SEI/ANATEL - 0366629

Recurso Administrativo recebido como Pedido de Reconsideração, ao qual foi atribuído efeito suspensivo, interposto por CABOTEC LTDA., CNPJ/MF nº 10.535.963/0001-43, concessionária do serviço de TV a Cabo, na Área de Prestação de Serviço de São José dos Pinhais, no Estado do Paraná, em face do Acórdão nº 276/2015-CD, de 9/7/2015.

PADO. SCO. DESCUMPRIMENTO DO CRONOGRAMA DE IMPLANTAÇÃO DE HOME PASSED. 1ª e 2ª METAS. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO DE CADUCIDADE POR MULTA.

A Interessada não trouxe argumentos novos que fossem capazes de alterar a decisão recorrida.

O descumprimento do cronograma de implantação do sistema (home passed) enseja a aplicação de sanção de caducidade, a qual, nos termos de julgados reiterados do Conselho Diretor, pode vir a ser convertida em sanção de multa.

Por meio do Edital de Licitação nº 2/1999, a empresa CABOTEC LTDA., se comprometeu a instalar infraestrutura de cabos (Home Passed) em 50% dos domicílios da APS de São José dos Pinhais/PR, até a data de 15/8/2011 (1ª meta) e 70% dos domicílios da referida APS, até a data de 15/8/2013 (2ª meta), obrigações estas que não foram cumpridas, conforme informações do Ato de Instauração nº 36-CMCLE/CMLC/SCM, de 27/4/2012, documento inaugural do presente Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), aditado em 5/6/2014, por meio do Ofício nº 390/2014-COUN4/COUN-Anatel.

Após a apresentação de defesa e alegações finais por parte da Interessada, a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), com amparo em opinativo da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE), elaborou proposta de substituição da sanção de cassação da outorga por multa, no valor de R$ 54.228,91 (cinquenta e quatro mil duzentos e vinte oito reais e noventa e um centavos). Não foi concedido prazo adicional para cumprimento de metas, visto que à época das sanções, as obrigações referentes à terceira meta estavam em andamento.

Tal proposta foi acatada por unanimidade pelo Conselho Diretor, em sua Reunião nº 779, de 9/7/2015, nos termos da Análise nº 93/GCMB, de 2/7/2015, da lavra do Conselheiro Relator Marcelo Bechara de Souza Hobaika.

Em 27/7/2015, a Interessada foi notificada da decisão por meio do Ofício nº 296/2015/COUN3-Anatel, de 21/7/2015, tendo apresentado Pedido de Reconsideração, em 31/8/2015.

Em 4/9/2015, foi atribuído efeito suspensivo ao Pedido de Reconsideração, conforme certidão acostada à fl. 89 dos autos.

Em 13/10/2015, após sorteio eletrônico da matéria, o feito foi distribuído a este Gabinete para relatoria (Comunicação de Tramitação nº 107.233).

Cuida-se de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) n°53500.009266/2012 instaurado em face de CABOTEC LTDA., CNPJ/MF n° 10,535,963/0001-43, à época Concessionária do Serviço de TV a Cabo na Área de Prestação de São José dos Pinhais, tendo em vista supostas irregularidades relacionadas ao descumprimento do cronograma de implantação do sistema (home passed).

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração, observo que a peça foi apresentada dentro do prazo regimental, tendo sido firmada por procurador devidamente constituído. Reputo também presente o interesse em recorrer, tendo em vista que a decisão ora atacada afeta interesse jurídico da Interessada. Desta forma, proponho seu conhecimento.

No que diz respeito ao mérito, a Interessada alega diversos pontos, sendo que, como bem assevera a área técnica no Informe nº 548/2014-COUN3-COUN, todos eles foram rebatidos. Passo a analisá-los:

Inicialmente, cabe informar que a Interessada não aduz ausência de autoria e nem inocorrência das infrações. Muito pelo contrário, alega em seu Pedido de Reconsideração que: “Este pedido de reconsideração não pretende reformar a decisão convencendo a agência de que a infração não aconteceu.”...

Em seguida, a Recorrente tenta ratificar a fundamentação para o não cumprimento de suas metas: “O propósito desta ferramenta processual é convencer a agência que o cumprimento das metas se tornou absolutamente inviável nos dias atuais. É impossível construir redes em razão de um compromisso assumido há mais de quinze anos, onde o setor se transformou inúmeras vezes.”

Não lhe assiste razão. Primeiramente porque o ato de participar ou não da Licitação nº 2/1999 era, à época, uma liberalidade da empresa. E a empresa deveria, caso discordasse das metas impostas no Edital, impugná-lo, fato este que não ocorreu. Muito pelo contrário, a empresa se habilitou como licitante e se sagrou vencedora, vinculando-se aos termos do Edital.

É óbvio que o setor se transformou nesses últimos anos. Acontece que todas as concessionárias de TV à Cabo se sujeitaram isonomicamente às mesmas condições, à época da Licitação supramencionada, sendo que algumas foram bem sucedidas em se adaptar a essas mudanças e outras não.

Como bem assevera o Relator da decisão recorrida, o então Conselheiro Marcelo Bechara Hobaika: “Alegações como altos investimentos para construção de redes e mudança no cenário competitivo devem ser considerados pela empresa quando decide participar de um certamente licitatório para prestação de um serviço público. A Anatel não está alheia aos altos custos das empresas advindos da prestação do serviço, mas não pode aceitar que tal argumento seja utilizado para o descumprimento regulamentar e das condições contratuais, em especial, da implantação do serviço na Área de Prestação de responsabilidade da empresa que, inclusive, à época da concessão era a única opção de prestadora de serviço da APS.”

Assim, as afirmações da recorrente, em sede de Pedido de Reconsideração, como explicação para o descumprimento de obrigações não devem ser acolhidas.

Alega também a empresa que sua multa não deve prosperar porque o documento que fundamenta à decisão unânime da Agência, consubstanciada no nº Acórdão nº 276/2015-CD, de 9/7/2015, é o Informe nº 548/2014-COUN3-COUN, de 21/10/2014 e este é, como assevera, “imprestável para a decisão da agência porque eivado de equívocos.”

Especificamente, a Interessada ataca a decisão relatada pelo então Conselheiro Marcelo Bechara Hobaika nos seguintes pontos: a pena aplicada de cassação; a natureza grave da sanção; e a circunstância agravante de 10%.

Sobre a pena de cassação, apesar de a infração caracterizada ser considerada de natureza grave, sujeitando a Concessionária à cassação de sua outorga, a Área Técnica propõe que esta seja substituída pela sanção de multa.

Esta proposição é inclusive corroborada pela Procuradoria Geral Especializada da Agência, em seu 2.4 Parecer nº 0024/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 11/3/2015, do qual extraio os seguintes trechos:

26. Nessa toada, é de se destacar entendimento desta Procuradoria' no sentido de que, nas hipóteses em que os regramentos aplicáveis já preveem a sanção específica a ser aplicada, como a caducidade, no caso dos presentes autos, a Anatel detém poder discricionário na aplicação de sanções e que a aplicação inflexível da pena de caducidade para todas as situações, indistintamente, viola o princípio da isonomia e a própria sistemática da LGT e do Regulamento de Sanções.

27. De se ver, pois, que a Lei do Cabo estabelecia graus de intensidade sancionatória, passando da sanção mais leve (advertência) à mais grave (cassação), destacando, ainda, situação intermediária (multa). Assim, cumpre à autoridade 'administrativa analisar o caso concreto e verificar se a aplicação de tal pena se justifica.

28. E, nessa mesma linha, dispõe o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n° 589, de 7 de maio de 2012, nos capítulos XIII e XIV in verbis:

Art. 23. A sanção de Caducidade será aplicada nas hipóteses expressamente previstas em Lei, ou em Regulamento, bem como em infração grave, quando os antecedentes do infrator demonstrarem a ineficácia de outra sanção menos gravosa.

Art. 24. As sanções constantes deste Regulamento podem ser substituídas por uma menos gravosa, nos casos em que a infração não justificar a aplicação destas, sanções, observado o disposto neste Regulamento e nas demais normas aplicáveis.

Parágrafo único. A decisão de que trata o caput deve ser fundamentada, indicando explicitamente o interesse público a ser protegido, os critérios de conveniência e oportunidade adotados e os parâmetros de substituição da sanção.

29. O ponto é que, em maior ou menor grau, a depender do caso concreto, haverá uma margem de discricionariedade administrativa na aplicação de sanções. Trata-se de uma garantia dos próprios cidadãos, uma vez que cada caso merece uma solução justa de acordo com as suas particularidades — respeitadas, é claro, os limites e as determinações legais.

30. A esse respeito, vale destacar que o art. 24 do RASA, já colacionado retro, prevê a possibilidade de substituição de uma sanção por uma menos gravosa, sem qualquer referência à eventual prerrogativa de, simplesmente, deixar de aplicar uma das penas legalmente previstas.

A esse respeito, vale destacar que o art. 24 do RASA, já colacionado retro, prevê a possibilidade de 31. substituição de uma sanção por uma menos gravosa, sem qualquer referência à eventual prerrogativa de, simplesmente, deixar de aplicar uma das penas legalmente previstas.

32. Veja-se que o dispositivo permite a substituição de uma sanção mais grave por outra menos grave, caso o interesse público assim o justifique. Nessa esteira, a única pena que não poderia ser substituída seria a advertência, por ser a sanção mais leve prevista pela Lei.

33. Dessa maneira, a caducidade pode ser substituída por multa, limitando-se a autoridade administrativa a ponderar as circunstâncias do caso, na forma do art. 176 da LGT.

34. No caso concreto, verificou-se que eventual aplicação de sanção de caducidade à empresa CABOTEC LTDA não é proporcional, vez que a outorgada está em operação regular e possui na área da prestação do serviço, número significativo de assinaturas, sendo razoável a substituição da pena prevista em abstrato pela sanção de multa. Além disso, a aplicação da sanção de caducidade poderia ocasionar graves prejuízos aos usuários das cidades atendidas no Estado do Paraná, visto que deixariam de contar com o fornecimento de serviço de acesso condicionado de uma prestadora. Esse fato poderia acarretar, inclusive, aumento de preços na região para esse serviço, em face da diminuição da competição.

35. Ante o exposto, esta Procuradoria concorda com a proposta de substituição da sanção de caducidade pela de multa. Compete, todavia, ao administrador a análise das peculiaridades de cada caso, capazes de justificar ou não a substituição, assim como a quantificação da sanção. (grifos no original)

Acolho, portanto, o entendimento supramencionado, o qual já foi por diversas vezes adotado no âmbito deste Conselho Diretor.

Faço notar, também, que o Informe n° 548/2014-COUN3-COUN mostra que a Autuada encontra-se em operação regular e possuía, em agosto de 2014, em sua Área de Prestação, o número de 16.892 (dezesseis mil, oitocentos e noventa e dois) domicílios cobertos.

Assim, considerando que a extinção da concessão poderia causar prejuízos aos usuários do serviço e considerando o interesse público envolvido, mostra-se razoável a substituição da sanção prevista em abstrato por outra menos gravosa.

Inconformada, a Recorrente afirma que não há prejuízo algum para qualquer usuário e que todos os habitantes de São José dos Pinhais têm acesso à TV por assinatura, por qualquer meio. Como decorrência dessa alegação, a empresa afirma que sua sanção jamais poderia ser considerada grave. Da mesma maneira, reclama da aplicação da majorante de 10%, sob o fundamento que não ocorreu prejuízo algum.

Não merecem prosperar tais asseverações. Primeiramente, porque não há qualquer prova sobre elas acostada aos autos, e em razão da regra da distribuição do ônus da prova que impõe ao interessado o dever de provar suas alegações, não acolho a pretensão versada neste ponto do recurso ora em análise.

Em segundo lugar, porque a gravidade da sanção é motivada pela incapacidade técnica da Autuada, conforme vem sendo demonstrada reiteradamente pela área técnica no bojo do presente processo e que ensejaria a sanção original de decretação de caducidade, substituída por multa.

E, dessa feita, adotando o entendimento já consubstanciado em diversos precedentes Deste Conselho, nos Processos 53500.023891/2011, 53500.023470/2010-57; 53500.009262/2012 deste Gabinete, dentre outros, rejeito as alegações da Interessada, no tocante à gradação da sanção e à majorante aplicada, mantendo integralmente a sanção de multa aplicada.

Vale lembrar que para minimizar os efeitos do pagamento da sanção no fluxo de caixa da prestadora, por se tratar de crédito de natureza não tributária, a recorrente poderá pedir o parcelamento do valor da multa, conforme disciplinado pelo Regulamento de Parcelamento de Créditos não Tributários, aprovado pela Resolução nº 637, de 24 de junho de 2014.

Por derradeiro, faço notar que a terceira meta de implantação referente home passed, venceu em 15/8/2015, devendo ser apurado o seu cumprimento em processo apartado.

Não se pode olvidar que ainda existe a possibilidade de a empresa ter alcançado as metas tratadas neste processo (1ª e 2ª metas), mesmo que com atraso. Portanto, somente após a apuração do cumprimento da 3ª meta, realizada em processo diverso, um novo prazo poderá ser concedido à empresa, sem o prejuízo do sancionamento aplicável pelo descumprimento das obrigações correlatas.

Como dito anteriormente nesta Análise, o atendimento à 3ª meta não foi objeto de apuração do presente Pado, consequentemente, não é possível se decidir pela concessão de novo prazo, em linha com o defendido pela área técnica.

Ante o exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

Substituir a aplicação da sanção de caducidade da concessão do Serviço de TV a Cabo detida por CABOTEC LTDA., CNPJ/MF nº 10.535.963/000l-43, concessionária do serviço de TV a Cabo, na Área de Prestação de Serviço de São José dos Pinhais, no Estado do Paraná, pela sanção de multa no valor de R$ 54.228,91 (cinquenta e quatro mil duzentos e vinte oito reais e noventa e um centavos), por ter descumprido o cronograma de implantação do sistema (Home Passed); e

Expedir determinação à Superintendência de Controle de Obrigações para que apure, em outro processo, o cumprimento da 3ª meta nas APS da CABOTEC LTDA. e, em caso de descumprimento, que seja avaliado por este Conselho a concessão de um novo prazo para implementação da infraestrutura.

Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro, em 31/03/2016, às 18:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0366629 e o código CRC 12DC5317.