SEI/ANATEL - 1116605

Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Brasil Telecom S/A — Filial Mato Grosso do Sul, Concessionária do Setor 21 do Plano Geral de Outorgas (PGO), em face de decisão exarada pelo Conselho Diretor da Anatel por meio do Despacho nº 1.701/2013-CD, de 12 de março de 2013, que decidiu conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sanção de multa no valor total de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), por infração aos arts. 12, inciso XVII, e 38 do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 c/c o art. 39, inciso III, da Lei nº 8.078, de 11 de julho de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

PADO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SCO. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS DO RSTFC. MANUTENÇÃO DAS INFRAÇÕES. UTILIZAÇÃO DE METODOLOGIA APROVADO PELO CONSELHO DIRETOR. CONVERSÃO DA DELIBERAÇÃO EM DILIGÊNCIAS.

As infrações restaram devidamente caracterizadas, devendo ser mantida a aplicação da sanção de multa.

Recálculo parcial da multa, utilizando a metodologia aprovado pela Portaria nº 791/2014, aprovado pelo Conselho Diretor, diante da falta de razoabilidade das multas anteriores. Verificação da observação da premissa de que a multa seja equivalente a, no mínimo, o dobro da vantagem auferida pela infração.

Conversão da deliberação em diligências. Reavaliação dos parâmetros utilizados para aferição da vantagem obtida pela autuada.

Trata-se de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Brasil Telecom S/A — Filial Mato Grosso do Sul ("OI" ou "Recorrente"), Concessionária do Setor 21 do Plano Geral de Outorgas (PGO), em face de decisão exarada pelo Conselho Diretor (CD) da Anatel por meio do Despacho nº 1.701/2013-CD, de 12 de março de 2013, que decidiu conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sanção de multa no valor total de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), por infração aos arts. 12, inciso XVII, e 38 do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 c/c o art. 39, inciso III, da Lei nº 8.078, de 11 de julho de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Irresignada com a decisão, a prestadora apresentou o Pedido de Reconsideração ora em análise, que preenche os requisitos de tempestividade, de legitimidade e de interesse em recorrer, como descrito pelo Conselheiro Relator, Otavio Luiz Rodrigues Junior, na Análise nº 36/2016/SEI/OR (SEI nº 0537208). Na referida Análise, apresentada na Reunião do Conselho Diretor (RCD) nº 803, realizada em 23/6/2016, encontra-se um histórico detalhado dos atos processuais, verificando-se que a instrução do presente Processo respeitou as disposições regulamentares aplicáveis, atendendo sua finalidade. No mesmo documento, o Conselheiro Relator afasta as alegações apresentadas pela Recorrente, concluindo pelo indeferimento da manutenção da suspensão do trâmite do processo, inserido nas negociações do TAC, e pelo conhecimento e não provimento do Pedido de Reconsideração.

Na ocasião da referida RCD solicitei vista dos autos. Em 3/8/2015, na 806º RCD, apresentei o Voto nº 4/2016/SEI/IF (SEI nº 0606978), no qual propunha-se a conversão da deliberação em diligência, para que fosse realizado o cálculo das multas das infrações no presente Pado de acordo com a metodologia aprovada pela Portaria nº 791, de 26/8/2014. Tal proposta foi aprovada pelos integrantes deste Colegiado, conforme registrou-se no Despacho Ordinatório SCD 0719343, e os autos foram encaminhados à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO.

Na sequência foi então elaborado pela área técnica o Informe nº 148/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 0776876), contendo o cálculo da multa de acordo com metodologia mencionada anteriormente, sendo então os autos restituídos a este Gabinete.

Em 24/11/2016, na 814ª RCD, apresentei o Voto nº 17/2016/SEI/IF (SEI nº 0940853), no qual se propunha converter a deliberação em nova diligência à SCO para que se verificasse, com base nos autos, se os novos valores de multa calculados são, no mínimo, equivalentes ao dobro da vantagem auferida por cada infração, devendo a área competente proceder à correção do valor total da multa.

Em resposta a área técnica elaborou o Informe nº 217/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1045429).

A OI manifestou-se então espontaneamente nos autos por meio de duas petições. A primeira, Carta/OI/GCCA/2702/2016 (SEI 1057823) trata de considerações contidas no Voto nº 17/2016/SEI/IF (SEI nº 0940853) e requer afastamento da aplicação do art. 18, §2º, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589/2012, ao caso concreto. A segunda, Carta (SEI 1188127), trata de requerer a suspensão do trâmite do presente processo até a conclusão de procedimento de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial responsável pelo pedido dessa natureza pela OI apresentado ao poder Judiciário (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

De início, registro a existência de preliminar relativa ao prosseguimento de tramitação deste feito, a ser avaliada como se segue.

Com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, a Recorrente protocolizou requerimento em 8 de fevereiro de 2017 (SEI 1188127) , por meio do qual requer que seja determinada a suspensão deste processo administrativo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo de Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.00001), para solução do crédito que a ANATEL possui contra as empresas do Grupo Oi.

Com base nesse direito constitucionalmente assegurado e por ter atendido ao pressuposto da legitimidade, uma vez que subscrito por seu representante legal, entendo pelo recebimento do pedido formulado pela Recorrente.

Quanto ao mérito do pedido, realizei consulta à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE) para apreciação do conteúdo do referido petitório por meio do Memorando nº 6/2017/SEI/IF (SEI nº 1206840).

Em resposta, a PFE opinou pela improcedência do pedido de suspensão do processo formulado pelo Grupo Oi, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme o exposto na conclusão do Parecer nº 109/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU aprovado pelo Despacho nº 324/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 1217442), cujos fundamentos acolho como razão de decidir e, por consequência, proponho o indeferimento do pleito nos presentes autos.

Conforme adiantado, cuida o presente Voto de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Brasil Telecom S/A — Filial Mato Grosso do Sul ("OI" ou "Recorrente"), Concessionária do Setor 21 do Plano Geral de Outorgas (PGO), em face de decisão exarada pelo Conselho Diretor (CD) da Anatel por meio do Despacho nº 1.701/2013-CD, de 12 de março de 2013, que decidiu conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sanção de multa no valor total de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), por infração aos arts. 12, inciso XVII, e 38 do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 c/c o art. 39, inciso III, da Lei nº 8.078, de 11 de julho de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

Como já adiantado no Voto nº 4/2016/SEI/IF (SEI nº 0606978) e reafirmado no Voto nº 17/2016/SEI/IF (SEI nº 0940853), considero não ser necessária qualquer reforma em relação à caracterização das infrações que motivaram a aplicação da sanção inicial por meio do Despacho nº 8939/2009/PBOAC/PBOA/SPB (fls. 620-621). Como dito naquelas oportunidades, as avaliações feitas pela área técnica e por este Conselho afastaram integralmente os argumentos apresentados pela Recorrente e certificou-se, de maneira inquestionável, a prática das irregularidades pela OI.

Contudo, a despeito disso, apurei a necessidade de ser reavaliada a metodologia utilizada no cálculo inicial da multa aplicada à OI. De acordo com os termos do Voto nº 4/2016/SEI/IF (SEI nº 0606978) afirmei que, em que pese a simplicidade e objetividade de tal metodologia de multa, a meu ver, o valor atribuído ao parâmetro VMu (Valor da Multa para cada Infração Identificada) pode não guardar a devida proporcionalidade com a irregularidade cometida. Tal fato me pareceu evidente na presente situação, que trata de irregularidades relacionadas a cobranças de serviços não solicitados a partir de fórmula pela qual aplica-se um Valor de Referência de R$1.000,00 (mil reais) para cada usuário atingido, no qual o sancionamento correspondeu ao valor máximo estabelecido na Lei nº 9.472/1997- Lei Geral de Telecomunicações (LGT). Nesse contexto, repisei ainda que a gravidade da irregularidade em tela não justificaria a aplicação do teto definido na norma que disciplina o setor, que deve ser reservado para utilização em situações extremas e que demandam medidas extremamente enérgicas por parte da Administração.

Outro ponto de discordância com o valor do sancionamento diz respeito à relação entre o valor da multa aplicada e o faturamento da recorrente na filial do Estado do Mato Grosso do Sul, objeto da apuração, e foi exposto no Voto nº 17/2016/SEI/IF (SEI nº 0940853) nos seguintes termos:

De acordo com as informações constantes na planilha de cálculo de multa, o ROL mensal médio da empresa em 2015 na UF supramencionada foi de R$ 15.733.844,99 (quinze milhões, setecentos e trinta e três mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos) - Vide coluna "ROL Anual / 12". Assim, o montante inicialmente aplicado corresponde à Receita Operacional Líquida da Filial em um período superior a um trimestre, o que novamente demonstra a falta de razoabilidade do valor. Tal fato fica ainda mais evidente ao se verificar que a quantidade de usuários afetados (53.356) corresponde a menos de 15% do total de usuários da empresa à época da infração (362.471), conforme informações também retiradas da planilha - Vide colunas "Ua" e "Ut".

Examinando a mesma questão sob o ponto de vista da receita individual de cada usuário, chega-se à mesma conclusão. Isso porque, de acordo com estimativa do meu Gabinete, a ARPU ("Average Revenue per User" ou Receita Média por Usuário) da concessionária Brasil Telecom no Ano de 2015 totalizou R$ 57,29 (cinquenta e sete reais e vinte e nove centavos). Portanto, o valor de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por usuário, representa o faturamento médio obtido por cada usuário em um período equivalente a mais de 17 meses. Mais uma vez, demonstra-se que o valor individual utilizado carece de razoabilidade e deve ser adaptado às especificidades do caso.

A tais pontos, somados a considerações relativas à necessária observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerei ser imprescindível a a avaliação da existência de informações nos autos que permitiam apurar o valor da vantagem auferida pela Requerente pela conduta irregular. Isto porque nos termos do RASA vigente, a multa aplicada deve ser superior ao dobro da vantagem auferida, conforme determina seu art. 18, §2º, que assim dispõe:

Art. 18. No cálculo do valor base da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

§ 2º O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável.

Nesse passo, entendo que a ausência de semelhante previsão expressa no RASA vigente à época do sancionamento, aprovado pela Res. nº 344/2003, não afasta o dever de concretização dos já aludidos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e sobretudo a conformação de sanções cujos efeitos sejam pedagógicos. Tal lógica permeia tanto o RASA anterior quanto o atualmente vigente.

Por tal razão, com fundamento no aludido Voto nº 17/2016/SEI/IF (SEI nº 0940853), a deliberação do feito foi convertida em diligência para que a área técnica verificasse, com base nos autos, se os novos valores de multa calculados eram, no mínimo, equivalentes ao dobro da vantagem auferida por cada infração.

A resposta da SCO, contida no Informe nº 217/2016/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1045429), apresenta as seguintes considerações:

É inviável aferir-se o montante exato relacionado à vantagem auferida, porque tal dado não se fez necessário para a convicção na primeira instância.

Um exercício possível para se aproximar a tal valor pode ser realizado com os dados - fornecidos pela Prestadora - contidos no PAVD nº 53548000516/2005, juntado aos presentes autos (mais especificamente à pág. 73 do Volume de Processo 1 -0379702). Nele a área utilizou o menor valor de "serviço inteligente" cobrado (R$1,60) e o multiplicou ao número de ocorrências da irregularidade (53356), obtendo um valor de R$85.369,60; valor este que dobrado corresponderia a R$170.739,20.

A unidade de valor utilizada como "vantagem auferida por usuário" (R$1,60) não corresponde a qualquer dos valores informados como praticados à época da infração (identificados com a rubrica "anterior" na tabela contida à pág. 73 do Volume de Processo 1 -0379702), mas a valor apontado como "atual" à época da informação prestada¹;

A unidade de valor, ao corresponder ao valor do menor "serviço" disponibilizado, por certo que apontou para resultado inferior àquele realmente obtido, uma vez que este decorreu da cobrança diversos valores, constantes das colunas "anterior" da planilha;

Ora, apontou-se valor de vantagem auferida correspondente a um "piso" que já se sabe de antemão não corresponder à realidade, vez que a própria Prestadora informou que dos valores dos serviços cobrados à época todos eram superiores a R$1,74. Nesse contexto, seria oportuno - para refinamento do exercício e logo para uma maior aproximação à premissa de aferição da vantagem obtida - que a área técnica avaliasse a possibilidade de elaborar cálculo com base em média ponderada entre os valores cobrados. Tal reavaliação de aplicação de média deveria considerar inclusive a distinção entre a disponibilização de serviços em "pacote" ou "simples" (o que se presume como disponibilização em oferta individual).

Na mesma toada, devo pontuar que, conforme a Análise nº 36/2016/SEI/OR (SEI nº 0537208) registra, nenhuma comprovação do prometido ressarcimento foi trazida aos autos. Dessa forma, caberia ainda à área técnica avaliar se os benefícios decorrentes da disposição desses valores durante todo o tempo decorrido desde a prática da infração até o presente momento deveriam ou não ser considerados no cálculo da vantagem auferida (por meio da aplicação, por exemplo, de correção monetária e juros sobre o montante).

Assim, entendendo que tal avaliação se faz indispensável para a apresentação de minha proposta sobre o mérito do feito, proponho converter a deliberação em nova diligência à SCO, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para que se verifique a aplicação das variáveis mencionadas neste Voto no cálculo do montante estimado da vantagem indevida.

Diante do exposto, proponho ao Conselho Diretor, (i) receber como exercício do direito de petição contido no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, o requerimento pela suspensão da tramitação do presente procedimento, apresentado pela Oi S/A em 8 de fevereiro de 2017 (SEI 1188127) e indeferi-lo ; e (ii) converter a deliberação em nova diligência à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), pelo prazo de 30 (trinta) dias, para que se verifique a possibilidade de aplicação, no cálculo do montante estimado da vantagem indevida obtida pela Recorrente, das seguintes variáveis: a) média ponderada entre os diferentes valores cobrados pelos "serviços inteligentes", observados aqueles efetivamente vigentes à época das ocorrências e sua distinção entre "pacote" e "simples"; e b) benefícios decorrentes da disposição desses valores durante todo o tempo decorrido desde a prática da infração até o presente momento.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro, em 23/02/2017, às 18:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 1116605 e o código CRC FED9298B.