SEI/ANATEL - 0362520

Recurso Administrativo interposto pela empresa IBRACE – INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICAÇÃO, na qualidade de Organismo de Certificação Designado – OCD, CNPJ/MF nº 04.469.737/0001-09, contra decisão proferida pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, consubstanciado no Despacho nº 2.677, de 04/04/2011.

RECURSO ADMINISTRATIVO. RETRATAÇÃO ADOTADA PELA SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. CONVERSÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO PARA A SANÇÃO DE ADVERTÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO.

Interposição de Recurso pela IBRACE – INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICAÇÃO, em face de decisão proferida pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, consubstanciado no Despacho nº 2.677, de 04/04/2011, que aplicou sanção de suspensão à empresa.

A Superintendente de Controle de Obrigações exerceu o juízo de retratação e converteu a sanção de suspensão em advertência, nos termos do Despacho Decisório nº 383/2016/COGE6/COGE/SCO, de 14/03/2016..

Resolução nº 242/2000 – Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações;

Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

Despacho Decisório nº 383/2016/COGE6/COGE/SCO, de 14 de março de 2016 (fl. 311);

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa IBRACE – Instituto Brasileiro de Certificação para produtos de Telecomunicações, na qualidade de Organismo de Certificação Designado – OCD, nos termos do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos – Resolução n.º 242/00, contra o Despacho n.º 2.677, de 4 de abril de 2011..

O Pado em análise foi instaurado por meio do Auto de Infração n.º 003SP20100239, de 31/08/2010, em decorrência de recomendação proferida nos autos do Procedimento para Averiguação de Denúncia n.º 53500.011194/2009, por meio do Mem. 77/2009-RFCEC/RFCE, de 23 de setembro de 2009 (fls. 1 a 3 e 103):

O PAVD originou-se em denúncia apresentada pelos laboratórios Eldorado, IBEC e CPqD, de alegação de prática de comportamento ético inadequado e falta de imparcialidade do OCD – IBRACE que teria se utilizado dos orçamentos dos demais laboratórios para apresentar ao seu cliente, Maxtrack, valores e prazos inferiores, praticados pelo CertLab, para certificação do Transceptor de Espalhamento Espectral WD-100. O Laboratório CertLAb pertence a diretores da Fundação IBRACE.

Em 11/03/2011, foi elaborado o Informe n.º 05/2011-RFCEC/RFCE, propondo a aplicação da sanção de suspensão ao IBRACE – Instituto Brasileiro de Certificação, Organismo de Certificação Designado – OCD, por 30 (trinta) dias, para certificação do Transceptor de Espalhamento Espectral, em face da violação aos seguintes dispositivos: a) artigo 17, II do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações; b) Anexo I, item II, do referido Regulamento e; c) itens 2.3 e 2.5 do Termo de Responsabilidade n.º 008/RFCEC/RFCE/SRF (fls. 143 a 147).

Em 4/04/2011, por meio do Despacho n.º 2.677, o Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, acolhendo o citado Informe, proferiu a sua decisão, aplicando a sanção de suspensão à IBRACE, com fundamento nos artigos 173, III da LGT, 54,V, da Resolução n.º 242/2000 e artigo 11, § 3º da Resolução n.º 344/2003, por violação ao artigo 71, II do Anexo I da Resolução n.º 242/2000, c/c itens 2.3 e 2.5 do Termo de Responsabilidade n.º 008/RFCEC/RFCE/SRF (fls. 148).

A empresa foi devidamente notificada em 19/04/2011, (AR à fl. 150) e protocolou o Recurso Administrativo, tempestivamente, em 15/06/2011.

Em 2/04/2013, a Gerência Geral de Certificação e Engenharia do Espectro, por meio do Informe n.º 9/2013 – RFCEC, analisando as Razões do Recurso interposto, propôs ao Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização a anulação da decisão proferida por meio do Despacho n.º 2.677, de 4/4/2011, em face de dificuldades relatadas pela IBRACE quanto à disponibilização de vista dos autos, anexando cópias dos Pareceres n. 21/2008-JPS/PGF/PFE-Anatel e 844/2008/PGF/PFE-Anatel, versando sobre a matéria (fls. 248 à 276).

Em 18/09/2013, após a reestruturação interna da Agência, a Gerência de Certificação e Numeração, assumiu como sua a competência para decisão do feito e, após analisar o recurso, por meio do Informe n.º 10/2013-ORCN/SOR, acatou os termos e conclusão do Informe n.º 9/2013– RFCEC, de 2/04/2013, reiterando a proposta de anulação do Despacho n.º 2.677, de 4/4/2011 (fls. 277 e 278).

Na sequência, os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal Especializada que, em 5/03/2014, aprovou o Parecer n.º 1645/2013/PPC/PFE-Anatel/PGF/AGU, no sentido de contrariar a proposta de anulação do Despacho n.º 2.677, de 4/4/11, por não ter vislumbrado o cerceamento à ampla defesa tampouco qualquer ilegalidade na instrução dos autos (fls. 279 a 282).

Em 24/11/2015, o Gerente de Certificação e Numeração, por meio do Mem. n.º 29/2015-ORCN, considerando as competências definidas no Regimento Interno, encaminhou o processo para a Gerência de Controle de Obrigações Gerais – COGE.

Por meio do Informe nº 28/2016-COGE6/COGE, de 11/03/2016, a área técnica analisa o Recurso Administrativo e conclui por sugerir à SCO que conheça do Recurso interposto pela IBRACE a fim de proceder a retratação parcial do Despacho n.º 2.677, de 4/04/2011, e encaminhe os autos ao Conselho Diretor, sugerindo quanto ao mérito o não provimento dos argumentos recursais e a manutenção da decisão retratada.

Em 14/03/2016, a Superintendente de Controle de Obrigações expede o Despacho Decisório nº 383/2016/COGE6/COGE/SCO, decide:

Conhecer do Recurso Administrativo, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade, e

Retratar-se parcialmente da decisão recorrida nos termos dos artigos 17, II, 55, VII, item “b”, e Anexo I, item II, da Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2.000, c/c os itens 2.3 e 2.5 do Termo de Responsabilidade nº 008/RFCEC/RFCE/SRF, convertendo a sanção de suspensão para ADVERTÊNCIA. (grifo nosso)

Em 27/10/2015, por meio da MACD nº129/2015-SFI, de 27/10/2015 (fl. 57), os autos foram encaminhados ao Conselho Diretor para análise e decisão.

Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 50 da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele atende aos requisitos de admissibilidade, conforme análise feita pela Superintendente de Controle de Obrigações em observância ao que dispõe o art. 115, §1º, “a” do Regimento Interno, decisão esta expressa no Despacho Decisório 383/2016/COGE6/COGE/SCO, de 14/03/2016.

Nulidade do PADO por ausência de competência do Gerente Geral de Certificação e Engenharia do Espectro para instaurar ou instruir PAVD e PADO;

Inexistência de descrição circunstanciada do alegado uso de informações privilegiadas na tentativa de cooptação do cliente;

Do alcance e intensidade da sanção. Desconhecimento de quais produtos foram afetados e por quanto tempo a suspensão foi fixada. Ilegalidade;

Aduz que a sanção prevista seria a tipificada no artigo 55, VII da Res. 242/00 e no Capítulo 14 do Termo de Responsabilidade, ou seja, a pena de advertência, e que, conforme previsto no regulamento, apenas em caso de reincidência seria possível a aplicação da sanção de multa culminada com suspensão ou cancelamento da designação. Argumentou inexistir qualquer decisão anterior sancionatória em desfavor da IBRACE;

Criticou a dosimetria da pena atacando o Informe n.º 05/2011-RFCEC/RFCE, de 11/03/11, de ter sido omisso quanto aos critérios utilizados para aferição da gravidade da conduta infratora, e que não haveria como se classificar a infração como grave, deveria ter sido aplicado a penalidade leve, de advertência.

acolhimento das preliminares arguídas, com a consequente invalidação do PADO;

conversão da sanção de suspensão para advertência, diante da inexistência de conduta grave do agente;

De início, vejamos a questão trazida acerca da invalidação do presente PADO. Sobre a alegação da incompetência do Gerente Geral de Certificação e Engenharia de Espectro para instaurar o presente, claro está que o PADO foi instaurado por Auto de Infração, seguindo os ditames dos artigos 71 a 81 do Regimento Interno da Anatel aprovado pela Resolução n.º 270/2001, vigente à época, não havendo qualquer deslize que motive o acatamento desse pedido.

Também não podemos entender que houve cerceamento de defesa, pois compulsando os autos identificamos intensa instrução processual, caracterizando bem a inocorrência de qualquer cerceamento de defesa. Ademais, foi oportunizada à IBRACE manifestar-se por diversas vezes nos autos, podendo deles extrair cópias e exercer amplamente seu direito de defesa. E não havendo prejuízo para a defesa da Prestadora, não se reconhece quaisquer nulidades, o que se insculpe no conhecido princípio pas de nullité sans grief, que prioriza a instrumentalidade do processo.

Cabe acrescentar que os documentos que fundamentaram a aplicação da sanção se coadunam, ou seja, o auto de infração aponta descumprimento e não manutenção das condições que ensejaram a designação e conduta em desconformidade com o ato de designação, conforme artigos 54 e 55, VII, “a” e “b da Resolução n.º 242/00.

O Informe n.º 05/2011-RFCEC/RFCE, de 11/03/11, concluiu pela violação aos termos do item II, do Anexo I, da Res. 242/00, bem como por infração aos art. 2º, VI e VII, e art. 17, II, ambos da Res. 242/00, e itens 2.3 2 2.5 do Termo de Responsabilidade n.º 008/RFCEC/RFCE/SRF e o Despacho n.º 2.677, de 4/4/11, aplicou penalidade pela violação ao artigo 71, II, e item II do Anexo I da Resolução 242/00, c/c itens 2.3 e 2.5 do Termo de Responsabilidade n.º 008/RFCEC/RFCE/SRF. Apesar da existência de erro material na redação do Despacho n.º 2.677/2011 ao referir-se ao artigo 71, II ao invés do 17, II, que carece de retificação, claro fica, porém, que os fundamentos dos referidos atos são coerentes e concatenados juridicamente, não havendo em se falar de nulidade.

Ressalto, ainda, que todos esses aspectos foram analisados pela Procuradoria Federal em seu Parecern.º 1645/2013/PPC/PFE-Anatel/PGF/AGU, que assim concluiu:

23. Ante o exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, opina contrariamente a anulação do Despacho nº2.677 de 04 de abril de 2011, por não vislumbrar qualquer ilegalidade na instrução dos autos, antes ou após a prolação do referido Despacho, bem como pela ausência de prejuízo à entidade na delonga no fornecimento de cópias.

Quanto aos argumentos trazidos pelo IBRACE para descaracterizar a infração, reporto-me às considerações efetuadas pela área técnica por meio do Informe nº 28/2016-COGE6/COGE:

5.24. Apesar da farta argumentação aduzida pela IBRACE, observa-se que não logrou êxito quanto à descaracterização da infração apontada, já que não apresentou prova contundente a favor dos seus argumentos. Registros de conversas escritas comprovam a conduta irregular da interessada, que deveria ter observado de forma inequívoca e objetiva os princípios que a consagraram a ser designada como Organismo de Certificação Designado - OCD, todos expressa e exaustivamente delineados na Resolução n.º 242/00 e já destacados no presente.

5.25. Na seara do Direito Público, a decisão deve ser balizada por Princípios e Fundamentos de fato e de direito. No que tange aos Princípios que regem os Processos Administrativos em geral, o Princípio da Proporcionalidade guarda, de forma intrínseca, a discricionariedade que tem o administrador de, no caso em concreto, após a devida interpretação, valorar qual a melhor maneira de concretizar o escopo público contido na norma. Pelo Principio da Razoabilidade se deve buscar a solução ideal, na medida em que atenda, razoável e adequadamente, à finalidade pública. Dentre outros aspectos, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios utilizados e os fins alcançados, vedando a imposição de obrigações, restrições e sanções, superiores àquelas estritamente necessárias.

5.26. A certidão acostada nas fls. 289 comprova a ausência de requisito essencial para aplicação da pena de suspensão à IBRACE, pois comprova a inexistência de antecedentes em nome da mesma.

5.27. Nesses termos, cabe acolhimento ao pedido da conversão da sanção de suspensão em advertência, mencionado no item 5.20, letra d) ,do presente Informe, uma vez quea Resolução n.º 242/00, por meio dos arts. 54 c/c 55, VII, “a” e “b”, determina a penalidade de ADVERTÊNCIA, para as condutas infringidas.E, apenas para os casos de reincidência, há a previsão de multa cumulada com suspensão ou com cancelamento da designação.

5.28. Observa-se que o Informe n.º 05/2011-RFCEC/RFCE, de 11/03/11, ao propor a sanção de suspensão fundamentou-se no art. 54, V da Res. 242/00, de forma equivocada, pois não observou as regras constantes no art. 55, VII, b da mesma Resolução n.º 242/2000, que impõe o requisito da reincidência para aplicação da sanção de suspensão. Como o Despacho n.º 2.677/11, de 4/4/11, se fundamentou nos termos do Informe n.º 05/2011-RFCEC/RFCE, de 11/03/11, replicou os equívocos nele inseridos, condenando a IBRACE à sanção de suspensão.

5.29. Assim, conjugando-se tudo que dos autos consta, as provas e documentos acostados, e os atos proferidos com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, bem como os ditames da Resolução n.º 242/00, e a aplicação da Súmula n.º 17/2014- ANATEL, configura-se apropriada a proposta para que a Superintendente de Controle de Obrigações conheça do recurso, para fim de se retratar parcialmente da decisão contida no Despacho n.º 2.677/11, de 4/4/11, com fundamento no do art. 115, §§ 1º, 7º e §8º, do Regimento Interno da Anatel, Res. 612/13, convertendo a sanção de suspensão para a sanção de ADVERTÊNCIA, e, após, remeter os autos ao Conselho Diretor para a análise do mérito, sugerindo o não provimento do recurso e a manutenção da decisão ora retratada. Salvo melhor juízo, julgamos ser esta a melhor solução para o presente.

Como apontado pela área técnica, vemos pelo farto material agregado aos autos que não é possível descaracterizar a infração apontada. Ou seja, a conduta da IBRACE mostrou incorreição no Procedimento de Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, ferindo especialmente o disposto no item 2.3 do Termo de Responsabilidade nº 008/RFCEC/RFCE/SRF no que diz respeito à obrigação de “garantir à parte interessada a confidencialidade no trato e na guarda das informações relativas ao processo de certificação”.

Desse modo, entendo que deve ser mantida a aplicação de sanção, pois os argumentos trazidos no recurso são insuficientes para afastar sua aplicação.

Por outro lado, a aplicação de sanção de suspensão foi aplicada de forma equivocada, senão vejamos o que dizem os arts. 54 e 55 do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 242/2000:

Art. 54. Observando-se o disposto no art. 64 deste Regulamento, as sanções a que estarão sujeitos os infratores são, individual ou cumulativamente:

Art. 55. Para fins deste Regulamento, consideram-se práticas passíveis de imposição de sanção:

a) pelo não cumprimento ou pela não manutenção das condições que ensejaram a designação pela Anatel; ou

Pena: Advertência. Em caso de reincidência: multa cumulada com suspensão ou com cancelamento da designação.

Assim, em conformidade com a certidão acostada aos autos à fl. 289, inexistem antecedentes em nome da IBRACE, não havendo, portanto, requisito para aplicação da pena de suspensão à empresa.

Destarte, entendo ser correto o acolhimento do pedido de conversão da sanção de suspensão em advertência já efetuado pela SCO nos termos do Despacho Decisório nº 383/2016/COGE6/COGE/SCO, de 14 de março de 2016 (fl. 311).

Diante do exposto, pelas razões e justificativas da presente Análise, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto por IBRACE – INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICAÇÃO, CNPJ/MF nº 04.469.737/0001-09, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se os termos da retratação parcial efetuada pela Superintendente de Controle de Obrigações, por meio do Despacho Decisório nº 383/2016/COGE6/COGE/SCO, de 14 de março de 2016, que converteu a sanção de suspensão para a sanção de advertência.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 01/04/2016, às 12:15, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0362520 e o código CRC 71901E2A.