SEI/ANATEL - 0361429

Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TIM Nordeste S.A., CNPJ/MF n.º 01.009.686/0001-44, executante do Serviço Móvel Pessoal, no Estado de Minas Gerais, contra decisão exarada pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, consubstanciada no Despacho n.º 5.546, de 20/07/2011.

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SUPERINTENDÊNCIA DE RADIOFREQUÊNCIA E FISCALIZAÇÃO – SRF. IRREGULARIDADES TÉCNICAS. RECURSO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÕES ADICIONAIS. REVISÃO DO VALOR DA SANÇÃO DE MULTA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Quanto à materialidade das infrações, não restou comprovada as infrações relativas às estações com capacidade superior à licenciada, o que resultou em sua descaracterização.

Incidência de prescrição quinquenal das infrações relativas às estações que obtiveram sua regularização através das respectivas licenças antes de 28/1/2005, ou seja, 5 (cinco) anos antes da data que a Recorrente foi notificada da instauração do Pado.

Retratação e Provimento parcial do Recurso Administrativo, com revisão do valor da multa aplicada.

Revisão da metodologia de cálculo de multa. Precedente do Conselho Diretor em processo semelhante da mesma prestadora.

Superveniência de metodologia de cálculo de sanção, aprovada pela Portaria nº 790, de 26 de agosto de 2014. Novo cálculo com base na metodologia mais recente.

Recurso conhecido e, no mérito, provido parcialmente, com a revisão do valor da sanção de multa imposta.

Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Resolução n.º 344, de 18 de julho de 2003, que tem por objetivo estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas.

Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal;

Decreto n.º 12.527, de 11 de novembro de 2011, que regula o acesso às informações;

Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel;

Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

Portaria PFE-Anatel n.º 642, de 26 de julho de 2013, que disciplina os casos de manifestação obrigatória da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel;

Parecer n.º 844.2008-ALO\PGF\PFE-Anatel, de 22 de dezembro de 2008, que cuida da tempestividade de recursos administrativos;

Portaria n.º 790, de 26 de agosto de 2014, que dispõe sobre a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa ao licenciamento irregular de estações de telecomunicações.

O processo trata de Recurso Administrativo interposto pela TIM NORDESTE S.A., executante do Serviço Móvel Pessoal, doravante denominada Recorrente, contra decisão exarada pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, nos termos do Despacho n.º 5.546, de 20/07/2011, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 2.503.620,00 (Dois milhões, quinhentos e três mil e seiscentos e vinte reais) nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) em decorrência das irregularidades consubstanciadas no Auto de Infração n.º 0011CF20070084 (fls. 01/07).

Notificada da instauração do PADO, a prestadora apresentou sua defesa nos termos da correspondência n.º RQ/DAR/023/2010-JS, em 12/02/2010 (fls. 22/23).

Em 06/06/2011, o escritório regional da Anatel de Minas Gerais, por meio do Informe n.º 347/2011-ER04AT/ER04 (fls 48/53), analisou a defesa e propôs a aplicação da sanção de multa no grau grave.

Em 01/08/2011 a prestadora foi informada acerca do Despacho n.º 5.546/2011 (fl.54), por meio do Ofício n.º 2.656/ER04AT/ER04-Anatel (fl.55).

Inconformada, em 01/09/2011, a prestadora apresentou recurso administrativo com efeito suspensivo contra o Despacho n.º 5.546/2011, por meio da correspondência n.º RQ/DAR/203/2011-JS (fls. 58/74)

Em 20/06/2013 a prestadora apresentou alegações adicionais, por meio da correspondência RQ/DAR/158/2013-LD (fls. 77/87).

Em 20/08/2013, a Coordenadora de Apuração de Descumprimento de Obrigações da Anatel Minas Gerais, expediu o Informe n.º 340/2013-GR04CO/GR04 (fls. 88/91), propôs o provimento parcial do recurso, com revisão do valor da multa aplicada em decorrência do reconhecimento da prescrição em relação às estações que obtiveram sua regularização através das respectivas licenças antes de 28/01/2005 e a descaracterização das infrações referente à capacidade de canais superior ao licenciamento.

Ato contínuo, o processo foi encaminhado para manifestação da Procuradoria Federal Especializada da Anatel – PFE, o qual foi devolvido, por meio do Despacho n.º 4.797/2013 (fl. 97), à coordenadora do GR04CO.

Em 12/11/2013 a Gerência de Fiscalização expediu o Informe n.º 33/2013-FIGF (fl.98).

Em 06/02/2014, a prestadora apresentou alegações adicionais por meio da correspondência n.º RQ/DAR/032/2014-LD (fls. 105/123), intempestivamente, no entanto, em prestígio as quais foram analisadas.

Em 17/11/2014 a PFE se manifestou nos termos do Parecer n.º 1104/2014/CCE/2014/PFE/ANATEL/PGF/AGU e Despacho n.º 00029/2014/PFE-CA/PFE-ANATEL/PGF/AGU (fls.124/132).

Em 04/12/2014 a área técnica juntou aos autos o Informe n.º 267/2014-GR04CO/GR04 (fls. 133/134), o qual propôs ao Superintendente de Fiscalização o provimento parcial do recurso, com retratação do valor da multa para R$ 258.300,00 (duzentos e cinquenta e oito mil e trezentos reais), em decorrência do reconhecimento da prescrição quinquenal.

Por meio do Despacho n.º 5.419, de 07/07/2015 (fl. 136), o Superintendente de Fiscalização acolhe a proposição da área técnica, exarada no Informe n.º 267/2014-GR04CO/GR04.

Em 08/10/2015 a Recorrente apresentou alegações adicionais, por meio da correspondência n.º RQ/DAR/229/2015-BC (fls. 139/150), as quais não apresentaram fatos novos capazes de reformar a decisão.

Por fim, a Matéria n.º 133/2015-SFI, de 29/10/2015 foi encaminhada ao Conselho Diretor, para análise e decisão.

O Processo n.º 53500.028957/2009 foi distribuído para a minha relatoria em 12/11/2015.

Em 18/02/2016, encaminhei os autos para diligência da área técnica, por meio do Memorando n.º 16/2016/AD-ANATEL (fl.155), no sentido de rever a metodologia adotada, haja vista entendimento sedimentado pelo Conselho Diretor quanto a infrações relacionadas à ausência de licenciamento de estações de radioenlace associadas ao SMP, em conformidade com a Portaria n.º 790/2014.

Em resposta à supracitada diligência, os autos foram devolvidos ao meu Gabinete em 3/3/2016, acompanhado do Informe n.º 12/2016-FIGF, com nova Planilha de cálculo da sanção de multa (fls. 157/159).

O processo trata de Recurso Administrativo interposto pela TIM Nordeste S.A., executante do Serviço Móvel Pessoal, no Estado de Minas Gerais, contra decisão exarada pelo Superintendente de Radiofrequência e Fiscalização, nos termos do Despacho n.º 5.546, de 20/07/2011, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 2.503.620,00 (Dois milhões, quinhentos e três mil e seiscentos e vinte reais) em decorrência de 351 (trezentos e cinquenta e uma) Estações de Radioenlace em operação sem o devido licenciamento pela Anatel e de 58 (cinquenta e oito) Estações em funcionamento com capacidade superior à licenciada.

As supostas irregularidades infrigem os arts. 162 e 173 da LGT, art. 89 da Resolução n.º 316/2002, arts. 102 e 103 da Resolução n.º 477/2007, arts. 39 e 40 da Resolução n.º 73/89, nos termos transcritos, abaixo:

Art. 162. A operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação.

Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

Art. 89. A prestadora deve licenciar todas as estações de telecomunicações envolvidas na prestação do SMP.

Art. 102. A prestadora deve licenciar todas as estações de telecomunicações envolvidas na prestação do SMP.

§ 2.º A Estação Rádio Base do SMP somente pode iniciar o funcionamento comercial após licenciamento específico.

Art. 103. A prestadora é responsável por observar as condições de funcionamento das Estações Móveis e Estações Rádio Base das quais seja titular, conforme regulamentação pertinente.

§ 1.º A Prestadora de SMP é a única responsável perante a Anatel pelos pagamentos de taxas devidas em razão da ativação de Estações Móveis.

Art. 39. A agência examinará os informes prestados e fará as exigências que entender pertinentes no prazo fixado no inciso IV do art. 45 do Regimento Interno da Agência, salvo prazo menor fixado em regulamentação específica.

Art. 40. A prestadora, na medida em que tenha cumprido as exigências feitas pela Agência, requererá a emissão da respectiva Licença de Funcionamento de Estação, pelo menos 10 (dez) dias antes da data prevista para o funcionamento.

Diante das supostas irregularidades supracitadas a Recorrente foi notificada da infração administrativa em 28/01/2010 e apresentou defesa tempestivamente, alegando, dentre outras, a prescrição quinquenal das infrações relativas às 309 (trezentas e nove) estações móveis, das 351 (trezentas e cinquenta e uma) constatadas como irregulares no Auto de Infração n.º 0011CF20070084, o que resultou na redução do valor da sanção de multa para R$ 258.300,00 (duzentos e cinquenta e oito mil e trezentos reais) e no exercício do juízo de retratação por parte do Superintendente de Fiscalização, nos termos do Despacho n.º 5419, de 7 de julho de 2015, o qual decidiu:

Conhecer do Recurso Administrativo interposto por TIM NORDESTE S/A, inscrita no CNPJ sob o n.º 01.009.686/0001-44, nos autos do Processo em epígrafe;

No exercício de juízo de retratação parcial, com fulcro no art. 115, §§7.º e 8.º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), rever a decisão para reconhecer a prescrição em relação às estações que obtiveram sua regularização através das respectivas licenças antes de 28/01/2005, e alterar o valor da multa imposta à entidade, para o valor de R$ 258.300,00 (duzentos e cinquenta e oito mil e trezentos reais);

Ratificar os demais termos da decisão recorrida, mantida a aplicabilidade da multa referente às estações não licenciadas;

Encaminhar os autos ao Conselho Diretor para apreciação do Recurso, nos termos do art. 15, § 1.º, b, do Regimento Interno da Anatel.

Isto posto, passo a análise do Recurso Administrativo quanto à parte que cabe à decisão do Conselho Diretor, não alcançada pelo juízo de retratação, conforme preceitua a Súmula n.º 17, de 13/11/2014.

“No exercício do juízo de retratação, não será cabível novo recurso administrativo caso a autoridade recorrida profira decisão acolhendo parcialmente o pedido recursal, devendo o recurso administrativo já interposto ser encaminhado à autoridade hierarquicamente superior, notificando-se o interessado da decisão meramente para fins de ciência.”

Preliminarmente, no que concerne à admissibilidade, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 612/2013, atendendo à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os §§ 1.º e 2.º do art. 50 da Lei n.º 9.784/99, assim como o inciso II do art. 107 do RI.

que a operação das estações com capacidade superior à licenciada referiam-se à capacidade máxima contida no Certificado de Homologação do equipamento rádio, operando com a capacidade necessária à prestação do serviço e de acordo com a utilizada no licenciamento das estações, não havendo que se falar em irregularidade;

a necessidade de adequar a metodologia de cálculo de multa, de forma a reduzir o valor da multa e atender orientação determinada pelo Conselho Diretor;

configuração de infração continuada para efeitos de redução da sanção imposta ou anulação da multa.

Relativamente à operação das estações com capacidade superior à licenciada, não restou comprovada nos autos a irregularidade apontada pela equipe de fiscalização da Anatel, o qual acato o entendimento da área técnica pela sugestão de sua descaracterização.

Quanto à prescrição da pretensão punitiva, a área técnica reconheceu a prescrição quinquenal das infrações relativas às 309 (trezentas e nove) estações, nos termos do Despacho n.º 5419, de 7 de julho de 2015 e a Procuradoria Federal Especializada da Anatel - PFE, assim se manifestou no Despacho n.º 00029/2014/PFE-CA/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 14/11/2014 (fls. 130/131):

Quanto à prescrição da pretensão punitiva de parte das infrações, esta PFE-Anatel já se manifestou Em caso similar ao apontado nos presentes autos, conforme Parecer nº 914/2011/PAFVJ/PGF/PFEAnatel (fls. 92/95). No caso em exame, entende-se pela ocorrência da prescrição quinquenal das infrações relacionadas às estações que obtiveram sua regularização, por meio das respectivas licenças, anteriormente a 28.1.2005, nos termos do Informe nº 340/2013-GR04CO/GR04, de 20.8.2013 (fls. 88/91), e do Parecer sob análise.

Quanto à adequação da metodologia de cálculo, importante destacar que a área técnica considerou para a dosimetria da pena de multa, os critérios dispostos no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, vigente à época e a fórmula de cálculo para aplicação de sanção de multa, foi nos termos do art. 8.º, § 4.º da Resolução n.º 344/2003, abaixo transcritos.

INT = Fator de interferência prejudicial, variável conforme a existência, ou não de interferência prejudicial

AGR = Circunstâncias agravantes, conforme Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas

ATN = Circunstâncias atenuantes, conforme Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas

§ 4º A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

Todavia, no que tange a metodologia de cálculo a ser utilizada em processos que versam sobre infração relativa à ausência de licenciamento de estações associadas ao SMP, identifiquei que não estava em conformidade com a Portaria n.º 790/2014, de 26/08/2014, fato que reverteu os autos à área técnica, para diligência, nos termos do Memorando n.º 16/2016/AD-ANATEL, de 18 de fevereiro de 2016 (fl 155).

É mister esclarecer que a metodologia constante da Portaria n.º 790/2014 foi utilizada em processos análogos ao caso em tela, decididos anteriormente, pelo Conselho Diretor, conforme elencados, abaixo:

Após diligência, a área técnica refez os cálculos, observando a metodologia constante da Portaria n.º 790/2014 e ajustou o valor da multa para R$ 4.352,57 (quatro mil, trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e sete centavos). Com isso, entendo que foram atendidos os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e igualdade.

No que concerne à proposta de revisão da multa, preliminarmente, ressalto a existência de erro material quanto ao resultado das estações não licenciadas. Das 351 (trezentas e cinquenta e uma) estações com irregularidades concernentes ao licenciamento, a área técnica identificou que ocorreu a prescrição punitiva em 309 (trezentas e nove) estações, resultando em 42 (quarenta e duas) estações não licenciadas, não 41 (quarenta e uma), como registrado no item 5.37 do Informe n.º 340/2013/GR04CO/GR04. Erro material reparado no Informe n.º12/2016-FIGF, de 02/03/2016.

É oportuno trazer à baila que a citada metodologia de cálculo de sanção, levada para deliberação do Conselho Diretor pelo então Conselheiro Marcelo Bechara, nos termos da Análise n.º 88/2014-GCMB, de 15/08/2014, teve como objetivo desincentivar o infrator a operar de forma irregular, sem o devido licenciamento de estações de telecomunicações, aplicando sanção de multa proporcional ao dano ocasionado e ao vulto de vantagem auferida pela prestadora.

Considerando esse raciocínio, o relator demonstrou que quanto maior o atraso no licenciamento da estação de telecomunicações maior será a sanção de multa aplicada.

Na oportunidade, transcrevo o texto da Análise supracitada do Relator que discorreu sobre o tema:

4.2.74. Dessa forma, entendo que, o incentivo para que não ocorra o licencimanto ou que este ocorra em atraso já é mitigado pela incidência de juros e multa de mora, nos termos do Regulamento do FISTEL.

4.2.75. Contudo, devemos observar que a multa de mora está limitada a 20%, ou seja, a multa diária só incide nos primeiros 60 (sessenta) dias. Assim, entendo que, para atrasos de até 60 (sessenta) dias, qualquer valor adicional já confere à multa o caráter educativo, razão pela qual proponho um fator k = 10%.

4.2.76. Seguindo o mesmo raciocínio, entendo que após esse período pode haver incentivo para não realização do licenciamento, visto que o valor devido a título de juros e multa de mora terá apenas um crescimento marginal em função do acumulo da SELIC, razão pela qual entendo que deva incidir um fator k mais expressivo.

4.2.77. No entanto, ainda que ocorra a incidência da SELIC, considero que atrasos superiores a um ano devem ser mais fortemente penalizados, por não conseguir vislumbrar razões aceitáveis para a não realização do licenciamento nesse prazo. Dessa forma, proponho um fator k igual a 50% para até um ano e 80% após esse período, pois, considerando os 20% já devidos a título de multa de mora, o infrator deveria o equivalente a uma TFI.

• Escalonamento do fator k, considerando o período de atraso para a realização do licenciamento, conforme tabela abaixo:

Quanto à questão da metodologia de cálculo, a PFE opinou no Despacho n.º 00029/2014/PFE-CA/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 14/11/2014 (fls. 130/131), conforme transcrito, abaixo:

4. Em relação à criação de nova metodologia para cálculo de multa, cumpre destacar que a definição de nova metodologia pela Agência não implica a obrigatoriedade de revisão de sanções anteriormente aplicadas, conforme art. 39, §3º, do Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, aplicável ao presente processo, em razão da norma do art.41, parágrafo único, do mencionado Regulamento. Caso o órgão competente para julgar o recurso entenda que a sanção aplicada não atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, avaliados no contexto do caso concreto e da época da aplicação da multa, não há óbice à aplicação da nova metodologia.

Por fim, a recorrente alega que o não licenciamento das estações de radioenlace há de ser entendido como um único crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal que prevê:

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes, ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

A esse respeito, utilizo-me do teor do opinativo do órgão jurídico presente nos autos:

3. Nesse sentido, as infrações objeto do processo em epígrafe não devem ser configuradas como infrações continuadas, haja vista que esse conceito não constava do Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003, o qual se aplica ao caso em tela. Também não se deve cogitar de aplicação das regras de Direito Penal, estabelecidas para crimes continuados, na medida em que o processo se destina à verificação de infrações administrativas e, uma vez constatadas, à aplicação de sanções administrativas, não havendo razão por que cogitar de aplicação de normas de Direito Penal.

Em Face do exposto, proponho dar provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Tim Nordeste S.A., em face do Despacho Decisório nº 5.419/2015-SFI, de 07/07/2015, de forma a rever o valor da sanção de multa aplicada para R$ 4.352,57 (quatro mil, trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e sete centavos).

No que concerne às Alegações Adicionais apresentadas às fls. 77/87; 105/123 e 139/149, cumpre registrar que foram apresentadas após o prazo recursal, motivo pelas quais entendo que restaram prejudicadas pela preclusão consumativa[1].

[1] A respeito da preclusão administrativa Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 376. São Paulo: Ed. RT, 2014), destaca: A preclusão administrativa consiste na restrição a uma faculdade processual originalmente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. O instituto da preclusão aplica-se ao processo administrativo por ser da inerência do conceito de procedimento. Sem a preclusão, o procedimento se tornaria uma sucessão desordenada de atos.

À vista do exposto, com fundamento das razões e justificativas da presente Análise, proponho:

5.1. Conhecer do Recurso Administrativo, e, no mérito, dar provimento parcial, de forma a rever o valor da sanção de multa aplicada para R$ 4.352,57 (quatro mil, trezentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e sete centavos).

5.2. Não conhecer das peças apresentadas às fls. 77/87; 105/123 e 139/149, em virtude da ocorrência de preclusão consumativa.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 01/04/2016, às 10:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 0361429 e o código CRC 60D4C253.

N.º PROCESSO	N.º ANÁLISE	DATA	N.º REUNIÃO DO CD
53500.030043/2007	160/2015-GCMB	07/08/2015	782
53500.014669/2009	121/2015-GCIF	07/08/2015	782
53500.030409/2008	6/2016-GCRZ	14/01/2016	792

DP-DV	K
até 60 dias	10%
de 61 a 360 dias	50%
acima de 360 dias	80%