SEI/ANATEL - 0365911

Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A. (“OI”), contra Despacho n.º 1.585/2013 – CD, de 6 de março de 2013, proferido pelo Conselho Diretor, que decidiu aplicar multa de R$ 3.494.470,00 (três milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil, quatrocentos e setenta reais) por descumprimento do art. 4º, inciso I, do art. 8º, caput, §§1º e 2º, do art. 11 e do art. 12, todos do Plano Geral de Metas para Universalização do STFC (PGMU), aprovado pelo Decreto n.º 4.769, de 27 de junho de 2003.

PADO. DESCUMPRIMENTO DAS METAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 4º, INCISO I, 6º, INCISO I, 8º, CAPUT, §§1º E 2º, 11 e 12, DO PGMU/2003. DILIGÊNCIAS DETERMINADAS PELO CONSELHO DIRETOR. DESCARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÕES, POR DOCUMENTAÇÃO INCOMPLETA. OBRIGAÇÃO DE INSTALAÇÃO DE TUP. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA POR PARTE DA PRESTADORA. LOCALIDADE NÃO ATENDIDA PELO STFC. NOVO ENQUADRAMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE ATENDIDO O PROCEDIMENTO DA LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Descumprimentos dos arts. 4º, inciso I, 6º, inciso I, 8º, caput, §§ 1º e 2º, 11 e 12, todos do PGMU/2003, quando comprovados nos autos, ensejam a aplicação de sanções de multa e advertência à Concessionária.

Descaracterização parcial de infrações fundadas em documentação incompleta. Análise n.º 335/2013-GCJV.

Agravamento da situação da prestadora precedida de oportunidade para oferecer alegações, como dispõe o parágrafo único do art. 64 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

Novo enquadramento regulamentar após elucidação de fatos relacionados à não existência pretérita de TUP instalado na localidade.

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 270, de 19/07/2001, alterado pela Resolução n.º 489, de 05/12/2007 e revogado pela Resolução n.º 612, de 29/04/2013;

Regulamento de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 344, de 18 de julho de 2003;

Plano Geral de Metas para Universalização (PGMU), aprovado pelo Decreto n.º 4.769, de 27/06/2003;

Processos n.º 53578001518/2006 (apensador), 53578.001778/20066, 53578.001692/2006, 53578.002514/2006, 53578.001589/2006 e 53569.002289/2006 (apensados).

Cuida-se de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, contra O Despacho nº 1.585/2013-CD, de 6 de março de 2013 (fl. 157), por meio do qual o Conselho Diretor negou provimento ao Recurso Administrativo então interposto e reformou de ofício a decisão original para agravá-la em 5% em virtude da constatação de antecedentes não considerados anteriormente, resultando em uma multa no valor total de R$ 3.494.470,00 (três milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil, quatrocentos e setenta reais).

A interessada foi notificada em 26 de março de 2013 da decisão recorrida (fl. 159) por meio do Ofício n.º 164/2013/UNACO-Anatel, datado de 21 de março de 2013 (fl. 158).

conforme dados dos próprios fiscais, 66,66 % dos TUPs da localidade de Urucuritiba seriam "completos" (acessíveis 24 horas por dia e com capacidade para chamadas locais, LDN e LDI), o que afastaria a alegação de descumprimento do art. 8º, § 1º, do PGMU/03;

os fatos alegados para configurar a infração prevista no art. 12 do PGMU/03 na localidade de Nossa Senhora do Livramento seriam refutados por telas de sistema da própria operadora, prova essa indevidamente recusada pela área técnica por se tratar de base de dados privada e parcial, configurando violação ao princípio da presunção de inocência e à busca pela verdade material;

a fiscalização sobre o descumprimento do art. 4º, inciso I, e do art. 11 do PGMU/03 teria sido demasiadamente precária, por falta de materialidade e fragilidade na demonstração do perfil populacional de cada localidade, impondo, na sua visão, a descaraterização da infração em São José do Uatumã, Marcos Freire, Cristo Rei e Boa Esperança;

a fiscalização teria falhado na contagem de casas adjacentes na localidade de Tamanicuá;

a metodologia adotada teria sido ilegal e teria havido falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada;

o agravamento de ofício da multa em sede de Recurso Administrativo violaria o princípio da vedação à reformatio in pejus.

Em 24 de junho de 2013, a prestadora apresentou declaração de morador que afirmava ter conhecimento da existência de TUP antes de 2006 na localidade de Nossa Senhora do Livramento (fls. 180 e ss.). O documento foi apresentado em substituição aos CDRs (Call Detail Record) solicitados pela Agência como provas válidas, sob alegação de que havia transcorrido mais de 5 (cinco) anos para apresentação da gravação.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido por meio do Despacho Decisório n.º 3.501/2013-PR, de 11 de julho de 2013 (fl. 190).

O processo foi distribuído para relatoria do Conselheiro Jarbas Valente que, em 28 de agosto de 2013, por meio da Análise n.º 335/2013 – GCJV (fls. 194 e ss), demandou novas diligências quanto à suposta infração ao art. 12 do PGMU/03 em Nossa Senhora do Livramento, com especial foco no adequado enquadramento regulamentar dos fatos narrados, ante à percepção de que mereceriam enquadradamento no art. 11 do PGMU, e não no art. 12.

Em atendimento à solicitação a área técnica esclareceu, por meio do Mem. nº 160/2013-GR11f11/GR11, de 3 de outubro de 2013 (fl. 201), que o levantamento pautado em coordenadas geográficas dos TUPs existentes à época demonstrariam a não existência de TUP's em Nossa Senhora do Livramento, sendo que aquele que parecia estar ali localizado havia sido incorretamente qualificado no sistema de controle.

Quanto ao enquadramento no art. 11 em vez do art. 12, esclareceu, ainda, que o art. 11 trata de localidades não atendidas com o STFC enquanto o art. 12 do PGMU aplica-se a localidades já atendidas pelo STFC. Como não foi localizado TUP em Nossa Senhora do Livramento, o enquadramento mais adequado parecia, portanto, o art. 11 do PGMU e o equívoco se deu por existir no SPGMU cadastrado referente a existência de TUP na localidade, o que não havia sido identificado pela fiscalização.

O Informe n.º 134/2013/COUN, de 14 de novembro de 2013 (fls. 205 e ss.) parece ter ignorado tal circunstância e manteve o enquadramento no art. 12, mesmo diante do fato da fiscalização não ter verificado a existência de atendimento ao STFC coletivo naquela localidade, a despeito das declarações em contrário da concessionária.

O então Conselheiro Relator, por meio da Análise n.º 420/2013-GCJV, de 25 de novembro de 2013 (fls. 208 e ss.), requisitou nova diligência a fim de determinar a correção do enquadramento e o refazimento do cálculo da multa que, por certo, seria agravada.

Nessa ocasião, pontuou-se que o recálculo da multa deveria considerar ainda, o seguinte: (i) descaracterizar as infrações ao art. 4º, I nas localidades de São José do Uatumã, Marcos Freire e Cristo Rei, ao art. 8º, §1º, na localidade de Urucurutituba e ao art. 11 na localidade de Boa Esperança, município de Presidente Figueiredo, (ii) manter caracterizadas as infrações ao art. 4º, I, na localidade de Tamanicuá/Juruá e ao art. 8º, caput, nas localidades de Santa Isabel do Rio Negro, Beruri, Fonte Boa, Juruá e Novo Remanso e (iii) promover o reenquadramento da infração na localidade de Nossa Senhora do Livramento no art. 11.

Devido à possibilidade de agravamento da pena, a prestadora foi intimada a se manifestar, tendo apresentado Alegações (fls. 218 e ss.).

A área técnica, por meio do Informe n.º 30/2014/COUN, de 4 de fevereiro de 2014 (fls. 244 e ss), elaborou os novos cálculos das multas, conforme determinação do Conselheiro Jarbas Valente, apurando novo valor total de R$ 1.924.300,00 (fl. 245, verso, item 5.8).

Em 30 de janeiro de 2014, a prestadora protocolizou o Requerimento para Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC n.º 53500002274/2014 e manifestou a intenção de incluir o presente processo e seus apensos no referido pedido, razão pela qual o trâmite processual do processo foi suspenso em 5 de março de 2014, por meio do Despacho Decisório n.º 1.132, e retomado em 5 de novembro de 2014 em cumprimento ao art. 38, II do RTAC.

Em 3 de dezembro de 2015 a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, por meio do Parecer n.º 01509/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls. 267 e ss), manifestou-se pela adequação do procedimento ao disposto no parágrafo único do art. 64 da lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, uma vez que o recorrente fora cientificado para formular novas alegações diante da possibilidade de gravame em fase recursal, além de esclarece que, uma vez proferida a decisão final pelo Conselho Diretor, o presente processo deveria ser excluído do rol de eventual Termo de Ajustamento de Conduta a ser firmado.

Em 7 de março de 2016, por meio da Comunicação CT/Oi/GCCA/358/2016 (fls. 276 e ss.), a prestadora juntou mandato atualizado e solicitou a manutenção da suspensão da tramitação do processo tendo em vista a ausência de deliberação acerca da proposta de TAC, o que, em seu juízo, poderia inviabilizar o acordo.

A instrução observou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, atendendo, igualmente, as disposições da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o disposto no artigo 115 do RIA e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

O recurso é tempestivo. Intimada em 26 de março de 2013, terça-feira (fl. 159), a recorrente solicitou cópias dos autos em 27 de março de 2013, quarta-feira, resultando na suspensão do prazo para interposição. Tais cópias lhe foram disponibilizadas somente em 10 de maio de 2013, sexta-feira. A contagem do prazo de 10 (dez) dias iniciou-se, assim, em 13 de maio de 2013, segunda-feira, tendo-se por encerrado em 22 de maio de 2013, data da interposição do presente Pedido de Reconsideração (fl. 161).

Nos termos do atual Regimento Interno, o Pedido de Reconsideração contra acórdão proferido em julgamento de Recurso Administrativo não é admissível. Não obstante, considerando que a sessão de julgamento ocorreu antes da edição das novas normas procedimentais, aplica-se ao presente caso a Súmula 14 deste Conselho Diretor e as orientações contidas no Parecer nº 632/2013/MGN/PFE-Anatel, que impõem o conhecimento do presente Pedido de Reconsideração.

"O Pedido de Reconsideração em face de decisão proferida pelo Conselho Diretor da Anatel, quando da deliberação de Recurso Administrativo, apenas será cabível caso a referida deliberação tenha ocorrido até o dia 1º de maio de 2013."

O julgamento do Recurso Administrativo ocorreu em 28 de fevereiro de 2013, como se pode ver nas fls. 156 e 157, demonstrando a adequação deste caso concreto à hipótese.

Está igualmente presente o requisito da legitimidade, diante da regularidade da representação (procuração de fls. 177 e ss.), e há interesse na reforma da decisão recorrida.

Por fim, o Pedido de Reconsideração interposto não contraria entendimento fixado em Súmula da Anatel, tendo sido atendidos, assim, os requisitos para seu conhecimento, em conformidade com as exigências prescritas pelo art. 116 do RIA.

A dúvida quanto à incidência do art. 11 ou do art. 12 do PGMU/03 reside na verificação sobre a existência, ou não, de cobertura do STFC na localidade. Eis o teor dos referidos dispositivos:

Art. 11. A partir de 1^o de janeiro de 2006, todas as localidades com mais de cem habitantes, ainda não atendidas pelo STFC, devem dispor de pelo menos um TUP instalado em local acessível vinte e quatro horas por dia, com capacidade de originar e receber chamadas de longa distância nacional e internacional.

Art. 12. Todas as localidades já atendidas somente com acessos coletivos do STFC devem dispor, de pelo menos um TUP, instalado em local acessível vinte e quatro horas por dia e capaz de originar e receber chamadas de longa distância nacional e internacional.

Como já afirmado, a fiscalização entendeu, a princípio, que a localidade de Nossa Senhora do Livramento, pertencente ao município de Silves-AM, enquadrava-se na condição de "localidade já atendida", pois constava erroneamente no sistema de cadastros de TUP's o de número 92 35232366 como situado naquela localidade, o que não correspondia à verdade.

Tal circunstância foi detalhada no Mem. nº 160/2013-GR11F11/GR11, datado de 3 de outubro de 2013 (fls. 201 e ss.), no qual o Gerente Regional dos Estados do Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima fez constar o seguinte:

"Inicialmente tudo ocorreu por um erro no cadastro do SGMU, lá constam 2 TUP's na Localidade Nossa Senhora do Livramento pertencente ao município de Silves, inclusive o TUP em questão 92 35232366, com data de instalação no ano 2000. O outro TUP cadastrado, 92 35282601, foi instalado no ano 2008. Acontece que se observarmos as coordenadas geográficas dos 2 TUPs elas são muito diferentes. Quando dispostas no mapa os TUPs ficam distantes por mais de 7 Km um do outro e o TUP 92 35232366 fica FORA da localidade Nossa Senhora do Livramento, conforme foto do mapa anexo.

Foram realizadas chamadas no dia 02/10/2013, para os dois TUPs em questão. Na chamada para o TUP 92 35282601 realmente atenderam e informaram que se tratava da Localidade Nossa Senhora do Livramento. Na chamada para o TUP 92 35232366 atenderam e informaram que era uma localidade chamada CANAMARI, e esta localidade pertence ao município de Itacoatiara/AM. Foi procurado no SGMU por esta localidade e a mesma não foi encontrada. Provavelmente tudo leva a crer que houve um erro no cadastro do TUP 92 35232366 por parte da operadora que disse que o TUP era da localidade Nossa Senhora do Livramento quando na verdade ele pertence à localidade de Canamari.

Se observarmos os prefixos dos dois TUPs cadastrados no SGMU veremos que realmente são prefixos de centrais diferentes. O prefixo 3528 realmente é da central do município de Silves, conforme podemos constatar olhando a relação de TUPs da cidade de Silves, que possuem o prefixo 3528.

O prefixo 3523 pertencente a central de localidades do município de Itacoatiara, ou seja, mais um indício de que houve cadastro errado no SGMU, pois de acordo com nossa experiência de fiscalização de TUP, dificilmente a operadora vai instalar numa localidade dois TUPs sendo cada um de uma central diferente de dois municípios distintos." (não há grifos no original)

Tais elementos evidenciam que não se estava diante de "localidade já atendida", mas sim de "localidade ainda não atendida pelo STFC", determinante da incidência do art. 11 acima transcrito, o que ensejou agravamento da multa imposta.

Está correto, assim, o enquadramento promovido na forma acima descrita. Nesse lanço, é também importante salientar que a recorrente teve oportunidade para se manifestar, conforme já relatado e, ademais disso, a Procuradoria Federal Especializada junto a esta Agência já salientou, em seu Parecer nº 01509/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls. 267 e ss.) que:

"28. Em relação ao agravamento de sanção decorrente do reenquadramento da infração ocorrida na localidade de Nossa Senhora do Livramento, do município de Silves(AM), também não se vislumbra impedimento de natureza jurídica, uma vez que o Conselho Diretor, no âmbito da ampla revisibilidade inerente aos recursos administrativos, pode entender que determinar infração deve ser enquadrada como descumprimento de outro dispositivo, diverso do que consta no Despacho no qual se aplicou a sanção administrativa. Cabe à prestadora se defender dos fatos e não da capitulação legal atribuída aos fatos." (não há grifos no original)

Não é diversa a conclusão sobre a possibilidade de se impor gravame à situação da recorrente, desde que lhe tenha sido ofertada a oportunidade de manifestar-se sobre tal pretensão, e que tais alegações sejam devidamente consideradas. é o que dispõe o parágrafo único do art. 64 da lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Não procedem, assim, as alegações de impossibilidade de agravamento das sanções impostas, uma vez que as alegações a que se refere a lei foram apresentadas e devidamente apreciadas.

Salvo pelos aspectos já constantes das Análises precedentes, da lavra do Conselheiro Jarbas valente, não procedem as demais alegações de precariedade ou falhas da fiscalização. O Relatório de fls. 3 e ss. descreveu de forma exauriente os procedimentos para obtenção de evidências (fls. 6), dentre os quais se incluíram fiscalização in loco, geração presencial de chamadas para serviços de emergência para aferir sua gratuidade, geração de ligações de LDN e LDI, aferição de distâncias geodésicas, checagem das placas de identificação e disponibilidade, entre outros.

Do mesmo relatório se extrai a minuciosa descrição de todos os elementos conformes e desconformes identificados no curso das ações de fiscalização (fls. 8 e ss.).

O Pedido de Reconsideração merece parcial acolhimento, tão somente quanto às supostas infrações relacionadas no item ii da Ementa da Análise nº 335/2013-GCJV (fls. 194 e ss.)., já aprovada por este Conselho Diretor.

Com efeito, a infração ao § 1º do art. 8º na localidade de Urucuritiba não foi devidamente demonstrada. Pelo contrário, como se depreende do item 5.2.3 do documento de fls. 195, verso, evidência corroborada pela análise do subsídio acostado na fl. 8, a fiscalização reconheceu que mais da metade dos TUPs estava em condições de cumprir a imposição regulamentar.

Igualmente com relação à descaracterização das infrações ao art. 4º, inciso I, e art. 11, nas localidades de São José do Utumã, Marcos Freire, Cristo Rei e Boa Esperança, verificou-se falha na aferição do contingente populacional (fls. 196 e ss.), o que teria sido feito sem a devida demonstração. É oque se extrai da retro referida análise.

Mantem-se, assim, a fundamentação contida nas Análises nº 335/2013-GCJV (fls. 194 e ss.) e n.º 420/2013-GCJV (fls. 208 e ss.), para, com fundamento no art. 50, § 1º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adotá-las como parte integrante da presente Análise, e, com o acréscimo da fundamentação contida nos parágrafos 5.9 a 5.21 desta Análise, conclui-se pelo conhecimento e parcial provimento deste Pedido de Reconsideração para descaracterizar as infrações ao art. 4º, I nas localidades de São José do Uatumã, Marcos Freire e Cristo Rei, ao art. 8º, §1º, na localidade de Urucurutituba e ao art. 11 na localidade de Boa Esperança, município de Presidente Figueiredo.

Por fim, sugere-se determinar o reenquadramento da infração na localidade de Nossa Senhora do Livramento no art. 11 do PGMU/03, aplicando-se o novo valor de multa aferido pela área técnica (R$ 1.924.300,00).

Voto pelo conhecimento do Pedido de Reconsideração interposto e, no mérito, pelo seu provimento parcial, nos termos da fundamentação acima, para descaracterizar as infrações ao art. 4º, inciso I, nas localidades de São José do Uatumã, Marcos Freire e Cristo Rei, ao art. 8º, §1º, na localidade de Urucurutituba e ao art. 11 na localidade de Boa Esperança, município de Presidente Figueiredo, bem como para determinar o reenquadramento da infração na localidade de Nossa Senhora do Livramento ao art. 11 do PGMU/03, aplicando-se o novo valor de multa aferido pela área técnica (R$ 1.924.300,00).

Documento assinado eletronicamente por Otavio Luiz Rodrigues Junior, Conselheiro Relator, em 31/03/2016, às 19:22, conforme horário oficial de Brasília, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da ICP-Brasil, com fundamento no art. 30, I, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.
Nº de Série do Certificado: 1261964

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