SEI/ANATEL - 0361527

Anuência Prévia para transferência de controle da prestadora BLUE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA., autorizada a prestar o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), nos termos do pedido protocolizado na Anatel sob o nº 53504.004265/2015.

ANUÊNCIA PRÉVIA. PRESTADORA DE PEQUENO PORTE. OUTORGA NÃO DECORRENTE DE PROCESSO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DA SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO.

A prestadora solicita anuência prévia desta Agência para realizar alteração contratual com transferência direta de controle e aumento do capital social.

Durante a análise foi apresentado pedido de renuncia da autorização para a prestação do Serviço de Acesso Condicionado.

Em se tratando de requerimento para a anuência de alteração contratual de prestadora de serviço de telecomunicações obtidas por intermédio de outorgas não decorrentes de procedimentos licitatórios, ou detidas por prestadoras que se enquadrem no conceito de empresas de pequeno porte, nos termos do art. 159, VII, do Regimento Interno da Anatel, a competência recai sobre a Superintendência de Competição.

Devolução dos autos à Superintendência de Competição para análise e concessão de anuência.

Correspondência da BLUE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA., solicitando anuência prévia para realização da 1º Alteração Contratual; (fls. 180 a 197)

Parecer da Procuradoria Federal Especializada – PFE n.º 01369/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 20/10/2015; (fls. 293 a 312)

Correspondência da BLUE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA., solicitando renúncia da Autorização do Serviço de Acesso Condicionado, bem como apresentando nova minuta de Alteração Contratual, entre outros; (fls. 330 a 343)

A Blue Telecomunicações Ltda., foi autorizada a prestar o Serviço Telefônico Fixo Comutado, STFC, nas modalidades local, longa distância nacional e longa distância internacional, nas áreas de prestação equivalentes à Regiões I, II e III do Plano Geral de Outorgas (PGO) por meio do Ato n.º 7.886, de 26 de setembro de 2014, publicado no DOU do dia 2 de outubro de 2014 (fl. 128).

Em 02 de outubro de 2014 foi publicado o Ato n.º 7.882, de 26 de setembro de 2014 por intermédio do qual foi autorizada a prestar Serviço de Comunicação Multimídia, SCM, (fl. 124)

Na mesma data foi publicado o Ato n.º 7.883, de 26 de setembro de 2014, autorizando a prestação do Serviço de Acesso Condicionado, SeAC (fl. 126).

Em correspondência protocolizada em 16 de março de 2015, sob o n.º 53504.004265/2015, a Blue Telecomunicações do Brasil Ltda., doravante denominada Blue Telecomunicações, solicitou anuência prévia para realização da sua 1.ª Alteração Contratual, que se encontra anexada ao Processo n.º 53500.001896/2014 (fls 180 a 197)

Em 2 de junho de 2015, foi expedido o Ofício n.º 250/2015/CPOE-Anatel, requerendo a documentação necessária à analise do pleito, o qual foi atendido por meio da petição protocolizada no dia 7 de julho de 2015, sob o n.º 53504.011600/2015 (fls. 205 e 207 a 239).

No dia 6 de agosto de 2015, foi expedido novo Ofício, agora de número 335/2015-CPOE-Anatel, solicitando declaração relativa ao art. 7.º da Resolução n.º 101, de 4 de fevereiro de 1999 (fl. 246). Declaração apresentada pela prestadora em 21 de agosto de 2015, sob o n.º 53504.013782/2015 (fl. 248 e 249)

Em 16 de setembro de 2015, a área técnica elaborou o Informe nº 266/2015-CPOE/SCP, propondo ao Conselho Diretor que, “após afastada a exigibilidade da condição prevista no inciso I, do art. 98, da LGT, conceda a anuência prévia para transferência do controle direto da Blue Telecomunicações do Brasil Ltda., CNPJ/MF n.º 39.162.235/0001-15, conforme a operação descrita na minuta da 1.ª Alteração Contratual, o qual passará a ser exercido de forma isolada pelo sócio ingressante Joseph Fayez Abou Sleiman”, bem como que esse Conselho Diretor “se manifeste acerca da possibilidade de flexibilizar a aplicação da norma estabelecida no artigo 98, I da LGT e no artigo 34, §1º do Regulamento do SeAC sobre as hipóteses em que não se vislumbre prejuízos à competição e mercancia da outorga, com vistas de que tal entendimento seja reproduzido para os casos supervenientes.” (fls. 265 a 273)

Em 21 de outubro de 2015, foi aprovado o Parecer n.º 01369/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU da Procuradoria Federal Especializada (PFE) da Anatel e os autos retornaram à área técnica para complementação da instrução e observação das recomendações ali contidas. (fls. 293 a 312)

A fim de complementar as informações, a SCP produziu o Informe nº 317/2015- CPOE/SCP, de 11/11/2015, tendo concluído pelo devido tratamento das recomendações exaradas pela Procuradoria Federal Especializada e submetendo-o à análise do Conselho Diretor na forma do Regimento Interno. (fls. 315 a 323)

Em função do resultado do sorteio eletrônico, em 23 de novembro de 2015, o processo nº 53500.001896/2014 foi encaminhado a este Gabinete para análise. (fl. 327)

Em 23 de dezembro de 2015, por intermédio do Memorando nº 134/2015-CPOE/SCP, o Superintendente de Competição encaminhou nova documentação protocolizada pela Blue Telecomunicações. (SEI nº 53504.203855/2015-71) da qual constam: cópia da Carta de solicitação de renuncia da Autorização de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC); nova minuta de alteração contratual pretendida; certidões de regularidade fiscal com validade renovada, e organograma atual e futuro. (fls. 329 a 343)

Cuida a presente Análise de apreciação de anuência prévia para a realização de transferência de controle por entidade autorizada para prestação do SCM e STFC.

A Superintendência de Competição em seu Informe nº 266/2015/CPOE/SCP, endereçou ao Conselho Diretor da Anatel, o seguinte pedido de orientação:

“Tendo em vista que a aplicação do teor do artigo 98, I da LGT e artigo 34, §1º do Regulamento do SeAC perpassa a análise dos processos que envolvem alterações societárias, considera-se relevante nova manifestação do Conselho Diretor, sobre as hipóteses em que não se vislumbra intuito de mercancia da outorga, especialmente nos casos referentes a serviço prestado em regime privado, cuja outorga não é decorrente de licitação, a fim de que tal entendimento seja reproduzido nos casos supervenientes.”

A respeito da demanda da SCP, o Conselho Diretor da Anatel se pronunciou na Reunião nº 796, acompanhando, por unanimidade, a Análise nº 032/2016-GCOR, de 11/03/2016, no sentido de que nos casos de prestadoras de pequeno porte, cuja outorga não decorra de procedimento licitatório, a competência para anuir ou não a alteração contratual requerida é da Superintendência de Competição.

Para melhor compreensão, transcrevemos o trecho da Análise nº 032/2016-GCOR, de 11/03/2016, do ilustre Conselheiro Otávio Rodrigues:

4.8. A Superintendência de Competição é o órgão competente para analisar e aprovar previamente e a posteriori as alterações no contrato social da prestadora de serviços de telecomunicações, referente a outorgas não decorrentes de procedimentos licitatórios, ou detidas por prestadoras que se enquadrem no conceito de empresas de pequeno porte, nos termos do art. 159, VII, do Regimento Interno desta Agência, o que se aplica ao caso presente.

4.9. A submissão a este colegiado, portanto, decorre do fato de que as 8ª, 9ª e minuta da 10ª operações da Informática Itapiranga foram realizadas sem que tenha havido o transcurso do prazo de três anos em operação comercial (cláusula 10.1, do Termo de Autorização c/c inciso I, do art. 98, da LGT), na linha da recomendação contida no item 20 do Parecer n.º 00539/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 11 de junho de 2015, razão pela qual, entendeu a SCP que a operações devem ser apreciadas pelo Conselho Diretor da Anatel. Segue transcrição do item 20 do aludido parecer:

“20) Ademais, é importante considerar que não há sentido em realizar-se tal exigência em relação a um serviço, no regime privado, que não decorreu de procedimento licitatório e que não se encontra adstrito a limitações quanto ao número de autorizações, salvo em casos de impossibilidade técnica ou quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo (art. 136 da LGT). De fato, não existindo limite ao número de competidores no mercado e, considerando que a área técnica atestou a ausência de prejuízos à competição, bem como as peculiaridades do caso concreto, a condição prevista no inciso I do art. 98 da LGT pode ser afastada no caso concreto, cabendo ao Conselho Diretor decidir a respeito.”

4.10. No presente caso, todavia, a PFE, referindo-se ao citado item “20” do Parecer n.º 00539/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, fez uma ressalva sobre a competência da SCP, nos seguintes termos (fl. 219 verso):

“Apesar do parecer jurídico efetivamente indicar o Conselho Diretor como órgão competente para avaliar a dispensa da exigência legal, entendo que daquela conclusão não se pode induzir na consequência de que todos os casos em que for possível afastar a incidência da norma do art. 98, I, da LGT devam ser de competência do Conselho Diretor. Dito de outra forma, aquela conclusão deve ser interpretada conjuntamente com as especificidades do caso examinado. Naquele momento, a referência foi feita ao Conselho Diretor por ser ele o detentor da competência para aprovar transferência de concessão de prestadora de grande porte, o que atraía a incidência do art. 133, XLII do Regimento Interno da Anatel. Contudo, o caso em exame é diverso. Conforme pontuado pela área técnica, a interessada é uma empresa de pequeno porte, podendo a alteração de seu contrato social ser analisado pela Superintendência de Competição.”

4.11. Observa-se que a não incidência da norma do art. 98, I, da LGT já foi objeto de deliberação deste Conselho Diretor, em hipótese idêntica a destes autos, no sentido de que não é exigível que o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, em relação aos serviços submetidos a regime privado, que não decorreu de procedimento licitatório e que não se encontra adstrito à limitação pertinente ao número de autorizações.

4.12. Confira-se trecho da Análise n.º 112/2015-GCMB, de 2 de julho de 2015, que fundamentou a decisão do Conselho Diretor tomada por meio do Acórdão n.º 298/2015- CD:

“4.2.47. Assim, considerando as peculiaridades citadas, em especial, (i) que ainda não se chegou ao prazo de início de operação comercial, havendo o “cumprimento regular das obrigações” (artigo 98, I da LGT, in fine), (ii) que o presente caso se trata apenas de uma transferência do controle indireto e, principalmente, decorrente de um plano de reorganização societária apresentado junto à Justiça Americana para recuperar a controladora indireta da prestadora de STFC, sendo que esta afirma que sequer participa de tal plano, (iii) que, segundo o opinativo da PFE, não há sentido em realizar-se tal exigência em relação a um serviço, no regime privado, que não decorreu de procedimento licitatório e que não se encontra adstrito a limitações quanto ao número de autorizações, e (iv) que não existe limite ao número de competidores no mercado, o que levou, dentre outros motivos, a área técnica a atestar a ausência de prejuízos à competição, adoto a posição da área técnica e da PFE, de modo a dar por não aplicável ao caso concreto a previsão do artigo 98, I da LGT (“o serviço esteja em operação, há pelo menos três anos, com o cumprimento regular das obrigações”).” [sem grifo ou destaque no original].

4.13. É válido notar que tal entendimento tem seu fundamento na norma do art. 136, §2º, da LGT, que prescreve que as prestadoras sujeitas às condições estabelecidas no art. 98 são aquelas cuja outorga decorreu de procedimento licitatório:

“Art. 136. Não haverá limite ao número de autorizações de serviço, salvo em caso de impossibilidade técnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de competidores puder comprometer a prestação de uma modalidade de serviço de interesse coletivo.

§ 2° As prestadoras serão selecionadas mediante procedimento licitatório, na forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferência da autorização às mesmas condições estabelecidas no art. 98, desta Lei.” [sem destaque no original]

4.14. Por derradeiro, com nos documentos acostados ao processo, constata-se que as autorizações para prestação do STFC e do SCM não são decorrentes de procedimento licitatório, razão pela qual se conclui que a situação dos autos não se subsume à exigência de transcurso do prazo de três anos em operação comercial, nos termos do art. 98, I, da LGT.

4.15. Por fim, a prestadora é empresa de pequeno porte nos termos do inciso II do art. 3.º da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, haja vista que sua Receita bruta é superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), nos termos do inciso II do art. 3.º da Lei Complementar n.º 123, de 13 de dezembro de 2006, valores estes que se encontram dentro do limite estabelecido pelo Anexo da Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, para as prestadoras de pequeno porte, razão pela qual os autos devem retornar à Superintendência de Competição, que é o órgão competente para analisar e aprovar a posteriori e previamente as alterações no contrato social da referida prestadora.

Desse modo, aplicando o entendimento exarado na RCD nº 796, os autos devem ser remetidos à Superintendência de Competição para que a mesma promova a análise da anuência requerida pela BLUE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA.

À vista do exposto, com fundamento das razões e justificativas da presente Análise, proponho:

Devolver os autos à Superintendência de Competição (SCP), que é o órgão competente para analisar e decidir sobre as possibilidades de anuência requeridas BLUE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA., CNPJ/MF n.º 39.162.235/0001-15.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 01/04/2016, às 12:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0361527 e o código CRC 3620881C.