem fio nessas localidades deve realizada conjuntamente com a Anatel, de forma consensual e negociada.

A Oi entende que essa é a forma mais adequada para alcançar o atendimento do interesse público, considerando as circunstâncias concretas que permeiam esse caso. Por essa razão, a Companhia se coloca à disposição, neste momento, para o agendamento de uma reunião para iniciar esse diálogo junto à I. Anatel, a fim de identificar a forma mais aderente ao interesse público para o atendimento das localidades acima referidas.

5.10. A escolha das localidades para cumprimento da segunda etapa das obrigações dos artigos 20 e 21 do Decreto nº 9.619/2018 (PGMU IV) foi apontada livremente pela própria empresa no documento SEI nº 6113756. A empresa portanto, desde que observadas as condições estabelecidas, poderia começar o atendimento pelas localidades que lhe trouxessem menos ônus financeiro, sem atentar contra a regulamentação. E, embora a demanda da suspensão da exigibilidade da meta prevista no art. 21, parágrafo único, inciso III do Decreto nº 9.619, de 20/12/18, não tenha sido atendida do modo estrito que foi solicitado pela empresa, o Decreto n.º 10.610, de 2021 desobrigou a empresa a atendimento posterior a 31 de dezembro de 2020.

5.11. Ou seja, nada obstante ter apresentado uma listagem de localidades a serem atendidas, furta-se a Oi a apresentar o cronograma expressamente requerido para atendimento das obrigações previstas até 31/12/2020, que é o que realmente interessa no assunto, vez que, apenas com a execução do cronograma, materializa-se o atendimento preconizado pela política pública de dotar essas localidades de acesso à banda larga, especialmente a móvel. A partir da Carta CT/Oi/GCCO/5165/2022 (SEI nº 7913445), protocolada em 13/01/2022, nota-se que há uma clara pretensão resistida ao cumprimento voluntário das obrigações pendentes.

5.12. Assim, temos um obrigação determinada, o atendimento das 174 localidades, atrasada em seu adimplemento desde 31 de dezembro de 2020.

(...)

5.15. Cumpre destacar que os contextos citados, tanto econômicos, quanto setoriais, bem como a situação econômica particular das concessionárias do Grupo Oi, não são suficientes para suspender a exigibilidade do cumprimento de metas de universalização do STFC prestado em regime público, que estão associadas aos Contratos de Concessão firmados pelas concessionárias para com o Poder Público. As metas de universalização do STFC prestado em regime público são estabelecidas por meio de políticas públicas emanadas pelo Poder Executivo, aprovadas mediante Decreto do Presidente da República, e executadas pela Anatel. Ressalta-se que para além dessas concessionárias, há outras que já cumpriram com suas metas mesmo com o contexto citado pelo Grupo Oi.

5.16. De fato, nem a Recuperação Judicial, nem o processo de Arbitragem em curso, têm o condão de eximir a empresa de seus deveres legais e obrigações contratuais, senão naquilo expressamente objeto de decisões/sentenças judiciais ou na própria sentença arbitral, ainda não emitida. Salvo essas expressas situações, a regulamentação é plenamente vigente e exigível em relação à Oi, sem nenhum privilégio ou tratamento individualizado que seja.

Ressalto que a análise produzida pelo Informe vai além dos trechos acima trasladados: a área técnica se dedicou a rebater justificativas da empresa para o não atendimento da meta. Entretanto, entendo que trazer tais argumentos, neste processo, são desnecessários, uma vez que o objetivo aqui é apontar o confesso descumprimento e a conduta da empresa, ficando para autos apartados o eventual julgamento da infração.

Diante dos fatos, a área técnica sugeriu o seguinte encaminhamento para o caso:

6. DA PROPOSTA DE ATUAÇÃO RESPONSIVA

6.1. Ante o argumentos expostos, vê-se que todo o posicionamento da Oi evidencia grande preocupação com sua situação particular, e pouca consideração para com o cumprimento da política pública. Ainda que fosse para satisfazer pretensão legítima, o que nos parece uma visão equivocada na situação analisada, não pode a empresa sobrepor as próprias razões às normas e condições de exploração da serviço concedido, justamente naquele ponto que lhe é mais caro, em que o arranjo colaborativo de um serviço público de titularidade pública visa a consecução de uma política pública.

6.2. No presente caso, a Oi já parte de um comportamento extremo ao opor resistência ao cumprimento da norma, ao deixar de cumpri-la totalmente, baseando, em fundamento, em uma racionalidade econômica de que os encargos decorrentes do Decreto são excessivos. Nota-se que realizada mais de uma cobrança formal pela Anatel, sem que a prestadora sequer apresentasse manifestação concreta pelo cumprimento efetivo da obrigação.

6.3. Na apresentação "PGMU IV" (pág. 2, do anexo IX, SEI n.º 7913446) a empresa externa claramente que intenta não cumprir a obrigação, mas "Negociar para que a multa pelo não atendimento pela Oi, em 2020, seja de valor baixo ou substituída por obrigação de fazer."

6.4. Não se pode iniciar a atuação responsiva com uma atuação mais branda do regulador. Pelo próprio comportamento da Oi, algumas portas do processo regulatório se fecham. É claro que a Oi ultrapassou o limite do razoável ao se negar a atender totalmente a política pública, não havendo mais espaço para distensionar a conduta por meio de divulgação de informações, ou mera orientação ao administrado.

6.5. Deste modo, a proposta é iniciarem-se medidas que já previnam a piora da situação, e deixem consolidado o entendimento de que a empresa já se encontra em mora com suas obrigações regulatórias e resistindo ao cumprimento voluntário de suas obrigações.

6.6. Assim, tendo em vista o objetivo principal da Anatel é que ainda seja atendida integralmente a política pública estabelecida no PGMU, sugere-se determinar a reversão da conduta, na forma do art. 50 do Regulamento de Fiscalização Regulatória, a Notificação para Regularização, determinando o prazo de 4 (quatro meses) para o retorno à conformidade regulamentar.

6.7. Assevera-se que o não cumprimento da determinação trará por consequência a adoção de novas medidas coercitivas com o intuito do cumprimento da norma por parte do concessionário, conforme cultura de atuação responsiva por parte da Agência.

6.8. É a proposta.

(grifo nosso)

Ou seja, com o objetivo de garantir a consecução da política pública prevista em Decreto, mesmo consciente da conduta protelatória da prestadora, a área técnica decidiu por aplicar procedimento previsto no Regulamento de Fiscalização Regulatória, observando, todavia, que não caberia atuação mais branda. Dessa forma, concluiu o Informe nº 46/2022/COUN/SCO (SEI nº 7988402) por sugerir que a prestadora fosse notificada para regularizar a conduta em prazo de 4 meses.

Acatando a sugestão, o Superintendente de Controle de Obrigações emitiu o Despacho Decisório nº 101/2022/COUN/SCO (SEI nº 8123428), com o seguinte teor:

Encaminhar à concessionária OI S.A. – Em Recuperação Judicial NOTIFICAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO, nos termos do artigo 50 do Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746/2022, para regularização de sua conduta apurada no presente procedimento administrativo (inciso II do art. 21 do PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018) no prazo de 4 (quatro) meses , a contar da notificação do presente Despacho, sob pena da aplicação de sanção e/ou adoção de nova medida de controle por parte da Agência.

Do Plano de Conformidade

Notificada da decisão, a prestadora requereu (SEI nº 8515582) a negociação conjunta de um Plano de Conformidade, nos termos art. 43, III, do Regulamento de Fiscalização Regulatória, "com a concessão de prazo de 14 (quatorze) meses para cumprimento das obrigações dos arts. 20 e 21 do PGMU IV, a contar da intimação da decisão que a conceder."

Vale destacar que o documento apresentou detalhamento dos passos necessários para a implantação das estações. Desse detalhamento, que envolve a descrição de etapas de governança e de execução das instalações, surgiu a justificativa do prazo de 14 meses necessários:

36. Ultrapassadas as explicações técnicas, a Oi esclarece que, a implantação da infraestrutura de cada site 4G, ocorrerá, em média, no prazo de 14 meses – com cerca de 2 meses de Governança (Aprovação e liberação da verba; contratação de  fornecedores) e 12 meses para execução de cada etapa como se segue: 

A área técnica analisou o requerimento no Informe nº 459/2022/COUN/SCO (SEI nº 8835679), tendo esclarecido que o Plano de Conformidade no presente caso é uma medida unicamente reparatória a um descumprimento já confessado e bem delimitado, no qual as concessionárias do Grupo Oi estão em mora com o cumprimento da obrigação regulamentar. Enfatizou ainda que eventual aceitação de plano para cumprimento da obrigação não será considerada uma nova obrigação, tampouco irá substituir ou extinguir a obrigação anterior e originária.

Registrou ainda que em momento oportuno será instaurado Processo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) para avaliar a extensão do dano à prestação do serviço pelo descumprimento da obrigação (...) levando-se em conta o comportamento da Oi para regularização da obrigação até então descumprida.

Quanto ao acompanhamento da execução do Plano de Conformidade, a área técnica apontou que caso seja verificado no acompanhamento da medida reparatória comportamento não colaborativo, oportunista ou intenção de postergar o cumprimento da obrigação  deve-se imediatamente suspender o Plano de Conformidade e adotar-se medidas de controle.

Assim, o citado Informe conclui por sugerir o deferimento do pedido para apresentação do Plano de Conformidade para regularização das infrações relacionadas à não instalação da infraestrutura de acesso fixo sem fio, que deveria ser apresentado, com alguns ajustes apontados, no prazo de trinta dias.

A sugestão foi referendada por meio do Despacho Decisório nº 277/2022/COUN/SCO (SEI nº 8591904), nos seguintes termos:

1. DEFERIR a apresentação de Plano de Conformidade pela Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, para regularização das infrações relacionadas à não instalação da infraestrutura de acesso sem fio prevista no inciso II, art. 21, do PGMU-IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, correspondendo às 174 (cento e setenta e quatro) localidades listadas no documento "Lista 174 localidades inciso II do art 21 do PGMU" (SEI nº 8248243);

2. DETERMINAR à Oi S.A. - Em Recuperação Judicial a apresentação de Plano de Conformidade em até 30 (trinta dias), a contar da notificação do presente Despacho Decisório, que deverá prever, no mínimo, os seguintes requisitos:

I - Instalação e comprovação do funcionamento da infraestrutura de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga, prevista no inciso II, art. 21, do PGMU-IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, correspondendo às 174 (cento e setenta e quatro) localidades listadas no documento "Lista 174 localidades inciso II do art 21 do PGMU" (SEI nº 8248243), no prazo máximo de 14 (catorze) meses, iniciando-se na data de 24/05/2022, apresentando cronograma detalhado, com datas previstas para cada localidade;

II - Oferta imediata de exploração industrial do Sistema de Acesso Fixo sem Fio, prevista do art. 17 do Regulamento de Obrigações de Universalização - ROU, aprovado pela Resolução nº 725, de 5 de maio de 2020, para todas as localidade relacionadas no arquivo SEI nº 8248243, independentemente do cronograma de instalação previsto; e

III - Priorização de atendimento, caso haja pedido de acesso à infraestrutura previamente ao planejamento proposto no cronograma pela administrada;

IV - Inclusão das cláusulas obrigatórias constantes do § 1º, art. 51, do Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746/2021;

3. DAR CIÊNCIA à Oi S.A. - Em Recuperação Judicial que:

I - continua integralmente vigente o Despacho Decisório nº 101/2022/COUN/SCO (SEI nº 8123428) para a regularização de sua conduta apurada no presente procedimento administrativo (inciso II do art. 21 do PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018), não importando a presente avaliação dos termos de eventual Plano de Conformidade em suspensão ou interrupção do decurso do prazo de 4 (quatro) meses consignado, que tem seu termo final em 10/09/2022, contados da Certidão de Intimação Cumprida COUN (SEI nº 8438058); e

II - a decisão do art. 44 do Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746/2021, sobre a aceitação do Plano de Conformidade pela Superintendência de Controle de Obrigações é discricionária; e

III - o descumprimento dos parâmetros acima importará no encerramento antecipado da medida preventiva e imposição de medida de controle.

A proposta finalizada de Plano de Conformidade foi finalmente protocolado em 8 de setembro de 2022 (SEI nº 9086206), onde a Oi se compromete a instalar e comprovar o funcionamento da infraestrutura de acesso fixo sem fio, com suporte para conexão em banda larga, prevista no inciso II, art. 21, do PGMU IV, nas 174 (cento e setenta e quatro) localidades listadas no documento SEI nº 8248243, no prazo máximo de 14 (catorze) meses, iniciando- se na data de 24/05/2022. Salienta-se que a prestadora afirmou ainda que havendo ou não solicitação de contratação do sistema de acesso fixo sem fio, a Oi irá realizar a instalação da infraestrutura de acordo com uma esteira industrial que priorize o lead time de entrega, considerando a proximidade da infraestrutura de backhaul, existência de licenciamento, entre outros.

Necessário enfatizar que, mesmo reafirmando argumentos excessivamente repetidos em outros processos e documentos, que buscaram anteriormente sustentar o pedido de suspensão da obrigação, e levantando hipótese de nova negociação a ser realizada com a Anatel, a operadora declarou que de todo modo, a despeito do resultado de eventual negociação em conjunto com a Anatel para a identificação de alternativas para alocação mais eficiente dos recursos atualmente destinados à instalação de sistema de acesso fixo sem fio, a Oi reitera seu compromisso de adimplir integralmente, até 24 de julho de 2023, as obrigações do inciso II do artigo 21, II do PGMU IV, em cumprimento ao Despacho Decisório, seguindo uma esteira industrial que priorize o lead time de entrega.

Por fim, a empresa confirmou que a Oi irá apresentar, mediante conclusão dos atendimentos, relatórios fotográficos que comprovem a instalação do sistema de acesso fixo sem fio, bem como relatório técnico de comprove que os referidos sistemas de acesso fixo sem fio estão aptos ao funcionamento.

A área técnica elaborou, na sequência, o Informe nº 516/2022/COUN/SCO, de onde se destaca:

3.7. No item 3.c da Carta CT/Oi/GQUA/6152/2022 (SEI nº 9086206) a empresa informa em que termos irá priorizar o atendimento. Neste ponto, cumpre observar, que a empresa requer explicitamente uma nova negociação a ser realizada pela Companhia junto à Anatel com relação ao cumprimento da obrigação nas localidades em que não tenha sido registrada solicitação de acesso no SNOA.

3.8. Defende a empresa o atendimento somente da demanda de contratação. Sob o ponto de vista do acompanhamento e controle, a conformidade do compromisso assumido no item 3.a. é da totalidade da infraestrutura prevista, ou seja, as 174 (cento e setenta e quatro) localidades listadas no documento SEI nº 8248243.

3.9. Todavia, apenas apontamos que não cabe a Superintendência de Controle de Obrigações a modificação das obrigações decorrentes do Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, o qual aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público ("PGMUIV"), nem há previsão legal para que o Plano de Conformidade assuma este desiderato.

Ou seja, a área técnica deixou claro que, apesar das intenções da prestadora em realizar novas negociações ou de eventualmente atender somente demandas de contratação, a compromisso firmado era de atendimento da totalidade das 174 localidades, e que não haveria novas negociações entre a prestadora e a Anatel. Assim, a área técnica decidiu pela aceitação do Plano de Conformidade, conforme Despacho Decisório nº 356/2022/COUN/SCO (SEI nº 9089635):

1. ACEITAR o Plano de Conformidade apresentado pela CT/Oi/GQUA/6152/2022 (SEI nº 9086206), consistente no compromisso de imediata oferta pública e regularização de pendências de obrigações do PGMU - IV relacionadas à implantação de sistemas de acesso fixo sem fio com suporte para conexão em banda larga no prazo total máximo de 14 (quatorze) meses, iniciando-se da data de 24/05/2022, priorizando em prazo as localidades onde houver demanda específica;

2. INFORMAR que o cumprimento ou descumprimento do compromisso ora aceito será considerado como atenuante ou agravante em Processo de Apuração de Descumprimento de Obrigações que apurará o atraso de atendimento à obrigação original.

3. DETERMINAR que o interessado publique o Plano de Conformidade em sua página de transparência, mantendo a publicação durante toda a vigência do referido Plano.

4. REVOGAR o Despacho Decisório n.º 101/2022/COUN/SCO (SEI nº 8123428), em razão da sua perda de objeto.

Após a aprovação do Plano, a prestadora comunicou à Anatel sobre a publicação da oferta do sistema de acesso fixo sem fio de que trata o presente Plano de Conformidade no Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado - SNOA (SEI nº 9092413), bem como da publicação do Plano em sua página de transparência (SEI nº 9272811) e nos jornais das unidades de federações das localidades envolvidas (SEI nº 9331180). 

Informou também à Anatel sobre a inexistência, até dado momento, de manifestação de interesse na Oferta Pública de nenhuma Prestadora (SEI nº 9362529, 9432409 e 9551159. Entretanto, destaca-se que em nenhum dos comunicados a prestadora prestou informações sobre o andamento da implantação de estações nas 174 localidades objetos da obrigação.

Diante da inércia demonstrada pela operadora, o Superintendente de Controle de Obrigações enviou o Ofício nº 948/2022/COUN/SCO-ANATEL, com o seguinte teor:

1. Considerando-se o Plano de Conformidade pela Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, para regularização das infrações relacionadas à não instalação da infraestrutura de acesso sem fio prevista no inciso II, art. 21, do PGMU-IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, correspondendo às 174 (cento e setenta e quatro) localidades listadas no documento "Lista 174 localidades inciso II do art 21 do PGMU" (SEI nº 8248243), solicitamos que se informe até o próximo dia 9/1/2023, o que se segue:

1.1. atualização de manifestação de interesse na Oferta Pública até 06/01/2023;

1.2. informações sobre infraestruturas instaladas; e

1.3. cronograma operacional referente a Etapa 3 do Plano aprovado para cumprimento da obrigação.

2. Ressaltamos que o plano aprovado prevê a instalação da infraestrutura de forma independente de haver ou não demanda a partir da oferta pública empenhada.

(grifo nosso)

Em resposta, a Oi protocolou a carta CT/Oi/GQUA/6567/2023 (SEI nº 9665574) e, surpreendentemente, solicitou uma vez mais que fosse desobrigada do cumprimento da obrigação. Ainda, afirmou de forma clara e cristalina que não havia iniciado a implantação de infraestrutura para as 174 localidades, alegando que esperava debater de forma mais zelosa com essa Agência sobre a determinação de cumprimento efetivo desse investimento

Após essa carta, a prestadora encaminhou duas novas correspondências alegando desinteresse na oferta pública de capacidade (SEI nº 9851786 e 10030096), sem, no entanto, apresentar qualquer atualização sobre progressos na implantação de infraestruturas. 

Do Relatório Preliminar do TCU

Em 15 de dezembro de 2022 o Tribunal de Contas da União - TCU enviou à Anatel o OFÍCIO 65955/2022-TCU/Seproc - TC 011.523/2022-0 (SEI nº 9574354), encaminhando "Relatório Preliminar de acompanhamento da atuação da Anatel quanto à gestão das metas e dos saldos oriundos do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU) dos contratos de STFC".

Tal relatório é relevante de ser aqui mencionado pois, além de ter avaliado de forma bastante ampla a gestão conduzida pela Anatel quanto às mudanças de metas do PGMU ao longo dos anos, abordou especificamente o tratamento dado à situação das 174 localidades aqui discutidas. Do relatório, ressalto algumas citações que serão relevantes para a construção de minha proposta: 

422.  Novamente, verifica-se uma morosidade da fiscalização da agência, o que se torna um risco ainda maior à medida que se chega ao final das concessões, momento em que se espera que todas as obrigações deverão estar quitadas pelas concessionárias e fiscalizadas da Anatel.

423. Além disso, diante do descumprimento de parte das obrigações pela referida concessionária, no processo SEI 53500.008545/2022-11 e por meio do Despacho Decisório Anatel 356/2022/COUN/SCO, a agência avaliou o plano apresentado pela empresa e aceitou a regularização de tais pendências até o segundo semestre de 2023 (peça 70).

424. Isso significa que, mesmo após a Anatel identificar um atraso de quase dois anos na entrega das metas, ainda foi dado um prazo adicional de quatorze meses para a empresa cumprir sua obrigação, totalizando assim um atraso de mais de três anos e meio na entrega da meta, isso se a concessionária efetivamente cumprir o acordado.

425. Novamente verifica-se uma morosidade nas aplicação de medidas disciplinares por parte da Anatel e, ainda assim, é questionável a efetividade da medida tomada, dado que se está prolongando ainda mais o atraso da entrega da meta

(...)

433. O segundo ponto é que, diferentemente do que argumenta a Anatel, se o atraso do cumprimento da obrigação pela operadora resultou em uma perda de propósito da meta (dado que aquelas localidades já possuem acesso àquela infraestrutura), as metas necessariamente deveriam ser substituídas para permitir o atendimento de novas localidades carentes de infraestrutura ou então, caso não fosse possível tal substituição, o saldo correspondente a essas obrigações deveria ser reintegrado ao saldo do PGMU em favor da União.

(...)

442. Entende-se ser causa da situação encontrada o posicionamento da agência em adotar uma forma de regulação passiva e menos punitiva, sendo leniente mesmo em vista de reiterados descumprimento de metas pelas empresas. 

Observa-se que a área técnica do TCU, ao estudar o caso, demonstrou preocupação com o prolongamento ainda maior do atraso da entrega das metas, apontando risco ainda maior à medida que se chega ao final das concessões. Assim, sobre este assunto, foi emitida a seguinte recomendação à Agência (deixando claro que se trata de recomendação preliminar, para posicionamento da Anatel e posterior decisão formal por parte do colegiado do Tribunal):

a) com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 e no art. 250, II, do RITCU, determinar à Anatel que, no prazo de 60 dias:

(...)

a.4) com relação ao caso concreto das 174 localidades não atendidas das metas de acesso fixo sem fio do PGMU IV (conforme identificado pela Anatel no processo SEI 53500.008545/202211), revise sua decisão de aceitar a entrega intempestiva de tais metas de modo a substituir o atendimento de localidades que já possuam infraestrutura em tecnologia 4G pelo atendimento de regiões que não disponham de acesso a tal infraestrutura ou, alternativamente, caso não seja possível tal substituição, reintegre o valor de tais obrigações ao saldo final do PGMU em favor da União, pela situação atual estar em desacordo com os prazos e requisitos previstos nos arts. 21 e 24 do Decreto 9.619/2018 e incompatível com a precificação realizada pela própria agência, afrontando a jurisprudência consolidada quanto à valoração econômica de ativos e de serviços concedidos; 

A área técnica da Agência se posicionou no Informe nº 3/2023/SUE (SEI nº 9687809), de 16 de janeiro de 2023. Sobre a recomendação acima transcrita, destaco os seguintes argumentos e conclusões:

3.33. Em relação a tal proposta de determinação, cumpre destacar que a Oi S.A - Em Recuperação Judicial vem apresentando manifestações desde 2020 no sentido de se isentar do cumprimento da referida meta de instalação de acesso fixo sem fio do PGMU-IV. Inicialmente, a concessionária protocolou pedidos, tanto no Ministério das Comunicações como na Anatel, para suspender a exigibilidade da meta prevista no art. 21, parágrafo único, inciso II do PGMU IV, conforme trecho transcrito abaixo:

(...)

3.44. Nesse contexto, tendo em vista que a concessionária ainda não instalou, até o momento, nenhuma das 174 (cento e setenta e quatro) localidades reservadas para o cumprimento do PGMU IV, entende-se razoável a proposta de determinação constante do Relatório Preliminar elaborado pela SeinfraCOM, o qual propõe a revisão da decisão da Anatel de aceitar a entrega intempestiva das metas de implementação de sistemas de acesso fixo sem fio pela Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, previstas no inciso II, parágrafo único, do art. 21 do PGMU IV, aprovado pelo Decreto nº 9.619/2018, de modo a substituir o atendimento de localidades que já possuam infraestrutura em tecnologia 4G pelo atendimento de regiões que não disponham de acesso a tal infraestrutura.

3.45. Tendo em vista a existência da meta, estabelecida por meio de Decreto Presidencial, a Agência não vislumbra, neste momento, cumprimento alternativo ao proposto pelo Tribunal de Contas.

Percebe-se que, naquele dado momento, a área técnica optou por seguir a primeira alternativa sugerida pelo TCU, qual seja, a substituição das localidades que já possuam infraestrutura em tecnologia 4G pelo atendimento de regiões que não disponham de acesso a tal infraestrutura. Tal posicionamento resultou mais tarde no encaminhamento da Matéria enviado ao Conselho Diretor que ora se discute.

Das considerações por parte deste Conselheiro

Na presente Análise fiz questão de abordar todo o histórico do acompanhamento do cumprimento da meta em referência, ressaltando especialmente o status atual do PAC instaurado no Processo 53500.008545/2022-11. Isso porque julgo que a matéria que se apresenta para deliberação não deve ser avaliada pura e simplesmente sob a ótica da possível substituição das localidades. 

Estamos diante de uma obrigação oriunda da própria Lei Geral de Telecomunicações, que estabeleceu obrigações de universalização para as concessionárias do STFC, obrigações essas materializadas nos seguidos Decretos que aprovam os PGMUs.

Analisando a conduta da prestadora, vemos que ela repetiu e reafirmou os mesmo argumentos por mais de 3 anos, mesmo após a Agência ter reiteradamente afastado tais alegações e materializado a necessidade do adimplemento das obrigações. Ainda mais grave: a prestadora, por vezes, assumiu o compromisso de atender às 174 localidades, mesmo que de forma tardia, para em momento posterior alegar suposta ineficiência da política pública estabelecida em decreto presidencial, solicitar a suspensão de sua exigibilidade e proporcionar claros indícios de que não tinha qualquer intenção de cumprir com sua obrigação.

Referida conduta está, inclusive, materializada no recente Processo de Acompanhamento e Controle - PAC, instaurado seguindo os preceitos do Regulamento de Fiscalização Regulatória.

Vejamos então, de forma sintetizada e buscando ser didático, os passos transcorridos até a situação atual do mencionado processo: quando de sua instauração, já estava configurada a infração de não atendimento das localidades, mas assim mesmo entendeu a área técnica que seria do interesse público conceder novo prazo para o cumprimento da obrigação; assim, foi concedido prazo de 4 meses para sua finalização; a prestadora apresentou proposta de elaboração de Plano de Conformidade, assumindo novo compromisso de adimplemento, mas apontando a necessidade do prazo de 14 meses; o Plano foi aceito, mas faltando menos de 3 meses para o encerramento do período concedido, nada foi feito pela prestadora para executar referidas instalações, tendo ela novamente se limitado a "se colocar disponível para discutir o assunto".

Em minha opinião, resta claro que a prestadora abusou da boa vontade desta Agência, que desde o início se pautou na busca do interesse público e na necessidade do cumprimento das metas estabelecidas no PGMU, seguindo os preceitos de fiscalização regulatória e atuação responsiva que a Anatel vem perseguindo.

Adicionalmente, cumpre recordar que a própria prestadora, quando da apresentação do Plano de Conformidade, apontou que seriam necessários 12 meses para a implantação das estações. Dessa forma, mantidas as 174 localidades atuais, dada a situação em que o processo se encontra, é evidente que o cumprimento da obrigação se tornou inexequível.

A mesma conclusão vale na hipótese de substituição de 134 destas localidades. Na verdade, caso fosse esse o caminho seguido pela Anatel, é de se esperar que prazo ainda maior seria necessário para a conclusão da obrigação. Sem contar que, em se decidindo pela substituição, seria criado espaço para mais argumentos protelatórios por parte da operadora, o que não se deve admitir.

Lembro que, conforme anteriormente citado, a própria área técnica apontou que caso fosse verificado no acompanhamento da medida reparatória comportamento não colaborativo, oportunista ou intenção de postergar o cumprimento da obrigação, deveria ser imediatamente suspenso o Plano de Conformidade e adotadas medidas de controle.

Nesse sentido, considerando todo o exposto, não vejo razão para aprovar a substituição de 134 localidades objeto do compromisso. Adicionalmente, julgo pertinente que a SCO examine os argumentos trazidos na presente análise, avalie os efeitos da decisão e a possibilidade de suspensão do Plano de Conformidade, e o consequente encerramento do PAC em tramitação nos autos do Processo 53500.008545/2022-11.

Adicionalmente, entendo necessária a imediata instauração de Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) para apurar o descumprimento do art. 21, parágrafo único, inciso II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, devendo ser considerada a possibilidade de aplicação de todos os agravantes cabíveis ao presente caso, inclusive a existência de má-fé na conduta da prestadora.

Não menos importante, considerando a tomada de decisão aqui sugerida, os valores referentes a tais obrigações deverão ser calculados e reintegrado ao saldo final do PGMU em favor da União.

Por fim, em virtude de recomendação emanada pelo Tribunal de Contas da União, e da resposta já encaminhada pela Anatel, entendo necessário que a Auditoria Interna notifique ao TCU sobre a decisão tomada.

Antes de concluir, considero de suma importância enfatizar que as medidas aqui sugeridas não representam e nem devem ser confundidas com o provimento de pleito apresentado pela prestadora Oi. Muito pelo contrário, trata-se da proposta baseada em entendimento de que a empresa deixou de cumprir com sua obrigação como Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, tendo cometido grave infração, devendo ser punida com todo o rigor da Lei, e sendo necessariamente garantida a conversão do valores correspondentes em novas obrigações.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, proponho:

Não aprovar a lista final de localidades (SEI nºs 9992255 e 9992256), que apresenta as 40 localidades que constavam da lista aprovada do PGMU IV e permanecem elegíveis, acrescida das 134 localidade substitutas;

Determinar à Superintendência de Controle de Obrigações que examine os argumentos trazidos na presente análise, avalie os efeitos da decisão e a possibilidade de suspensão do Plano de Conformidade, e o consequente encerramento do Processo de Acompanhamento e Controle em tramitação nos autos do Processo 53500.008545/2022-11;

Determinar à Superintendência de Controle de Obrigações a imediata instauração de Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) para apurar o descumprimento do art. 21, parágrafo único, inciso II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto nº 9.619, de 20 de dezembro de 2018, devendo ser considerada a possibilidade de aplicação de todos os agravantes cabíveis ao presente caso, inclusive a existência de má-fé na conduta da prestadora;

Determinar que, quando do encerramento Processo de Acompanhamento e Controle em tramitação nos autos do Processo 53500.008545/2022-11, os valores referentes a tais obrigações deverão ser calculados e reintegrado ao saldo final do PGMU em favor da União; e

Determinar que o Tribunal de Contas da União seja notificado da presente decisão.


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Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 04/05/2023, às 15:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.005419/2019-00 SEI nº 10105659