Boletim de Serviço Eletrônico em 01/04/2016
Timbre

Análise nº 6/2016/SEI/IF

Processo nº 53508.000391/2006-11

Interessado: Telemar Norte Leste S.A.

CONSELHEIRO

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

ASSUNTO

Pedido de Reconsideração, cumulado com Pedido de Efeito Suspensivo, interposto por Telemar Norte Leste S.A., CNPJ/MF nº 33.000.118/0001-79, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011.

EMENTA

PADO. SPB. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. DESCUMPRIMENTO AO REGULAMENTO SOBRE EDITORAÇÃO DE LISTAS TELEFÔNICAS OBRIGATÓRIAS E GRATUITAS. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

Em sede de Pedido de Reconsideração, a Recorrente apenas reitera os argumentos trazidos em sede de Recurso Administrativo.

Todas as irregularidades foram constatadas pela fiscalização da Agência, atividade inerente ao exercício do Poder de Polícia e, como consequência, revestida de presunção de veracidade relativa, gozando, ainda, de fé-pública, sendo que a desconstituição de tais alegações exige a apresentação de prova robusta em contrário, o que efetivamente não ocorreu no presente Pado.

Pedido de Reconsideração conhecido e, no mérito, não provido.

REFERÊNCIAS

Memorando nº 64/2015-SCD, de 15/12/2015 (fl. 672);

Memorando nº 148/2015/CODI/SCO, de 14/12/2015 (fl. 671);

Despacho Decisório nº 1.125, de 5/3/2014 (fl. 666);

Memorando nº 15/2014-IF, de 11/2/2014 (fl.663);

Memorando Circular nº 21/2014-COQL/SCO, de 5/2/2014 (fl. 642);

Memorando nº 163/2013-MP, de 16/12/2013 (fl. 640);

Memorando nº 74/2013-CODI/SCO-Anatel, de 25/6/2013 (fl. 639);

Memorando nº 137/2013-MM, de 17/4/2013 (fl. 638);

Memorando nº 176/2013-PBCPP/PBCP/SPB-Anatel, de 16/4/2013 (fl. 637);

Memorando nº 101/2013- PBCPP/PBCP/SPB, de 12/3/2013 (fl. 634);

Memorando nº 130/2013-GCRM, de 19/2/2013 (fl. 633);

Despacho nº 1.432/2012-PR, de 15/2/2012 (fl.627);

Memorando nº 18/2012/PBCPP/PBCP, de 18/1/2012 (fl. 626);

Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011 (fl.587);

Análise nº 23/2011-GCMB, de 25/11/2011 (fls. 582/585);

Informe nº 396/2011/PBCPP/PBC, de 18/10/2011 (fls. 576/578).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A, Concessionária do STFC, doravante denominada recorrente, em face de decisão do Conselho Diretor que, consubstanciada por meio do Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011, decidiu em sua Reunião nº 631, realizada em 1/12/2011, conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo, mantendo-se a aplicação de multa no valor de R$ 2.744.340,00 (dois milhões, setecentos e quarenta e quatro mil e trezentos e quarenta reais), em razão de descumprimentos aos artigos 4º §2º, e 19 do Regulamento sobre Divulgação de Listas de Assinantes e de Edição e Distribuição de Lista telefônica Obrigatória Gratuita – RDLA ou RLTOG, aprovado pela Resolução nº 66, de 9/11/1998 e artigo 18 do Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Pública e de Apoio ao STFC, aprovado pela Resolução nº 357, de 15/3/2004; sanção de advertência em razão do descumprimento ao artigo 10, II, alíneas “c” e “d” do RLTOG; e devolução em dobro de valores cobrados indevidamente.

Em 15/12/2011, foi expedido o Ofício nº 396/2011/PBCPP/PBCP-ANATEL, de 10/12/2010, no qual a Recorrente foi notificada da decisão consubstanciada no Despacho acima.

De acordo com o histórico da Solicitação de Atendimento Documental nº 100342011, em 21/12/2011, a Recorrente protocolizou pedido de vistas/cópias. O orçamento foi encaminhado no dia 22/12/2011, o pagamento foi registrado no dia 30/12/2011, e o seu pleito foi atendido em 2/1/2012.

Em 12/1/2012, a Recorrente interpôs, tempestivamente, o Pedido de Reconsideração, às fls. 589/623 dos autos.

Nos termos do Ato nº 1.878, de 30/3/2011, o pedido de efeito suspensivo foi objeto de análise e julgamento pelo Presidente do Conselho Diretor, que o concedeu parcialmente, apenas para suspender a exigibilidade da multa e da advertência aplicadas, por meio de decisão constante do Despacho nº 3/2011/PBCPP/PBCP/SPB, de 5/1/2011.

Em 18/1/2012, por meio do Memorando nº 18/2012/PBCPP/PBCP, a Gerente Geral de Competição encaminhou os presentes autos ao gabinete da Presidência para análise do Pedido de Reconsideração pelo Conselho Diretor.

Em 15/2/2012, houve novamente o exame do pedido de efeito suspensivo, momento em que o Presidente da Agência o denegou por não vislumbrar os pressupostos previstos no artigo 88, §2º, do antigo Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 270, de 19/7/2001, conforme Despacho nº 1.432/2012-PR.

Em 23/2/2012, os autos foram encaminhados a este Gabinete, por meio da Comunicação de Tramitação (CT) nº 23964.

Em 19/2/2013, foi expedido o Memorando nº 130/2013-GCRM, para que o Superintendente de Serviços Públicos informasse a quantidade total de usuários que integravam a relação de assinantes não divulgáveis da LTOG no período em que foi identificada a infração.

Em resposta, o Superintendente de Serviços Públicos informou que foram identificados 1.347.956 (um milhão trezentos e quarenta e sete mil e novecentos e cinquenta e seis) assinantes, conforme o Memorando nº 101/2013-PBCPP/PBCP/SPB.

Em 16/4/2013, por meio do Memorando nº 176/2013-PBCPP/PBCP/SPB-Anatel, o Superintendente de Serviços Públicos solicitou ao Gabinete o envio dos autos, a fim de instruir outro processo que examinava as mesmas questões.

Em 17/4/2013, por meio do Memorando nº 137/2013-MM, os autos foram encaminhados à SPB.

Em 30/1/2014, a Requerente protocolou, sob o Sicap nº 53500.002272/2014, Requerimento de Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, de acordo com o Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16/12/2013.

Em resposta ao Memorando Circular nº 21/2014-COQL/SCO, de 5/2/2014, este Gabinete encaminhou os autos do processo para que a SCO exercesse a competência prevista no RTAC relativa ao juízo de admissibilidade do pedido, por meio do Memorando nº 15/2014-IF, de 11/2/2014.

Em 9/4/2014, a área técnica certificou a inclusão do presente Pado no rol de processos admitidos para o início das negociações do Termo Ajustamento de Conduta (procedimento nº 53500.004247/2014), conforme decisão do Superintendente de Controle de Obrigações, por meio do Despacho Decisório nº 1.125, de 5/3/2014.

Em 5/11/2015, foi certificado pela área técnica o restabelecimento da tramitação do presente processo, conforme o disposto no art. 38, II, do RTAC.

Em 14/12/2015, por meio do Memorando nº 148/2015/CODI/SCO, os autos foram devolvidos à Secretaria do Conselho Diretor que o encaminhou a este Gabinete, por meio do Memorando nº 64/2015-SCD, de 15/12/2015, para as providências cabíveis.

Em 15/12/2015, os autos retornaram a este Gabinete, por meio da CT nº 119.909.

DA ANÁLISE

Cuida a presente Análise de Pedido de Reconsideração, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR, em face de decisão do Conselho Diretor que, consubstanciada por meio do Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011, decidiu conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo, mantendo-se a aplicação de multa no valor de R$ 2.744.340,00 (dois milhões, setecentos e quarenta e quatro mil e trezentos e quarenta reais), em razão de descumprimento aos artigos 4º §2º, e 19 da RLTOG e ao artigo 18 da Resolução nº 357/2004; sanção de advertência em razão do descumprimento ao artigo 10, II, alíneas “c” e “d” do RLTOG; e devolução em dobro de valores cobrados indevidamente, que apresentam a seguinte redação:

Resolução nº 66/98

Art. 4º A prestadora do serviço será obrigada a fornecer, em prazos e a preços razoáveis e de forma não discriminatória, a sua relação de assinantes a quem queira divulgá-la.

......................................................

§ 2º É vedada à prestadora do STFC-LO a inclusão de dados, mesmo que parciais, de assinante do STFC-LO que tenha requerido a não divulgação do seu código de acesso.

......................................................

Art. 10. A LTOG, editada em papel ou em meio eletrônico, deverá conter obrigatoriamente:

.......................................................

II - conjunto de informações comuns das localidades da área de abrangência, a seguir:

.......................................................

c) - relação dos códigos de acesso a serviços para atendimento de usuários, inclusive de reclamações;

d) - códigos de acesso para informação sobre Postos de Serviços e Telefones de Uso Público;

.......................................................

Art. 19. Na figuração padronizada, o assinante que possuir telefone dotado de equipamento apropriado para pessoas com deficiência de audição deverá, mediante solicitação, ter identificação específica, a qual deverá ser explicitada pela prestadora nas Páginas Introdutórias.

 

Resolução nº 357/04

Art. 18. A prestadora de STFC na modalidade local se obriga a fornecer a seus assinantes, diretamente ou por intermédio de terceiros, de forma gratuita, listas telefônicas dos assinantes de todas as prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, em sua área de prestação, observada a regulamentação.

§ 1º Considerar-se-á adimplida a obrigação prevista no caput por meio da prestação gratuita do serviço de informação de código de acesso de assinante, observados os termos da regulamentação.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, é obrigatório o fornecimento de Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita – LTOG impressa, quando solicitado pelo assinante.

 

Quanto à admissibilidade do presente Pedido de Reconsideração, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório desta Análise, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente. Diante dessas considerações, proponho que o Recurso seja conhecido por estarem atendidos todos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminarmente, a Recorrente alega que:

Não houve infração ao §2º do artigo 4º do RLTOG, pois seu procedimento padrão é de não divulgar o código de acesso de quem requer tal medida. Pode ter acontecido dos assinantes terem solicitado a exclusão do código de acesso após a geração do cadastro da LTOG, porém não há data de solicitação da exclusão;

Não houve infração ao artigo 19 da RLTOG, pois há legenda contendo marcação relativa à deficiência auditiva, tanto nas páginas introdutórias quanto nas frases de topo de página que possuem esse tipo de assinante;

Comprovou o ressarcimento por meio da carta CT/OI/GPAS/7054/2011, por isso requer que a decisão de abertura de PADO seja revista; e

A metodologia se revela desarrazoada e desproporcional, uma vez que foi utilizada para cálculo da multa o total de assinantes do estado do Rio de Janeiro e não apenas o número de usuários que solicitou a não figuração em LTOG.

Por fim, requer a concessão do efeito suspensivo, que foi denegado, por meio do Despacho nº 1.432/2012-PR (fl. 627), conforme item 4.1.7 desta Análise.

Por ocasião da apreciação do Recurso Administrativo, os argumentos trazidos pela Recorrente nas alíneas a) e d) do item 4.2 acima foram devidamente rechaçados na Análise nº 23/2011-GCMB, de 25/11/2011, cuja aprovação se deu por unanimidade na Reunião do Conselho Diretor nº 631, realizada em 1/12/2011.

Dessa forma, levando-se em consideração que apenas houve a reiteração dos termos contidos no Recurso administrativo sem apresentação de nenhuma prova ou introdução de fato novo capaz de modificar o embasamento jurídico antes apresentado, filio-me ao entendimento de que a sanção permanece correta e deve ser mantida.

Vale ressaltar que as irregularidades sancionadas pela SCO foram constatadas pela fiscalização da Agência, conforme se observa dos Relatórios acostados aos autos, que, por sua vez, são atividades inerentes ao exercício do Poder de Polícia, e, como consequência, revestidas de presunção de veracidade relativa, gozam, ainda, de fé-pública, sendo que a desconstituição de tais alegações exige a apresentação de prova robusta em contrário, o que efetivamente não ocorreu no presente Pado.

Vale destacar que, se por um lado, a aplicação de sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário, cabendo ao Administrador, em respeito às normas atinentes à questão e aos princípios da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, exercer margem de decisão. Não conferir essa possibilidade ao Administrador é negar a existência do ato administrativo discricionário e, de forma reflexa, impedir a atuação da Administração Pública.

No mesmo sentido, merece menção o entendimento de Marcos Juruena Villela Souto, expresso em obra dedicada ao direito regulatório:

O exercício da função sancionatória deverá ser norteado pela discricionariedade, razoabilidade e proporcionalidade; se a lei estabelecer a existência de várias penalidades para uma determinada situação, existe a liberdade de escolher qual delas é aplicável ao caso concreto, desde que proporcional à gravidade da falta cometida e sendo inviável a sua substituição pela imposição de obrigações alternativas[1].

Saliente-se que os parâmetros e os critérios que devem ser observados na aplicação de sanções e na fixação das multas do presente processo foram baseados no RASA/2003 e na Lei nº 9.472, de 16/7/1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Isso posto, ao compulsar os autos, é possível verificar que a SCO levou em consideração tais preceitos, nos termos do Informe nº 396/2011/PBCPP/PBC, de 18/10/2011 , em clara observância ao princípio da legalidade. Por outro lado, levando em conta que a decisão combatida foi expedida com obediência a tais preceitos, também não há que falar em ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade.

Registre-se, que o entendimento aqui firmado está em consonância com a ideia de que, no exercício de suas atribuições, esta Agência deva ter uma atuação positiva, no sentido pedagógico, a fim de acostumar prestadoras e usuários dos serviços de telecomunicações à regulação; e coercitiva, para aplicar adequadamente as disposições legais que estabelecem os direitos e deveres inerentes à prestação e à fruição dos serviços regulados. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[2], quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade.

Observa-se, portanto, que a Recorrente não trouxe argumento para infirmar a decisão recorrida. Nessa esteira, uma vez que restou caracterizado o cometimento das infrações, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da sanção respectiva, não resta dúvida quanto à regularidade procedimental.

Cumpre esclarecer que, no Recurso Administrativo, a Recorrente apenas se insurgiu contra a infração relativa ao §2º do artigo 4º do RLTOG e pontuou a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da multa. Incluiu, todavia, o tópico "Das demais infrações atribuídas à prestadora", relatando o seguinte:

54. Considerando o exíguo prazo entre a obtenção das cópias dos autos e a data de apresentação desse Recurso, a Oi informa que não teve tempo hábil para concluir a análise das demais infrações atribuídas à prestadora, motivo pelo qual voltará a se manifestar nos autos desse PADO, apresentando Alegações Adicionais, no menor prazo possível.

Como é cediço, as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados, o que ocorreu no presente caso, quando a Recorrente interpôs o Recurso Administrativo tempestivamente. Portanto, não há a possibilidade de se apresentar Alegações Adicionais como complemento das alegações recursais, para que seja tratado o inconformismo da Recorrente perante as demais infrações. 

Apenas a título de esclarecimento, a Recorrente não apresentou tais alegações.

Ora, sabendo-se que a Recorrente não se manifestou no prazo oportuno sobre o artigo 19 da RLTOG, não há o que se falar em Pedido de Reconsideração sobre tal tema, já que precluiu o direito da parte e se deu a coisa julgada no recurso Administrativo, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. QUESTÃO APRECIADA NA DECISÃO AGRAVADA E NÃO IMPUGNADA NAS RAZÕES DO RECURSO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E COISA JULGADA. APELAÇÃO. REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 514 DO CPC. CUMPRIMENTO. INTERESSE NA REFORMA DA SENTENÇA.
1. A questão apreciada na decisão agravada e não impugnada nas razões do recurso não pode ser analisada por força da preclusão consumativa e da coisa julgada.
2. O recurso de apelação que, a despeito de reiterar o conteúdo da contestação, ataca os fundamentos da sentença e requer a sua reforma, merece conhecimento, porquanto preenche os requisitos previstos no art. 514 do Código de Processo Civil.
3. Agravo regimental provido.

(AgRg no AREsp 738757 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0162932-1)

 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO APRECIADA NA DECISÃO AGRAVADA E NÃO IMPUGNADA NAS RAZÕES DO RECURSO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E COISA JULGADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO ART. 333, I, DO CPC. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SÚMULA N. 284/STF
1. A questão apreciada na decisão agravada e não impugnada nas razões do recurso não pode ser analisada por força da preclusão consumativa e da coisa julgada.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ se a tese defendida no recurso especial reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
3. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso.
4. Tratando-se de danos morais, é incabível a análise do recurso com base na divergência pretoriana, pois, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos são distintos.
5. Incide o óbice previsto na Súmula n. 284 do STF na hipótese em que a deficiência da fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia.
6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 738269 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0159687-5)

No tocante a alínea c) do item 4.2.3 desta análise, ressalto que não há o que se falar em revisão da decisão de abertura de PADO, tendo em vista o entendimento fixado na Súmula 12 da Anatel sobre o não cabimento de  interposição de recurso contra Ato de Instauração de PADO. Além do que, no que concerne à determinação de devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados aos assinantes, esclareço que o seu acompanhamento está sendo realizado por meio do Pado nº 53500.008933/2011, onde a carta CT/OI/GPAS/7054/2011 foi devidamente juntada, de acordo com o informado no Memorando nº 18/2012/PBCPP/PBCP, de 18/1/2012.

Sendo assim, consoante o disposto no § 1º do artigo 50 da Lei nº 9.784, de 29/1/1999, a Lei de Processo Administrativo (LPA), compartilho do entendimento da SCO, consignado nos Informes acostados aos autos, bem como da Análise nº 23/2011-GCMB, de 25/11/2011, para propor o conhecimento do Pedido de Reconsideração apresentado contra o Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011, e, quanto ao mérito, negar a ele provimento.


[1] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005; p. 80.

[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005; p. 785.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração apresentado por TELEMAR NORTE LESTE S/A, contra decisão do Conselho Diretor, consubstanciada no Despacho nº 10.385/2011-CD, de 7/12/2011, para, no mérito, negar a ele provimento, mantendo integralmente os termos da decisão recorrida.

É como considero.


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Documento assinado eletronicamente por Igor Vilas Boas de Freitas, Conselheiro, em 31/03/2016, às 18:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, II, da Portaria nº 1.476/2014 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53508.000391/2006-11 SEI nº 0360205